Istituzioni di diritto privato - concetti

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Mano a mano che il diritto si è laicizzato, si è assistito ad una separazione tra

norma etica e norma giuridica.

(Il progresso scientifico scopre le “leggi fisiche” che attenuano il potere di Dio)

All’ uomo, dopo aver scoperto le regole dell’ essere, restano da

decidere le regole del dover essere.

Norma etica: Punizione morale (inferno)

Norma giuridica: Sanzione terrena

• Le due cose possono essere dissociate (nel caso di omicidio con pentimento),

ove il l’ imputato andrà in galera ma poi in paradiso.

• La norma giuridica (legge) è molto più ferrea della norma etica (usi, costumi

e morale)

Quid ius? Cos’è il diritto? (filosofia)

Quid iuris? Qual è il diritto? (leggi vigenti)

Norma giuridica: (caratteristiche)

• Generale (riguardare tutti o una classe)

• Astratta (non deve essere un “caso particolareggiato”)

(Si astrae dall’ individualità)

• Coercitiva/Obbligatoria (deve prevedere una sanzione)

Va ubbidita, ma offre diritti e garanzie. Per ogni dovere generale, vi è un diritto

generale (ci si deve fermare al rosso, ma si è sicuri che si potrà passare al

verde)

Violarla = Ledere un diritto altrui, rendendo false le sue as

pettative 2

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Fonti del diritto:

• Leggi

• Regolamenti (norme del potere esecutivo)

• Usi/Consuetudini (derivati dalla tradizione)

• Norme corporative (abolite)

Prima fonte: La tradizione

Presenza di riti che ufficializzano certi atti (matrimonio) resi necessari (per

garantire la continuità della tribù).

corpo giuridico (nasce dalle controversie precedenti)

Corpus iuris:

Se non c’è nulla di precedente si innova, ma la decisione diverrà

vincolante per la presa di decisioni future.

Costituisce la norma che crea la normalità

Ius gentum: diritto internazionale

Ius mercatorum: diritto commerciale

Diritto romano: Giurisprudenziale e Dottrinale

• Giurisprudenziale (Ius dicere): Quello che dice il giudice (iuris prudenti

periti)

• Dottrinale: Iuris prudentis (dottori della legge)

Aiutano il pretore (chi giudica) ed i privati che vogliono avere ragione dal

giudice.

Il corpus iuris (corpo giuridico) diventa troppo importante, Giustiniano (500)

mette ordine. (Spesso la codificazione delle leggi è il canto del cigno di un’

ortodossia)

Nel codice giustiniano non viene creato nulla di nuovo, è solo un’

ordinamento del corpus iuris.

Pandette: libri contenenti tutte le sentenze precedenti + le massime della

dottrina 3

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L’ imperatore può promulgare editti, al pari delle leggi.

Ancora oggi le regole di fondo sono quelle del diritto romano, anche se vi sono

state aggiunte provenienti dalle civiltà barbare.

I romani sono stati la cultura della tolleranza (libertà di religione), si sono battuti contro i

cristiani che volevano eliminare le altre religioni per imporre la propria. I cristiani hanno

vinto, e si è dovuto attendere fino all’ epoca moderna per tornare a quella tolleranza.

Fonti multiple del diritto:

• Diritto romano

• Diritto barbaro

• Diritto canonico

• Altri (es: diritto cavalleresco)

Si aggiungono anche i costumi (prassi derivanti dalla pratica)

Nel ‘600 vi è una grande confusione per quanto riguarda il diritto (es: Azecca-

Garbugli) denunciato dagli illuministi

In tutti i campi si verifica una ribellione contro l’ “ipse dixit”, tutto deve essere

filtrato dalla ragione (Galileo, Newton, Cartesio)

• Domas: Introduce il “diritto civile secondo il suo ordine naturale”

Tutto il “groviglio” viene riordinato e ripensato secondo il suo “ordine

naturale”

• Riprende l’ idea del diritto naturale e sintetizza i diritti precedenti

Potier:

secondo la griglia del “diritto naturale”

Prima di Potier, Colbert aveva messo mano sul diritto del commercio e dei

traffici, è stato il primo ad essere riordinato perché il commercio è la cosa che fa

più pressione.

La rivoluzione francese ha fatto proprie le idee illuministiche, Robespierre

scrive la costituzione del ’99

Rivoluzionaria, introduce la “proprietà privata sacra ed inviolabile” 4

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(Canto del cigno, la spinta rivoluzionaria finisce, e Napoleone fa il “Code

Napoléon”)

Primo grande codice (quello di giustiniano era un “codex” (raccolta)),

Napoleone invece è ripartito da zero.

Il code Napoléon diventa l’ unico diritto uguale per tutti.

Il codice napoléon è un codice chiaro (Potier & Dumas) ed è un codice unico,

tutto deve essere risolto tramite questo codice.

E scritto da giuristi (es: Portalis) che leggevano Potier e si formavano sul diritto

romano. Hanno ordinato e pulito il diritto romano.

Se si cerca un filo conduttore, lo si trova nel diritto privato, il diritto pubblico

cambia con ogni cambiamento di regime. (es: il codice napoléon è ancora

vigente oggi)

Nel 1808 viene introdotto un codice di commercio in Francia, dato che il codice

napoléon era privo di regolamenti mercantili. (Fino ad allore si adoperavano le

“ordonnances” di Colbert)

Appare la dichotomoa civile / mercantile

Giudice civile / Giudice del commercio e tribunale civile e tribunale

commerciale

Rimangono comunque delle materie delle quali il codice non si è occupato

(es: le richieste dei lavoratori) Vengono introdotte tramite leggi speciali

L’ aspetto essenziale del code napoléon è la “clarté”:

Nelle università si insegna il codice (l’ unico vigente), lo si studia, lo si

commenta e lo si interpreta.

Interpretandolo le norme finiscono per assumere significati diversi.

Appare l’ école de l’ hexénèse che interpreta il codice: “Mon Dieu, mon code est

perdu”

L’ unità e chiarezza vengono rimesse in causa da le leggi speciali e dalle

interpretazioni.

Il code è salvo perché ha questa capacità di adeguarsi. (Difatti lo si interpreta in

modo diverso 50 anni dopo) 5

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Fine ‘800:

In Italia ci sono i codici pre-unitari (Roma, Napoli, ecc…) che sono più o meno

delle copie del code napoléon

In Germania, il diritto romano viene attualizzato dalla dottrina tedesca.

Sevigny dice che non serve fare un codice, perché la legislazione è più che una

serie di leggi, è anche la saggezza dei giudici)

Prevale comunque il partito della codificazione, e si fa il BGB (codice scritto

da professori, molto dottrinale e teoric, es: il “negozio giuridico” che non esiste

né in Italia né in Francia, noi abbiamo solo il “contratto”)

1861: Unità d’ Italia (’70 breccia di Porta Pia)

Il re fa un codice civile (ricalca i codici pre-unitari e dunque quello

1865:

napoleonico)

Avvicinamento col mondo tedesco (i giuristi ne vengono “stregati” e si inizia

ad andare a studiare in Germania piuttosto che in Francia)

L’ unità d’ Italia è stata fatta dalla Francia e decisa dagli UK.

1942: Codice civile italiano, con in parte strutture del code civil e principi

tedeschi, e fuso col diritto commerciale. (Non è un “Codice Mussolini” come il

code napoléon è di Napoleone, è stato fatto da giuristi liberali).

Fonti del diritto positivo unificato italiano:

Codice civile unificato italiano

’42:

(Non conta quando esce un codice, ma la durata della sua gestazione)

Quello italiano è stato fatto dai migliori giuristi del secolo, negli anni ‘20-’30

Dopo la fine della guerra, mentre tutto è mutato, i civilisti si occupano del nuovo

codice (per loro il diritto era quello del 1865) e della costituzione. (Prima c’era

solo lo Statuto Albertino, che era una legge, con tale dignità)

La costituzione invece si pone sopra le leggi (la legge ordinaria non può

contrastare con la legge sopra-ordinaria (la costituzione))

Prima, se lo Statuto Albertino entrava in conflitto con altre leggi, veniva

modificato. 6

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’60: Scoperta della necessità di interpretare il codice a seconda della costituzine.

“Scoperta dell’ america”, dopo aver aperto porte e finestre (aver liberato l’ aria

stagnante della guerra e del fascismo) entrano regole nuove, punti di vista

nuovi, di derivazione anglosassone.

• Il tevere si è ristretto con i patti lateranensi

• Dopo la 2nda guerra mondiale la manica è diventata un fiume

Si introducono delle novità, come per esempio il leasing.

In UK, guidano come gli antichi romani, sono legati al passato per la

giurisprudenza.

“La riscoperta dell’ Europa”:

Il sogno dell’ unità europea è molto vecchio (Sogno dei romani, di Carlo

Magno), ma tutti hanno tentato di realizzarlo sotto la loro bandiera.

Si è capito che l’ unico modo di raggiungere questo scopo, era di farlo sotto una

bandiera diversa.

(Si deve rinunciare al proprio orgoglio e subordinarlo a qualcosa di superiore)

Si decide dunque invece di fare grandi regole (stato comune, esercito

comune), di farle su certi settori.

(E stata trovata l’ idea di farlo col carbone e l’ acciaio)

CECA

E stata una scelta intelligente, perché da sempre l’ uomo ha tentato di controllare

la produzione di energia.

Ogniuno resta uno stato autonomo

Viene poi introdotta l’ idea della moneta comune (EURO)

I passi si fanno gradualmente, in modo da non urtare la sensibilità di ogni

stato.

Leibniz scrisse un codice europeo che finì nel nulla, 4 secoli dopo il problema si

pose di nuovo, principalmente per i contratti di ordine economico.

L’ economia sarà la madre che spingerà ad un’ unificazione del codice. 7

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Oggi le fonti del diritto non sono più solo quello che è scritto nel codice, vi si

aggiunge anche la costituzione e le direttive europee.

Sono stati creati degli organi europei (parlamento europeo, commissione

europea), non possono fare leggi, ma fanno delle direttive che non sono

direttamente vincolanti per i cittadini europei, hanno per destinatari gli stati che

dopo un certo lasso di tempo sono obbligati ad introdurre delle regole con

contenuto uguale a quello contenuto nelle direttive, aggiunta una parte di

adattamento al proprio sistema interno.

(es: la direttiva che permette la creazione di un’ impresa monopersonale a

responsabilità limitata)

Il trust è prassi in UK, quando la manica si restringe, diventa un problema, dato

che da noi il sogetto trust non esiste.

Il trust nasce nell’ epoca delle crociate, quando chi andava in terra santa

intestava i propri beni ad una persona di fiducia (trustee) che doveva mantenerli

al beneficio dei beneficiari prescelti (es: moglie e figli) e doveva restituirli al

ritorno del fiduciante.

Se un creditore vuole riscuotere, non può prendere quel bene anche se l’ altro ne

è il proprietario, perché il bene è in trust, e lui è un trustee.

Può godere del bene solo nell’ interesse dei beneficiari.

Se i beni non vengono usati a quello scopo, e ad esempio la vedova si lamenta al

fedifrago, ci sono 2 possibilità:

• Diritto romano: Si era accordato col crociato e non con la vedova che è un

terzo, e non un contraente. (Problema irrisolvibile col diritto romano)

• Equity: (il guardiasigilli interviene in equity) ed il contraente deve adempire

al contratto. Nasce il diritto di equità, che si aggiunge al diritto romano.

Direttiva CEE sul trust dell’ ’85:

“Gli atti compiuti in trust possono essere trascritti” (non è più considerato nullo)

Il trust non è stato inserito nel nostro ordinamento, ma si è fatto un passo

avanti, se si presenta un inglese può fare atti come un trustee. (es: acquistare) 8

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Modulo #1

Civil-law: idea della regolamentazione anticipata, il legislatore deve prevedere ogni ipotetica

situazione.

Non può prevedere tutto

La norma giuridica è una norma che lo stato impone ai soggetti di osservare.

• “Nessuno deve rubare” è un precetto

• “Se rubi ti impicco” è una norma

La norma è un precetto che prevede una sanzione.

Per “legge” si devono intendere tutti gli atti legislativi provenienti dal parlamento.

•

Leggi primarie: Leggi della costituzione (’48) Difficili da modificare

• Leggi ordiarie: Leggi sottostanti alla costituzione ai regolamenti che devono essere votate dalle

due camere, promulgate dal presisente e apparire nella Gazzetta Ufficiale

• Decreti legge: Emanati dal governo che non ne avrebbe l’ autorità (tranne nel caso della delega),

valide da subito, ma che devono essere presentate alle camere entro 60gg, pena la loro

annullazione.

Norma non scritta (es: tempo di preavviso prima di cacciare il locatario)

Consuetudine:

• Legge: Parlamento

• Consuetudini: Cittadini

• Locazione: Affitto di qualcosa che non produce

• Affitto: Affitto di qualcosa che produce

Si parla di costume quando acquista generalità, costanza ed uniformità e va avanti da un periodo non

breve. (divena equiparabile alla legge)

Il giudice sa la legge (non va citata), mentre può non conoscere le consuetudini, che devono

venirgli illustrate. Giurisprudenza <> Dottrina

La legge viene da accordi tra diversi partiti, e diviene un compromesso, perciò non è sempre chiara.

Prima veniva interpretata dai prudentis, avvocati dell’ epoca, ora sono i professori universitari a

ricoprire questo ruolo.

L’ interpretazione dottrinale (dei prudentis) non è vincolante.

(si afferma se è convincente)

L’ interpretazione giurisprudenziale è vincolante, obbliga.

• Tribunale

1° grado:

• 2° grado: Appello

• 3° grado: Cassazione 9

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Se la sentenza non piace, si può fare appello, in caso contrario, diventa vincolante: “passato

ingiudicato”

La teoria delle fonti non è valida per tutti i tempi, ma è relativa al periodo.

Prima dello stato di diritto, il potere di legiferare esisteva già (non c’è società che non si

governi)

All’ inizio tutti i poteri erano riuniti nelle mani di uno solo

Con lo stato di diritto nasce la divisione dei poteri.

Lo stato sociale di diritto invece da un contenuto non neutrale, impegnato socialmente, dove il

dirito deve mutare l’ esistente.

Ora il potere legislativo è diffuso (prima era centrale (stato centralista)), viene decentrato a

regioni e provincie Appare una specie di diritto privato regionale

Trattato di Roma (’57): Atto di autolimitazione dell’ autorità statale a favore di un ente sovra

nazionale Nuovo potere, quello dell’ UE è una limitazione che la costituzione non prevede

esplicitamente, ma viene raggirata tramite un escamotage

Rinunciando da parte dello stato ad una serie di prerogative di sovranità

Pluralismo delle fonti

Prima era consentito legiferare su tutto. Ma la maggioranza non può violare certi diritti

essenziali oggi. (il dittatore è un legislatore)

La teoria delle fonti deve legittimare il fare le laggi da parte del legislatore

Uno stato democratico deve legittimarsi nella sovranità popolare (che si manifesta col

suffragio universale) e non più nella teologia, come avveniva in epoche precedenti.

Vi sono 2 controlli delle leggi:

• Legittimità formale: Regole costitutive delle leggi, chi le fa, chi le vota, chi le promulga.

• Il legislatore non può fare tutto, si muove nel quadro comunitario

Legittimità sostanziale:

e della costituzione.

La corte costituzionale verifica la legittimità delle leggi, cioè la loro conformità o

difformità con la costituzione.

Non c’è una vera e propria costituzione europea, però il trattato di Roma contiene delle

normative e riconosce il sogetto “Unione Europea”

Che si deve pronunciare tramite regolamenti comunitari e direttive.

(I regolamenti sono direttamente applicati ai sogetti, senza intermediazione degli stati ed

hanno un primato rispetto alle leggi nazionali)

Regolamento: Direttamente ai cittadini

Direttiva: Agli stati 10

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Concetto di gerarchia delle fonti (oggi):

• Costituzione più alta

• Regolamenti / Trattati

• Leggi nazionali

L’ UE non ha una sua legittimazione popolare (che dovrebbe essere data dal suffraggio

universale), lo avrà quando noi voteremo il parlamento.

Oggi siamo di fronte ad un ordinamento statale e comunitario, l’ ordinamento statale può

legiferare su tutto tranne dove previsto nella costituzione e nei trattati europei

L’ UE, mentre gli stati possono agire in ogni direzione che non vada contro la costituzione, si

da degli obiettivi.

Certi organi, ad es. la corte di giustizia controllano se le leggi statali sono contro le norme

comunitarie, se lo sono, non vengono applicate.

La corte di giustizia è andata oltre le sue competenze, entrando in materie che non gli erano

state confidate dal trattato.

Contrasto tra corte di giustizia europea e corti di cassazione

I tedeschi e gli italiani (non a caso, dato che hanno una costituzione rigida) dicono che se la

corte di giustizia va oltre il trattato (le materie li sono state confidate), e se viola la

costituzione o i diritti dell’ uomo, le corti costituzionali si riservano di rivedere i regolamenti

illegittimi.

La teoria delle fonti si modifica, bisogna tenere conto di chi legifera e di chi si può

opporre.

Art 134: La corte costituzionale può controllare la legittimità delle leggi vigenti nello stato e

nelle regioni.

Anche quelle comunitarie, dato che vengono applicate al territorio nazionale

Finché lo stato sta nell’ europa, deve applicare i regolamenti, chi li prende? Cos’è superiore, i

regolamenti o la costituzione? (il regolamento è subito vincolate)

Riserva di legge: Garanzia, la costituzione dice che su questa cosa si può intervenire solo

tramite la legge, e non tramite atti amministrativi semplici. (es: per quanto riguarda la libertà

personale)

Questa riserva può essere coperta da un regolamento comunitario, che ha forza di legge

Art 41: L’ inizativa economica privata è libera.

Niente si contrappone al libero mercato

Ma sono anche assenti le norme che lo regolamentano

(l’ UE ha imposto regole ferree, ad esempio il controllo di qualità)

Il regolamento europeo di libero mercato non è liberale al 100%, ma è normativo

(la nostra costituzione non parla del mercato “fair”) 11

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I valori della persona sono inviolabili (il che legittima anche l’ ingerenza in paesi stranieri)

2 profili della costituzione:

• Contestazione del passato

(es: uguaglianza a prescindere da razza/sesso)

• Forza promozionale

La norma vigente non è la legge scritta, muta con i tempi

(tentativo di leggere la costituzione agli occhi della nuova costituzione)

Le leggi precedenti vengono interpretate in modo diverso, secondo i principi

costituzionali

Procedimento per revisione e piccole modifiche della costituzione

Art 139:

Per fare grosse modifiche, è necessario rifare tutto (es: il principio di solidarietà lega tutti

gli elementi della costituzione)

La costituzione contiene norme giuridiche e non politiche Vincolanti e superiori alle altre

Art 54: tutti devono seguire le leggi della costituzione

2 tesi:

• I destinatari della costituzione sono i cittadini (si può invocare una norma

costituzionale)

• Il destinatario è il legislatore, che non può legiferare incompatibilmente con la

costituzione

I pubblici uffici devono essere efficaci

Art 97:

• Vanno fatte delle leggi in modo da garantire questo principio

Tesi 1:

• Tesi 2: I cittadini possono rivolgersi al giudice citando questo articolo (ma cosa chiedono

?)

Art 3: Uguaglianza La sovranità appartiene al popolo (ma cos’e il popolo? I cittadini?)

L’ articolo 1 delle pre-leggi è abrogato di fatto e superato

L’ articolo 12 delle pre-leggi dice che se non c’e risposta al caso vanno applicati i principi

dell’ ordinamento.

Quale ordinamento? All’ epoca non c’ era la costituzione e non c’erano i regolamenti

comunitari, qual è la ierarchia?

Finché non avremo una costituzione europea rigida ed una corte costituzionale, le nostre

corti costituzionali manterranno la loro posizione. 12

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Norma: regola d’ equilibrio tra valori

• Scoperta dell’ esegesi

• Scoperta della costituzione

(Il codice civile va reinterpretato alla luce della costituzione)

• Scoperta dell’ america

• Riscoperta dell’ europa

si fa riferimento a quella parte della costituzione che tratta delle

Costituzione economica:

relazioni economiche.

Costituzione: sintesi di un modo di vedere/pensare di un’ epoca

Scritta con un forte partito comunista ed un forte partito cattolico

Scrivono la carta costituzionale con compromessi

Cattolici:

• Rapporti con la chiesa (garantiti dall’ Art 7)

• Garanzia delle persone (diritti inviolabili)

Il prezzo di questi principi è stato pagato nella costituzione economica

Comunisti:

• Art 41: Regolamenta i beni che producono altri beni

• Art 42: Regolamenti i beni che non producono altri beni

“La proprietà privata è garantita dalla legge per assicurarne la funziona sociale”

• Art 41 comma 3: La legge determina i programmi ed i controlli opportuni perché possa

essere orientata a fini sociali

Conflitto con la libertà economica (stabilisce i fini)

• Art 43: Ai fini dell’ utilità generale, a legge può espropriare o riservare allo stato, enti

pubblici a comunità di lavoratori o utenti determinate imprese o categorie di imprese.

(purché siano di prima necessità)

• Riconosce la funzione sociale della cooperazione se non a fini di lucro

Art 45:

(Implicitamente: “Il lucro non è socialmente utile”)

• Art 46: Ai fini dell’ elevazione sociale del lavoro la repubblica riconosce il diritto dei

lavoratori alla gestione delle aziende.

Presupposti diversi da quelli del mercato europeo (moderno e razionale)

Popolo: invenzione recente, realtà unitaria che abbraccia tutto (diverso dalle genti)

Qualcuno si è sempre arrogato il diritto di interpretare le volontà del popolo (cosa che non

esiste)

“Si fa questo perché lo vuole il popolo” “Ein Volk, ein Reich, ein Fuhrer”

In nome del popolo si sono compiuti molti delitti

La costituzione dice che la sovranità appartiene al popolo, modo un po’ vecchio anche

rispetto al resto della costituzione (gli articoli sucessivi fanno riferimento alla persona) 13

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Diritti soggettivi <> Interessi legittimi

• Desideri garantiti e protetti dal diritto (puntini corazzati)

Diritti soggettivi:

Il portatore di questo interesse può pretenderlo (rivolgendosi allo stato, il giudice dovrà

poi verificare che sia applicabile a quella fattispecie) Si va in tribunale

• Interessi legittimi: (esempio del concorso del notaio)

Quando un interesse personale coincide con quello collettivo, si fa appello all’ interesse

della collettività per fare valere il proprio interesse Si va al TAR (tribunale amministrativo

regionale)

All’ estero esiste solo protetto/non protetto, e non esiste la distinzione provato/pubblico (in

italia il pubblico, lo stato, non è tenuto a risarcimenti)

La costituzione si rivolge al legislatore, che non può fare leggi ad essa contrarie

Sogetto di diritto: centro di imputazione, protagonista

• Persona fisica: Soggetto di diritto

• Cose: Oggetti del diritto

Il diritto privato disciplina i rapporti tra soggetto e soggetto, e tra soggetto ed oggetto.

Il soggetto di diritto esiste anche prima di nascere (gli si può intestare qualcosa)

(Conceptum/Concepturum)

Non è possibile valutare caso per caso quando uno acquista la capacità giuridica, si sceglie

dunque un’ età forfettaria (grossolanità del legislatore)

Nel caso questa persona non abbia sostanzialmente questa capacità di esercitare il proprio

diritto, il legislatore provvede per evitare che l’ incapace si faccia del male.

Gli strumenti di tutela sono degli istituti che riguardano l’ incapacità di agire

• Incapacità:

• Legale

Tutti quelli che appartengono ad una certa cateoria, minorenni, ergastolani, ecc..

• Giudiziaria

2 istituti:

• Interdizione (un capace viene ridotto da una sentenza allo stato di incapace)

• Inabilitazione (non viene ridotto allo stato di incapace, ma vengono considerati invaliti

gli atti di straordinaria amministrazione)

• Naturale

Per una ragione permanente o temporanea (ubriaco)

Se ha stipulato l’ atto in un momento di incapacità di intendere e di volere può chiedere

l’ annullamento dell’ atto 14

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Se è incapace legale, non occorre provare niente, l’ atto viene annullato, anche se al

momento era lucido.

Per avvalersi dell’ incapacità naturale, deve provare che in quel momento era incapace d’

intendere e di volere.

3 condizioni per l’ annullamento:

• Dimostrare l’ incapacità al momento dello stipulamento

• Che il contratto sia pregiudizievole per l’ incapace

• Che il terzo fosse consapevole di questa incapacità

( I contratti di matrimonio e di lavoro, anche se minorenne, non sono annullabili.)

La parte consumata non viene restituita

Art 428:

Legittimazione: in termini processuali o sostanziali

Diritto di adire (di fare un’ azione in tribunale)

Processuale:

Se ho diritto sostanziale e processuale posso andare in tribunale, vi è obbligazione civile, il

debitore (nel caso del credito) deve andare in tribunale.

Se invece ho solo il diritto sostanziale, non può adire, ha solo un’ obligazione naturale (es: il

genitore che mantiene il figlio e che vuole da esso un rimborso delle spese sostenute, oppure

nel caso di mancato pagamento di una scommessa), ma l’ obbligato non è vincolato ad

adempire all’ obbligazione naturale.

Posso esercitare un diritto mio (legittimazione) ma non posso far valere il diritto di un altro.

(Ci sono casi di legittimazione straordinaria (azione surrogata, Art. 2900)) Un creditore

può esercitare un diritto su un debitore terzo.

Figli legittimi: nati nel matrimonio

Figli naturali: nati da 2 persone

• Riconoscibili

• Non riconoscibili (nati da adulterio o incesto)

Legittimazione: quando si sposano e riconoscono un figlio naturale 15

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Diritto privato: relazioni tra 2 persone

Diritto pubblico: tra pubblico e pubblico o tra pubblico e privato

In supremazia (come in caso di espropriazione o di rifiuto di concessione del risarcimento)

Privato:

• Civile

• Della navigazione

• Commerciale

• Agrario

• Industriale

Pubblico: (Interviene lo stato)

• Penale

• Processuale

• Amministrativo

• Tributario

• Ecclesiastico

Giustizia amministrativa: ricorso al TAR

• Diritto soggettivo

Giuduce ordinario:

• Giudice Amministrativo: Interesse legittimo (es: concorso pubblico)

tutelato da certe associazioni

Interesse diffuso (che riguarda tutti quanti):

Equità: giusta applicazione della legge (<> da equo), per esempio la scelta da parte del

giudice tra la pena minore o quella maggiore. 16

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Comunità Europea:

’51: CECA

’57: Trattato di Roma (CEE/EURATOM)

L’ UE vuole prefigurare una federazione (si parla di integrazione: avvicinamento sempre più

stretto)

• Governo:

• Consiglio dei ministri (formato dai ministri degli stati membri)

•

Commissione (commissari nominati NON rappresentano)

•

Parlamento (democratico) importante per la legittimazione

Passa da un ruolo consultivo ad un ruolo legislativo (che prima era tenuto dal

consiglio dei ministri)

• Corte di giustizia

La comunità ha un suo ordinamento giuridico (le sue istituzioni), definite nella carta

fondamentale (trattato CEE, Maastrich (92) UE, Amsterdam (‘97 ))

Le norme comunitarie si applicano ai cittadini e sono tutelate dalla nazione.

Principio di sussidiarietà (5/ex 3bis): Le azioni vengono fatte sia dallo stato sia dalla comunità

se le competenze sono miste e se è meglio che venga fatto a livello europeo (per cose

importanti)

Trattato di Maastrich (’92) UE

Consiglio europeo (consiglio dei capi di stato e di governo) Clef de voute

3 pilastri:

1. CE - CEE/CECA/EURATOM

2. PESC (Politica Europea di Sicurezza Comune)

3. Cooperazione delle polizie e della giustizia penale

Il consiglio dei ministri è eletto alla maggioranza qualificata

Un regolamento può entrare in Italia senza il consenso dei parlamentari italiani (a livello europeo)

La direttiva non ha una portata generale, si rivolge a certi stati, e lascia a loro discrezione l’ apporto di

modifiche. Efficacia mediata, non si può invocare una direttiva, ma solo la legge Italiana che l’

applica.

Se c’è un conflitto tra legge e regolamento, il giudice italiano non può disapplicare una legge, deve

notificarlo alla corte costituzionale e rinviare il processo. 17

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Persona giuridica: La società

Obiettivi a carattere economico: Società (Libro 1)

Non economico: Associazioni (Libro 5)

accordi di più persone, conferenti parte del proprio patrimonio che diventa mezzo per

Società:

esercitare un’ attività rischiosa con l’ obiettivo di produrre utile.

copia la figura della società semplice

Snc:

In caso di disaccordo decide la maggioranza dei soci,

è come se la decisione fosse stata presa dalla società

FICTIO: confluenza di 2 filosofie:

Società in accomandita:

• Commoda

• Incommoda

Socius Mercator (accomandanti) Interamente responsabile

Socius Pecuniae (accomanditari) Responsabile solo per il capitale investito

1492: Vi è bisogno di capitali per il nuovo mondo

In Olanda nasce l’ idea della responsabilità limitata, viene alterata la regola millenaria della societas,

con la quale chi imprende rischia tutto.

Nasce la compagnia delle Indie. All’ inizio queste deroghe si ottenevano in via eccezionale “by

appointement of the queen”, poi si sono generalizzate fino a diventare istituto.

Nasce la Srl e poi la SpA

Società in accomandita semplice:

•

Muore l’ accomanditario (socius mercator) Art 2284

•

Muore il l’ accomanditario (socius pecunie) Conta solo il “pecos”, i suoi $

La sua pecunia cambia titolare

Se uno vuole recedere:

Società di persone: “traditore”, i soci aveveno pattuito di stare in società per x anni.

La sua quota deve venire liquidata, se non è possibile va in liquidazione tutta la società

L’ esclusione, per gravi inadempienze permette di escludere un socio.

obbligazione di fare un rendiconto (tipo bilancio)

Società di persone:

Deve stendere un bilancio che renda in modo chiaro e preciso qual è la situazione della

SpA/Srl:

società

L’ inadempimento viene punito con sanzioni penali (reato)

Il privilegio della responsabilità limitata da privilegio raro passa a qualcosa di normale.

Oggi bastano 20 milioni per aprire una Srl e 200 milioni per una SpA 18

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SpA: evoluzione della Srl per rendere più facile la circolazione del titolo

Il credito viene incorporato in un bene mobile (pezzo di carta/azione)

Questo gruppo deve poter esprimere la sua volontà, tramite un organo a cui fa capo una persona fisica

che parla a nome della società (persona giuridica)

Organi fondamentali di una società:

• Soci (quelli che mettono il K di rischio)

Votano all’ assemblea (riunione convocata da chi può farlo legittimamente)

Votano e deliberano sulle questioni all’ ordine del giorno

• Assemblea: (2 compiti)

• Nominare gli amministratori

• Votare il bilancio

• Colleggio sindacale (controlla)

Codice del ’42: Il sovrano non è l’ assemblea, ma il consiglio di amministrazione, che decide tutto, l’

amministratore nominato e fa quello che vuole (poi alla peggio non sarà più rinomonato) Se

decide uma certa strategia, il consiglio di amminstrazione può solo prenderne atto (può essere

revocato solo se gli atti sono illegali

Molte azioni sono disperse, e sono di gente che non si cura dell’ impresa, e che delegano la loro

rappresentanza alle banche per esempio.

Alcune si fanno quotare in borsa, la CONSOB vigila che tutto venga fatto nel rispetto delle regole.

Una volta fatto il patto societario, lo si presenta davanti al giudice per l’ omologazione, questo serve a

dare personalità giuridica alla società.

è il momento finale di una procedura, si pagano i creditori e poi si

Estinzione di una persona giuridica:

divide quello che resta. (liquidazione)

Invece degli amministratori, entrano in campo dei liquidatori, che devono liquidare tutto e ripartore tra

i soci.

Morte di un socio:

• Snc: “clause de triple option”:

• Liquidano la quota degli erede

• Continuano con l’ erede e questo vi acconsente

•

Liquidano tutto Estinzione

• a chi spetta l’ azione Attore

Legittimazione attiva:

•

Legittimazione passiva: Colui sul quale la sentenza avra effetto

• Causa petendi (causa del chiedere), quali sono i fatti che inducono a rivolgersi al giudice? (fatti

sostanziali che legittimano)

• Petitum (domanda): cosa vuole (deve chiedere ciò che può chiedere) 19

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Nella Snc decide la maggioranza, ed è una persona giuridica limitata, perché non vi è responsabilità

limitata, cioè autonomia patrimoniale perfetta

i soci si uniscono in una società che serva a produrre un’ utilità per

Società mutualistica o cooperativa:

i soci

In modo da risparmiare il profitto dell’ imprenditore, dell’ intermediatore.

(Art 2602) I contraenti sono imprenditori, accordo tra imprenditori per creare una

Consorzio:

organizzazione che deve svolgere un compito che altrimenti sarebbe fatto dalli rispettive imprese

contraenti.

Consorzio esterno: (Art 2612) Consorzio che può trattare con i terzi

Joint venture:

• Corporated (come la società che conosciamo noi, una serie di persone si uniscono in società)

• Contractual: (che è poi la joint-venture in senso stretto)

Un sono imprenditore non può/vuole con le sue risorse (know-how e $$) realizzare quel progetto.

La SpA, punta di diamante, è superata

C’è un prime contractor, quello che tiene le redini, ma è diverso da una singola società che

acquisti tutto per montare e poi rivendere.

Ogiuno da una parte del lavoro

(E un po’ come una associazione temporanea di imprese)

Lo strumento della SpA è troppo costoso perché nel caso di perdita di una gara d’ appalto

si è costruita la SpA per niente. Peraltro, la SpA sarebbe senza dipendenti, senza

esperienza, ecc…

Sarebbe bocciata

La joint-venture invece non costa nulla in caso di perdita del concorso, e può vantare dell’

esperienza delle singole imprese ceh la compongono.

Il committente stipulerà un contratto con un contraente plurisogettivo, di cui verrà

nominato un rappresentante che parli a nome di tutti.

L’ organizzazione delle joint-ventures è libera e non è normata. (al rigore ci vorrebbe

l’unanimità per decidere)

Dato che non è normata, viene disciplinata dai principi generali, viene trattata come:

“parte contrattuale sogettivamente complessa”

Ogniuno risponde per intero con il suo capitale proprio (e non vi è un capitale della

ditta da espugnare prima)

• Co-debitori, lato passivo: ciascun debitore responsabile per intero della somma dovuta

• Co-creditori, lato attivo: ciascuno può pretendere la sua quota 20

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