Istituzioni di diritto privato - concetti

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Diritto Privato

Introduzione:

“Ne cives ad arma ruant” La lotta per il diritto

Per evitare il ricorso alle armi

•

Ostilità: Natura ed altri uomini L’ uomo deve difendersi, aggregandosi

Per permettere questa unione e dunque

difendersi, deve darsi delle regole.

• Il più forte/furbo ha ragione sul più debole, criterio di legittimità.

Le regole vengono imposte dal più forte.

Che diviene anche il “superiore” che giudica.

Devono cmq essere acettate dai più deboli per evitare una coalizione

sovversiva.

Spesso il potere terreno trae la sua leggitimazione dal potere divino:

• Mosè detta leggi civili/penali (le tavole della legge) nel nome di Dio

• Maometto si dice scriba di Dio, e delle sue volontà (non discutibili)

• Carlo Magno attraversa le Alpi per ricevere l’ investitura papale

La legge deve essere ubbidita perché proviene dall’ alto (Divina)

Ora viene dal basso (popolo)

Le sanzioni vengono eseguite in nome del popolo

La costituzione, espressione della volontà popolare, mantiene comunque una

certa aura di sacralità.

• Valore Legge morale

Norma etica:

• Norma giuridica: Regola + Sanzione Diritto 1

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Mano a mano che il diritto si è laicizzato, si è assistito ad una separazione tra

norma etica e norma giuridica.

(Il progresso scientifico scopre le “leggi fisiche” che attenuano il potere di Dio)

All’ uomo, dopo aver scoperto le regole dell’ essere, restano da

decidere le regole del dover essere.

Norma etica: Punizione morale (inferno)

Norma giuridica: Sanzione terrena

• Le due cose possono essere dissociate (nel caso di omicidio con pentimento),

ove il l’ imputato andrà in galera ma poi in paradiso.

• La norma giuridica (legge) è molto più ferrea della norma etica (usi, costumi

e morale)

Quid ius? Cos’è il diritto? (filosofia)

Quid iuris? Qual è il diritto? (leggi vigenti)

Norma giuridica: (caratteristiche)

• Generale (riguardare tutti o una classe)

• Astratta (non deve essere un “caso particolareggiato”)

(Si astrae dall’ individualità)

• Coercitiva/Obbligatoria (deve prevedere una sanzione)

Va ubbidita, ma offre diritti e garanzie. Per ogni dovere generale, vi è un diritto

generale (ci si deve fermare al rosso, ma si è sicuri che si potrà passare al

verde)

Violarla = Ledere un diritto altrui, rendendo false le sue as

pettative 2

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Fonti del diritto:

• Leggi

• Regolamenti (norme del potere esecutivo)

• Usi/Consuetudini (derivati dalla tradizione)

• Norme corporative (abolite)

Prima fonte: La tradizione

Presenza di riti che ufficializzano certi atti (matrimonio) resi necessari (per

garantire la continuità della tribù).

corpo giuridico (nasce dalle controversie precedenti)

Corpus iuris:

Se non c’è nulla di precedente si innova, ma la decisione diverrà

vincolante per la presa di decisioni future.

Costituisce la norma che crea la normalità

Ius gentum: diritto internazionale

Ius mercatorum: diritto commerciale

Diritto romano: Giurisprudenziale e Dottrinale

• Giurisprudenziale (Ius dicere): Quello che dice il giudice (iuris prudenti

periti)

• Dottrinale: Iuris prudentis (dottori della legge)

Aiutano il pretore (chi giudica) ed i privati che vogliono avere ragione dal

giudice.

Il corpus iuris (corpo giuridico) diventa troppo importante, Giustiniano (500)

mette ordine. (Spesso la codificazione delle leggi è il canto del cigno di un’

ortodossia)

Nel codice giustiniano non viene creato nulla di nuovo, è solo un’

ordinamento del corpus iuris.

Pandette: libri contenenti tutte le sentenze precedenti + le massime della

dottrina 3

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L’ imperatore può promulgare editti, al pari delle leggi.

Ancora oggi le regole di fondo sono quelle del diritto romano, anche se vi sono

state aggiunte provenienti dalle civiltà barbare.

I romani sono stati la cultura della tolleranza (libertà di religione), si sono battuti contro i

cristiani che volevano eliminare le altre religioni per imporre la propria. I cristiani hanno

vinto, e si è dovuto attendere fino all’ epoca moderna per tornare a quella tolleranza.

Fonti multiple del diritto:

• Diritto romano

• Diritto barbaro

• Diritto canonico

• Altri (es: diritto cavalleresco)

Si aggiungono anche i costumi (prassi derivanti dalla pratica)

Nel ‘600 vi è una grande confusione per quanto riguarda il diritto (es: Azecca-

Garbugli) denunciato dagli illuministi

In tutti i campi si verifica una ribellione contro l’ “ipse dixit”, tutto deve essere

filtrato dalla ragione (Galileo, Newton, Cartesio)

• Domas: Introduce il “diritto civile secondo il suo ordine naturale”

Tutto il “groviglio” viene riordinato e ripensato secondo il suo “ordine

naturale”

• Riprende l’ idea del diritto naturale e sintetizza i diritti precedenti

Potier:

secondo la griglia del “diritto naturale”

Prima di Potier, Colbert aveva messo mano sul diritto del commercio e dei

traffici, è stato il primo ad essere riordinato perché il commercio è la cosa che fa

più pressione.

La rivoluzione francese ha fatto proprie le idee illuministiche, Robespierre

scrive la costituzione del ’99

Rivoluzionaria, introduce la “proprietà privata sacra ed inviolabile” 4

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(Canto del cigno, la spinta rivoluzionaria finisce, e Napoleone fa il “Code

Napoléon”)

Primo grande codice (quello di giustiniano era un “codex” (raccolta)),

Napoleone invece è ripartito da zero.

Il code Napoléon diventa l’ unico diritto uguale per tutti.

Il codice napoléon è un codice chiaro (Potier & Dumas) ed è un codice unico,

tutto deve essere risolto tramite questo codice.

E scritto da giuristi (es: Portalis) che leggevano Potier e si formavano sul diritto

romano. Hanno ordinato e pulito il diritto romano.

Se si cerca un filo conduttore, lo si trova nel diritto privato, il diritto pubblico

cambia con ogni cambiamento di regime. (es: il codice napoléon è ancora

vigente oggi)

Nel 1808 viene introdotto un codice di commercio in Francia, dato che il codice

napoléon era privo di regolamenti mercantili. (Fino ad allore si adoperavano le

“ordonnances” di Colbert)

Appare la dichotomoa civile / mercantile

Giudice civile / Giudice del commercio e tribunale civile e tribunale

commerciale

Rimangono comunque delle materie delle quali il codice non si è occupato

(es: le richieste dei lavoratori) Vengono introdotte tramite leggi speciali

L’ aspetto essenziale del code napoléon è la “clarté”:

Nelle università si insegna il codice (l’ unico vigente), lo si studia, lo si

commenta e lo si interpreta.

Interpretandolo le norme finiscono per assumere significati diversi.

Appare l’ école de l’ hexénèse che interpreta il codice: “Mon Dieu, mon code est

perdu”

L’ unità e chiarezza vengono rimesse in causa da le leggi speciali e dalle

interpretazioni.

Il code è salvo perché ha questa capacità di adeguarsi. (Difatti lo si interpreta in

modo diverso 50 anni dopo) 5

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Fine ‘800:

In Italia ci sono i codici pre-unitari (Roma, Napoli, ecc…) che sono più o meno

delle copie del code napoléon

In Germania, il diritto romano viene attualizzato dalla dottrina tedesca.

Sevigny dice che non serve fare un codice, perché la legislazione è più che una

serie di leggi, è anche la saggezza dei giudici)

Prevale comunque il partito della codificazione, e si fa il BGB (codice scritto

da professori, molto dottrinale e teoric, es: il “negozio giuridico” che non esiste

né in Italia né in Francia, noi abbiamo solo il “contratto”)

1861: Unità d’ Italia (’70 breccia di Porta Pia)

Il re fa un codice civile (ricalca i codici pre-unitari e dunque quello

1865:

napoleonico)

Avvicinamento col mondo tedesco (i giuristi ne vengono “stregati” e si inizia

ad andare a studiare in Germania piuttosto che in Francia)

L’ unità d’ Italia è stata fatta dalla Francia e decisa dagli UK.

1942: Codice civile italiano, con in parte strutture del code civil e principi

tedeschi, e fuso col diritto commerciale. (Non è un “Codice Mussolini” come il

code napoléon è di Napoleone, è stato fatto da giuristi liberali).

Fonti del diritto positivo unificato italiano:

Codice civile unificato italiano

’42:

(Non conta quando esce un codice, ma la durata della sua gestazione)

Quello italiano è stato fatto dai migliori giuristi del secolo, negli anni ‘20-’30

Dopo la fine della guerra, mentre tutto è mutato, i civilisti si occupano del nuovo

codice (per loro il diritto era quello del 1865) e della costituzione. (Prima c’era

solo lo Statuto Albertino, che era una legge, con tale dignità)

La costituzione invece si pone sopra le leggi (la legge ordinaria non può

contrastare con la legge sopra-ordinaria (la costituzione))

Prima, se lo Statuto Albertino entrava in conflitto con altre leggi, veniva

modificato. 6

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’60: Scoperta della necessità di interpretare il codice a seconda della costituzine.

“Scoperta dell’ america”, dopo aver aperto porte e finestre (aver liberato l’ aria

stagnante della guerra e del fascismo) entrano regole nuove, punti di vista

nuovi, di derivazione anglosassone.

• Il tevere si è ristretto con i patti lateranensi

• Dopo la 2nda guerra mondiale la manica è diventata un fiume

Si introducono delle novità, come per esempio il leasing.

In UK, guidano come gli antichi romani, sono legati al passato per la

giurisprudenza.

“La riscoperta dell’ Europa”:

Il sogno dell’ unità europea è molto vecchio (Sogno dei romani, di Carlo

Magno), ma tutti hanno tentato di realizzarlo sotto la loro bandiera.

Si è capito che l’ unico modo di raggiungere questo scopo, era di farlo sotto una

bandiera diversa.

(Si deve rinunciare al proprio orgoglio e subordinarlo a qualcosa di superiore)

Si decide dunque invece di fare grandi regole (stato comune, esercito

comune), di farle su certi settori.

(E stata trovata l’ idea di farlo col carbone e l’ acciaio)

CECA

E stata una scelta intelligente, perché da sempre l’ uomo ha tentato di controllare

la produzione di energia.

Ogniuno resta uno stato autonomo

Viene poi introdotta l’ idea della moneta comune (EURO)

I passi si fanno gradualmente, in modo da non urtare la sensibilità di ogni

stato.

Leibniz scrisse un codice europeo che finì nel nulla, 4 secoli dopo il problema si

pose di nuovo, principalmente per i contratti di ordine economico.

L’ economia sarà la madre che spingerà ad un’ unificazione del codice. 7

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Oggi le fonti del diritto non sono più solo quello che è scritto nel codice, vi si

aggiunge anche la costituzione e le direttive europee.

Sono stati creati degli organi europei (parlamento europeo, commissione

europea), non possono fare leggi, ma fanno delle direttive che non sono

direttamente vincolanti per i cittadini europei, hanno per destinatari gli stati che

dopo un certo lasso di tempo sono obbligati ad introdurre delle regole con

contenuto uguale a quello contenuto nelle direttive, aggiunta una parte di

adattamento al proprio sistema interno.

(es: la direttiva che permette la creazione di un’ impresa monopersonale a

responsabilità limitata)

Il trust è prassi in UK, quando la manica si restringe, diventa un problema, dato

che da noi il sogetto trust non esiste.

Il trust nasce nell’ epoca delle crociate, quando chi andava in terra santa

intestava i propri beni ad una persona di fiducia (trustee) che doveva mantenerli

al beneficio dei beneficiari prescelti (es: moglie e figli) e doveva restituirli al

ritorno del fiduciante.

Se un creditore vuole riscuotere, non può prendere quel bene anche se l’ altro ne

è il proprietario, perché il bene è in trust, e lui è un trustee.

Può godere del bene solo nell’ interesse dei beneficiari.

Se i beni non vengono usati a quello scopo, e ad esempio la vedova si lamenta al

fedifrago, ci sono 2 possibilità:

• Diritto romano: Si era accordato col crociato e non con la vedova che è un

terzo, e non un contraente. (Problema irrisolvibile col diritto romano)

• Equity: (il guardiasigilli interviene in equity) ed il contraente deve adempire

al contratto. Nasce il diritto di equità, che si aggiunge al diritto romano.

Direttiva CEE sul trust dell’ ’85:

“Gli atti compiuti in trust possono essere trascritti” (non è più considerato nullo)

Il trust non è stato inserito nel nostro ordinamento, ma si è fatto un passo

avanti, se si presenta un inglese può fare atti come un trustee. (es: acquistare) 8

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Modulo #1

Civil-law: idea della regolamentazione anticipata, il legislatore deve prevedere ogni ipotetica

situazione.

Non può prevedere tutto

La norma giuridica è una norma che lo stato impone ai soggetti di osservare.

• “Nessuno deve rubare” è un precetto

• “Se rubi ti impicco” è una norma

La norma è un precetto che prevede una sanzione.

Per “legge” si devono intendere tutti gli atti legislativi provenienti dal parlamento.

•

Leggi primarie: Leggi della costituzione (’48) Difficili da modificare

• Leggi ordiarie: Leggi sottostanti alla costituzione ai regolamenti che devono essere votate dalle

due camere, promulgate dal presisente e apparire nella Gazzetta Ufficiale

• Decreti legge: Emanati dal governo che non ne avrebbe l’ autorità (tranne nel caso della delega),

valide da subito, ma che devono essere presentate alle camere entro 60gg, pena la loro

annullazione.

Norma non scritta (es: tempo di preavviso prima di cacciare il locatario)

Consuetudine:

• Legge: Parlamento

• Consuetudini: Cittadini

• Locazione: Affitto di qualcosa che non produce

• Affitto: Affitto di qualcosa che produce

Si parla di costume quando acquista generalità, costanza ed uniformità e va avanti da un periodo non

breve. (divena equiparabile alla legge)

Il giudice sa la legge (non va citata), mentre può non conoscere le consuetudini, che devono

venirgli illustrate. Giurisprudenza <> Dottrina

La legge viene da accordi tra diversi partiti, e diviene un compromesso, perciò non è sempre chiara.

Prima veniva interpretata dai prudentis, avvocati dell’ epoca, ora sono i professori universitari a

ricoprire questo ruolo.

L’ interpretazione dottrinale (dei prudentis) non è vincolante.

(si afferma se è convincente)

L’ interpretazione giurisprudenziale è vincolante, obbliga.

• Tribunale

1° grado:

• 2° grado: Appello

• 3° grado: Cassazione 9

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