Istituzioni di diritto privato e del consumo

Diritto privato

Interpretazione sistematica assiologia teologica

Come interpretazione rispettosa della legalità costituzionale, della complessità del sistema e soprattutto un’interpretazione che tiene conto di volta in volta degli interessi completi dei soggetti.

Parte prima: nozioni introduttive e principi fondamentali

A. Realtà sociale e ordinamento giuridico

1. Norme e comportamento

Le norme sono strumenti di valutazione del comportamento, che può risultare giusto o ingiusto, morale o immorale, lecito o illecito se valutato in base a una norma che lo riguardi. Valutare un comportamento equivale a giudicarlo ed esso può essere fondato o infondato se giustificato o no da una norma. Il linguaggio delle norme è dunque prescrittivo, non descrittivo, cioè comunica valutazioni che vietano o permettono comportamento. La vita di tutti i giorni è un susseguirsi di comportamenti, ognuno di essi è descritto da una norma che comportano delle regole.

Le regole si distinguono in:

• Regole di condotta
• Regole costitutive
• Regole di organizzazione
• Regole di validità

Le regole di condotta sono quelle che regolano i comportamenti della vita quotidiana. Le regole costitutive riguardano i comportamenti che non si possono giudicare senza far riferimento alla norma che li riguardano (es. matrimonio). Le regole di organizzazione sono tutti quei comportamenti che intrecciandosi caratterizzano un obiettivo comune; questa è realizzata mediante la cooperazione di una molteplicità di persone: la divisione e la razionalizzazione dei compiti sono rese possibili da regole di organizzazione che disciplinano l’azione comune. Le regole di validità sono quelle che prescrivono, ad esempio, che un contratto debba avere determinati requisiti a pena di nullità. La distinzione tra regole di condotta, costitutive, organizzazione, cooperazione e validità ha una valenza relativa giacché la valutazione del comportamento dei consociati è la funzione assolta da ogni regola e da ogni principio.

2. Giurisprudenza come scienza sociale

Lo studio delle regole non si risolve in un esercizio astratto ma è una forma di conoscenza della società ed è affidata alla giurisprudenza che è scienza sociale sensibile a qualsiasi modificazione della realtà avente l’uomo come punto di riferimento. L’insieme delle regole e di principi che ordina la coesistenza è l’aspetto normativo del sociale. Ogni trasformazione della realtà sociale deve essere tenuta in considerazione dalla scienza del diritto, poiché reagisce sulla realtà normativa.

La violazione di una regola provoca conseguenze. Si pone una regola affinché serva a qualcosa: la realizzazione della regola è garantita da sanzioni che possono essere positive o negative. La coercibilità è un carattere dell’ordinamento giuridico nel suo complesso, non di ogni singola regola giuridica; consiste nella sanzionabilità delle situazioni. Esempi di regole non coattive si riscontrano nell’ambito sia dei rapporti patrimoniali (ad esempio, il debitore di un dovere morale o sociale non può essere costretto ad adempiere, ma se adempie non può chiedere successivamente il rimborso di quanto adempiuto) sia dei rapporti non patrimoniali. Giuridicità non significa avere il potere di punire mediante la privazione della libertà; il diritto ha molti modi di intervenire, ognuno dei quali adeguato agli interessi e ai valori che la regolano assume a parametro della propria valutazione. Dalla varietà delle conseguenze con le quali il diritto positivo (il diritto prevalentemente scritto, posto da fonti predeterminate e riconoscibili) assicura il rispetto delle proprie regole, si comprende che esso assolve una duplice funzione:

• Conservare le situazioni presenti nella società, conformando le proprie regole a quelle sociali preesistenti
• Promuovere e trasformare, sotto la spinta di interessi alternativi, l’esistente, modificando la società

3. Diritto, morale e regole non giuridiche

Il diritto condivide con l’etica, l’economia, la religione e la sociologia l’attenzione rivolta a regole diffuse in una determinata comunità. Il suo compito è di prevenire e sciogliere i conflitti sociali ed ha anche una base morale. Quando la norma è rilevante non basta lasciarla alla mera esecuzione della moralità, ma essa viene trascritta per essere applicata. Diritto e morale sono quindi complementari, quanto al contenuto, la differenza sta solo nel fatto che nel diritto vi è la necessità di definire la fattispecie da analizzare, quali siano le sanzioni, fissare il risarcimento. Quanto alla forma le regole morali non sono rispettate se manca la convinzione interiore di chi agisce.

La congruenza tra morale e diritto giustifica il richiamo di norme morali entro l’ordinamento giuridico: regole giuridiche dispongono che la violazione di una regola morale rende invalido il contratto (illiceità per contrarietà al buon costume: 1343) o impedisce di chiedere la restituzione di una prestazione quando l’immoralità sia bilaterale (di chi effettua e di chi riceve la prestazione: 2035); viceversa, la conformità a una regola morale giustifica un’attribuzione patrimoniale (non può essere chiesta la restituzione del bene o, in genere, del valore che sia stato liberamente trasferito in conformità a un dovere morale: 2034).

4. Linguaggio giuridico e linguaggio comune

Norma, regola, principio e disposizione hanno significati diversi. Quando regole giuridiche circoscrivono, più o meno esaustivamente, il significato di un termine, esso può essere correttamente impiegato soltanto se rispetta le sue regole (costitutive) di uso. Quando si prescrive che una certa disciplina sia applicabile ai contratti, occorre prima qualificare in certo atto come contratto. Tale qualificazione dipende dal fatto che quel concreto atto rispetti la regola che definisce il contratto (1321). La definizione legislativa vincola il giurista, ma è pur sempre da interpretare in connessione con le altre, specie con le regole che disciplinano la specifica materia. Le definizioni legislative sono adeguate o inadeguate, non vere o false. Sono adeguate: se congruenti con la realtà dei comportamenti e dei discorsi valutativi su tali comportamenti; se rispondono a valori di fondo sui quali è costruita la convivenza e l’unità politica dei cittadini, scelte di valore che ciascuno compie nel riconoscere la legittimità dell’ordinamento giuridico. Non tutti i termini ai quali corrisponde un significato specifico nel diritto sono definiti dalle norme giuridiche. Talune definizioni sono prodotte dalla dottrina (definizioni dottrinali) e senza di esse sarebbero poco comprensibili sia il linguaggio dei giuristi sia il linguaggio delle leggi.

5. Disposizione, articolo, norma. Regole e principi come norme

Il diritto non definisce la norma, la regola e il principio ma li presuppone. La disposizione è un enunciato che fa parte di un testo che è fonte del diritto. Ogni disposizione ha almeno un significato, a cui si è giunti con l’interpretazione. La disposizione interpretata esprime una norma con la quale si valuta una condotta. Nella norma si identificano una fattispecie astratta e una concreta:

• L’astratta è costituita dalle circostanze previste dalla norma
• La concreta consiste nella fase di identificazione della situazione reale con quella astratta e nell’applicazione delle conseguenze previste

Abbiamo poi l’articolo, che è la partizione interna di una legge e serve unicamente per indicare a quale enunciato si intende far riferimento. Esso è utile quando la legge è lunga e complessa. Se ha più capoversi si divide in commi e può contenere una o più norme. Una disposizione è ricavabile non solo da un unico articolo, ma dalla combinazione di più articoli contenuti in leggi diverse. Importante è il rapporto esistente fra regole e principi: entrambi sono norme.

La regola è una norma che richiede un insieme sufficientemente specifico di comportamenti per una nuova fattispecie. Il principio è una norma che impone la massima realizzazione di un valore: è sempre applicabile a una nuova fattispecie. Il principio si afferma non con un’unica intensità e non con un’unica soluzione perché esso è norma aperta ad una molteplicità di soluzioni. Ogni regola è riconducibile almeno ad un principio. La regola riguarda un comportamento e lo valuta: questo, se valutato positivamente, costituisce un modo di realizzare un principio. La regola è quindi una scelta tra le molteplici opportunità di realizzazione di un principio: nessuna regola ha senso se non sia riferita ad un principio. Un problema che ci si pone è se la regola sia congruente col principio e se ne sia l’unica modalità d’attuazione.

La norma eccezionale è una regola non riconducibile in via immediata al principio. La norma inderogabile, invece, è una regola valutata come l’unica modalità di attuazione del corrispondente principio. La norma eccezionale non si può applicare oltre i casi e i tempi in essa considerati; quella speciale invece è dettata per materie particolari in un tipo più generale; essa può essere applicata per analogia. Le regole speciali non sono necessariamente eccezionali: per essere tali non è sufficiente la particolarità della materia, ma occorre che sussista un contrasto con il principio. Quella eccezionale è invece una prescrizione dettata per problemi singolari o per fattispecie atipiche. L’eccezionalità o la specialità di una norma dipende dal sistema di norme ove è inserita: al mutare del sistema, può mutare la qualificazione. L’eccezionalità è questione d’interpretazione. La norma eccezionale è applicabile anche analogicamente all’interno del proprio contesto. La norma derogabile è applicabile salvo che la volontà dei privati non disponga diversamente; quando una norma inderogabile è inviolata, spetta al soggetto interessato chiedere al giudice di applicare le sanzioni previste. La norma inderogabile può essere anche imperativa: in tal caso essa è vincolante e coercibile perché non lascia ai privati la libertà di disporre diversamente. La violazione di una norma imperativa provoca la nullità dell’atto, salvo che la legge non disponga diversamente. Tra lo stato d’inderogabilità assoluta e la totale derogabilità vi sono stati intermedi di inderogabilità di diversa intensità. L’esperienza legislativa comunque conosce l’inderogabilità in peius: la norma stabilisce un livello minimo di tutela al di sotto del quale è vietato scendere, ma le parti restano libere di assicurare un risultato migliore più favorevole di quello minimo garantito. Il giudizio dell’inderogabilità o sul tipo di derogabilità è pertanto l’esito di un procedimento interpretativo.

6. Sistema, gerarchia, bilanciamento dei principi

Ogni norma è applicabile alle ipotesi (fattispecie concrete) che rientrano nel suo ambito di valutazione (fattispecie astratte). Il diritto è un sistema giuridico, l’insieme delle relazioni ordinate tra principi, delle regole e delle norme. Il sistema è aperto, cioè mutabile in relazione alle nuove esigenze e alle nuove fattispecie. Ogni norma che entra a far parte del sistema può mutarne l’assetto. L’unico limite è dato dal rispetto delle regole sulla produzione legislativa e dalla rigidità della Costituzione. Quando due o più regole sono applicabili alla medesima fattispecie concreta, vi è concorso di regole. Se le due regole sono concorrenti, poiché l’applicazione dell’una non impedisce, e anzi presuppone, l’applicazione dell’altra. Quando, invece, l’applicazione di due o più regole concorrenti genera una contraddizione, vi è conflitto di regole: una regola proibisce un comportamento che l’altra regola impone. Per risolvere il conflitto tra due regole esistono tre criteri:

• Gerarchico
• Specialità
• Cronologico

Secondo il criterio gerarchico, tra due regole in conflitto prevale quella posta da una fonte di livello superiore. Secondo il criterio di specialità, prevale la regola che disciplina un'ipotesi particolare, o comunque più limitata, rispetto a quella che disciplina l’ipotesi generale o comunque più ampia. Secondo il criterio cronologico, prevale la regola emanata per ultima. Il criterio gerarchico prevale sul criterio di specialità, il criterio cronologico cede di fronte agli altri due. Per i principi non esistono conflitti ma sempre dei concorsi. Questo concorso lo si identifica nel bilanciamento dei principi, che consiste nell’individuare le rispettive relazioni di preferenza e compatibilità e la norma da applicare. Il bilanciamento si configura nella ragionevolezza, che è un giudizio su una norma particolare ricavata da norme generali: ragionevole o irragionevole è perciò la regola applicata. Ragionevole è la scelta di chi pone una regola adeguata, proporzionata, non discriminatoria e non contrastante con la giustizia.

Il bilanciamento dei principi è strettamente legato ad una gerarchia dei valori che postula un criterio di preferenza; in assenza di un criterio sarebbe impossibile stabilire se una soluzione sia migliore di un'altra, impossibile distinguere bilanciamenti corretti o scorretti. Bilanciare senza gerarchia deresponsabilizza il giudice, cioè egli è libero di non pronunciarsi su priorità di valori. La dottrina del bilanciamento quindi introduce un ulteriore principio, quello del precedente giudiziario moderatamente vincolante. Occorre mantenere in equilibrio tre esigenze:

• Evitare che il giudizio sui valori favorisca l’intolleranza
• Garantire che le sentenze dei giudici siano controllabili dal punto di vista della loro fedeltà al testo della costituzione
• Assicurare una certa continuità nelle decisioni giudiziarie

È errato contrapporre gerarchia dei valori di bilanciamento. La ragionevolezza quindi rende concreta una preferenza, è un criterio di giudizio sulla preferibilità della regola applicabile. Nel nostro ordinamento il fondamento della ragionevolezza è il valore della persona tutelata dall’art.2 della Costituzione.

7. Principi e clausole generali

Il principio è usato in molti sensi nella pratica giuridica. Talvolta si chiama principio una costante di una pluralità di norme. I principi si dividono in:

• Generali, sono quelli fondamentali della comunità
• Tecnici, sono la costruzione concettuale di esigenze dettate dalla vita pratica
• Assoluti, operano in concorso con gli altri due e riguardano i principi supremi, quelli inviolabili

I principi assoluti operano sempre in concorso con altri principi, come fonte di legittimazione del criterio sulla base del quale si giustifica la composizione di preferenza e compatibilità individuata nel bilanciamento. I principi non devono essere confusi con le clausole generali, le quali sono frammenti di disposizioni normative caratterizzati da un particolare tipo di vaghezza, perché non hanno un significato proprio. Il livello di vaghezza può poi variare: alle clausole generali, caratterizzate da un massimo di vaghezza, si affiancano i concetti indeterminati, l’apprezzamento libero del giudice e gli standards. Un esempio di discrezionalità del giudice si ravvisa nella valutazione equitativa del danno.

Si definisce standard un criterio giuridico normale del comportamento sociale, una misura media di condotta sociale corretta da applicarsi durante il processo alla stregua del buon senso e dell’opinione socialmente diffusa circa l’apprezzabilità di una determinata condotta. Si distinguono tre funzioni delle clausole generali:

• Recezione è quella tradizionale: le clausole rinviano a norme sociali le quali sono applicate dal giudice. Mediante la clausola generale l’ordinamento giuridico richiama le norme sociali per integrare lacune.
• Trasformazione, dove la clausola generale recepisce i valori sociali non le norme sociali, il giudice ha il maggior potere.
• Delegazione in cui il giudice non si limita a formulare valutazioni che considera rispondenti a quelle socialmente dovute, ma assume le responsabilità di compiere scelte economico-politiche che valuta conformi ai valori giuridici dell’ordinamento vigente. Il controllo delle decisioni giudiziali è rimesso alla teoria dell’interpretazione che deve assicurarne la ragionevolezza.

La legge regolamenta un istituto, un insieme coerente di interessi della vita, e non potendo esaurire le questioni, rimette al giudice la ricerca di soluzioni coerenti. Un ordinamento giuridico con una propria complessa gerarchia delle fonti del diritto, fondato su principi costituzionali implica un metodo diverso. La vaghezza del riferimento contenuto nella clausola generale è superata con il rinvio non alla coscienza o alla valutazione sociale, ma al complesso dei principi che fondano l’attuale ordinamento giuridico, unica garanzia di pluralismo e di democraticità. L’ampiezza e la molteplicità dei livelli di attuazione dei valori richiede una concretizzazione, l’individuazione della modalità di applicazione idonea all’ipotesi concreta da decidere. Le clausole generali operano come strumenti per lo sviluppo e la composizione delle molteplici possibilità di attuazione dei principi. Le clausole generali sono uno strumento di concretizzazione di valutazione contenute in altre norme.