Istituzioni di diritto privato

Istituzioni di diritto privato

Esame orale

L'esame si terrà venerdì alle ore 9.00. È necessario portare con sé il codice civile (CC) e saltare lo studio del negozio astratto.

Diritto

Il diritto racchiude un significato soggettivo: la pretesa che un soggetto può legittimamente avere nei confronti di terzi.

Esso racchiude anche un significato oggettivo: l'insieme delle regole/norme in un sistema ben strutturato, il cui senso è la necessaria regolazione dei rapporti con i soggetti (ordinamento giuridico). Non esiste in natura aspetto senza alcuna regolazione.

Il diritto positivo è diverso dal diritto vivente.

• Diritto positivo: formalmente legiferato dalle autorità (quello delle leggi, regolamenti).
• Diritto vivente: indica la concretezza delle regole che vengono applicate ogni giorno ai vari aspetti della nostra vita.

La norma (enunciato) per diventare regola deve essere interpretata e poi applicata.

Il diritto e i suoi formanti

Il diritto concretamente applicato ha diversi formanti (soggetti che presiedono all’interpretazione e all’applicazione delle norme):

• Autorità che possono emanare le norme (soggetti del diritto positivo).
• Giurisprudenza: insieme degli orientamenti interpretativi che i giudici hanno dato luogo nell’applicare le norme. Interpretazione (del primo formante) a fini applicativi.
• Dottrina: scienza giuridica. L’interpretazione diversa da quella fatta dai giudici (insegnanti, studiosi della materia). È un formante perché c’è un dialogo continuo tra dottrina e giurisprudenza. La dottrina non emana sentenze, compito della giurisprudenza.

Giustizia

Il concetto di giustizia è problematico perché un giudice può emettere una sentenza che non garantisce che la decisione sia giusta. Questa però è vincolante. Si tende sempre alla giustizia, ma non è garantito che così venga. È un obiettivo. L’applicazione asettica della norma, può comportare una massima ingiustizia.

Ordinamento giuridico

L'insieme delle norme che hanno la finalità di regolare la realtà.

Principio di pluralità degli ordinamenti giuridici: presenza di differenti ordinamenti con diversi ambiti di riferimento (es. ordinamento canonico, sportivo).

Ordinamento statuale

Ordinamento civile dello stato che fa riferimento alla società dello Stato italiano. Esso non è unico.

Ordinamento dell'UE

Ordinamento comunitario. Sistema italo-comunitario, rapporto compenetrante tra le due realtà.

L’ordinamento internazionale porta alla formazione di diversi sistemi. Allo stato attuale il più importante è la CEDU (Corte Europea dei Diritti Umani) che ha i propri giudici. La sentenza della corte non ha la capacità di regolare i rapporti tra soggetti, ma dice il principio che si sarebbe potuto utilizzare, sanzionando lo Stato che ha compiuto queste violazioni. Svolge un intervento indiretto.

Ci sono due idee per l’ordinamento:

• Esistono due ordinamenti (statuale e comunitario) paralleli.
• Esistono due ordinamenti che lavorano in modo congruente.

Norma giuridica

La norma giuridica è una singola unità di cui si compone il sistema. È una prescrizione vincolante che autorizza o vieta un comportamento o che prevede una conseguenza negativa (sanzione) per chi tiene o non tiene un certo comportamento.

La norma giuridica è sempre frutto di un processo interpretativo e applicativo. Per identificare la norma giuridica è sempre necessario interpretare l’enunciato, combinato e disposto con altri enunciati/norme. Il testo della norma è essenziale, ma non esaustivo.

Le norme possono essere:

• Di condotta: dicono come ci si deve comportare.
• Sanzionatorie: dicono le conseguenze giuridiche che si mettono in atto quando una norma viene violata.
• Di struttura: non contengono né un comando né una sanzione, ma hanno la finalità di regolare come deve essere una certa realtà.

La giurisprudenza

L’atto che possiamo riferire ai giudici è la sentenza. Il valore è relativo solo al caso che il giudice sta analizzando. Non esiste un valore del precedente giudiziario vincolante per le prossime scelte.

Civil law: in Italia ogni giudice è libero di conformarsi da ciò che ha detto il suo collega, perché il giudice è soggetto solo alla legge.

Common law: è il contrario, il giudice deve tener presente la giurisprudenza, su casi analoghi già affrontati. Il giudice deve conformarsi a quello che è stato detto fino a quel momento. Nel common law si attua la tecnica di evidenziare che cosa ha di nuovo il caso presente davanti al giudice, rispetto al caso precedente (tecnica di distinguere). Se emergono elementi diversi dal caso precedente, il giudice si può non attenere ai precedenti.

Il nostro sistema si evolve grazie al fatto che il primo formante interviene con nuove leggi (le novelle), che vanno a modificare le leggi esistenti o vanno ad agire su leggi inesistenti fino ad ora.

In Italia, le scelte diventano vincolanti in un solo caso, nella cassazione a sezioni riunite e nella corte di giustizia europea (elementi che accomuna il civil law al sistema del common law).

Regole di equità: criterio di giudizio diverso dall’applicazione stretta delle norme. Solo eccezionalmente il giudice può agire secondo il criterio equitativo:

• Perché una norma di legge lo consente (es. in materia di risarcimento del danno).
• Quando gli stessi soggetti autorizzano il giudice ad agire secondo questo principio (giudice di pace).
• Quando la sentenza è affidata a giudici arbitrari.

La giurisprudenza ha le sue peculiarità: scienza giuridica che appartiene alle scienze esatte e umanistiche. La costituzione dà i principi con i quali dobbiamo applicare l’ordinamento giuridico.

La costituzione è vincolante nel caso della cassazione a sezioni riunite, nel caso delle sentenze della corte costituzionale (che hanno potere di espellere le norme dall’ordinamento) e nel terzo caso dalla giurisprudenza della corte di giustizia europea.

Diritto privato (regola i rapporti tra privati) e pubblico (regola rapporti tra soggetti pubblici o tra soggetti pubblici e privati), quest’ultimo regola la pubblica amministrazione.

Le fonti del diritto

Principio generale: l’ignoranza della legge non è ammessa.

Le fonti sono tutti quegli atti o fatti che sono, secondo lo stesso ordinamento, idonei a produrre norme giuridiche. Vi sono norme giuridiche che si occupano di dire loro stesse quali sono le fonti del diritto.

La fonte/norma di produzione è quella che si occupa, in maniera riflessiva, di se stessa e dell’ordinamento. Queste sono norme di struttura.

La fonte di cognizione è data da tutti quegli strumenti che ci permettono di conoscere quali sono le norme. Il principale strumento è la Gazzetta Ufficiale che ha valenza legislativa. Per entrare in vigore le leggi devono essere pubblicate su essa.

L’atto formale con cui si è introdotto il C.C. nell’ordinamento è il Regio Decreto. Le pre-leggi sono del '42. L’articolo 1 indica proprio le pre-leggi e le fonti del diritto. Questo non indica la Costituzione nasce dopo. L’art. 1 è stato tacitamente/implicitamente abrogato dalla Costituzione.

Nel ’48 entra in vigore la Costituzione Repubblicana (fonte primaria per antonomasia). Essa è il luogo normativo dove vi sono la maggior parte delle norme di produzione.

Art. 10 e 11 = disposizioni che consentono al nostro paese di consentire una limitazione della sovranità nazionale. L’ordinamento statuale che si apre a ordinamenti sovranazionali. Le norme di produzione sono pre-leggi, Costituzione e i trattati internazionali.

Bisogna analizzare le fonti. Può accadere che la stessa materia sia disciplinata in maniera non conforme da una pluralità di norme. Un fatto può essere oggetto di più norme. Siamo davanti ad antinomie (sussistenza di più regolazioni/norme aventi contenuto che concerne la stessa materia). Bisogna comprendere la norma che prevale. Un criterio è quello temporale, ma non è l’unico.

L’ordinamento è un grande sistema dove le fondamenta sono date dalla Costituzione repubblicana (atto normativo primario che è stato frutto dell’assemblea costituente, che stabilisce nella prima parte i diritti e le libertà fondamentali della persona e dall’altra parte l’architettura costituzionale dello Stato) e dalle fonti costituzionali. La costituzione contiene regolazioni dei rapporti intersoggettivi.

La differenza tra costituzione e leggi costituzioni hanno la medesima valenza. Le seconde sono frutto del Parlamento che hanno lo stesso procedimento per la modifica della Costituzione. La costituzione è rigida e per modificarla è necessario un procedimento più complesso/rafforzato.

Alla costituzione e alle leggi costituzionali, possiamo tenere equiparati i trattati istituzionali e internazionali. Questi hanno un fondamento derivante dalla costituzione. La costituzione prevale.

Le fonti ordinarie (senza procedimento rafforzato) sono distinguibili in fonti primarie (date dalla tipica esplicazione del parlamento) e fonti secondarie. Bisogna tenere equiparati i decreti leggi e decreti legislativi (atti formalmente del governo). Nel d.L. atto subordinato a una duplice condizione: in caso di necessità e urgenza, e il Parlamento lo deve ratificare (convertire in legge entro un certo periodo), altrimenti decade. Con il d.leg, il Parlamento delega il Governo, enunciando i principi che quest’ultimo deve rispettare per emanare la legge (intervento ex ante).

Fonti primarie

• Leggi
• Decreti legge e decreti legislativi
• Anche le autorità regionali possono intervenire.

Fonti secondarie

Date essenzialmente dai regolamenti (atti delle autorità amministrative più o meno indipendenti, diverse dal Parlamento). Questo è possibile se l’esplicazione di queste è data dalla norma di legge. Se non c’è una fonte primaria che consente tutto ciò, il regolamento non è legittimo.

Riserva di legge: il legislatore dice che la materia deve essere regolata da una legge. Spesso i regolamenti sono attuativi, danno attuazione a un’altra legge. Da non confondere con i regolamenti UE.

Infine troviamo gli usi e le consuetudini. Questi non sono scritti (“credenza della norma”). Per essere una consuetudine devo esistere due elementi:

• Credenza/convinzione dell’esistenza di una determinata norma che prevede un certo comportamento vincolante, ma in realtà non esiste nessuna regola scritta.
• Cosa non sporadica, deve essere consolidata e ripetuta nel tempo. La consuetudine ha valenza di fonte del diritto se non è contraria alla legge (contra legem). La consuetudine secundum legis ha valenza se non c’è riserva di legge. Non c’è, quindi, consuetudine che possa regolare la materia considerata. È pretem lege quando segue la norma giuridica e non c’è la riserva di legge. Vi sono organismi che hanno finalità di raccogliere le consuetudini.

Il danno va provato. Il danno alla salute prende il nome di danno biologico. Col tempo i giudici hanno iniziato a formare una tabella, stabilendo un quantum, per trasformare il danno in risarcimento in denaro. Queste tabelle sono ritenute, fino ad oggi, consuetudini.

Le due fonti più importanti: direttive e regolamenti

La direttiva è un atto normativo. La normativa contenuta nella direttiva è di principio. Il legislatore vuole dare una disciplina. La direttiva non diventa immediatamente vincolante per i soggetti dei paesi membri; la regola è che la direttiva sia attuata dallo stato. Se una direttiva non viene attuata, lo stato risulta inadempiente. Se la disciplina è suscettibile di immediata attuazione diventa immediatamente vincolante (self-executive), anche se lo stato non l’ha attuata nei termini.

Il regolamento è equiparabile alla nostra legge. Diviene immediatamente vincolante perché regola i rapporti intersoggettivi. L’approvazione degli organi comunitari è sufficiente perché diventi vincolante.

La decisione è fonte vincolante, ma indica un soggetto particolare, e non vale per tutti.

Criteri di prevalenza

Ci sono vari criteri:

• Principio gerarchico: si manifesta attraverso l'operato della corte costituzionale (organo che giudica la conformità e la legittimità delle leggi con una disposizione costituzionale e che si occupa del conflitto tra poteri). Se il contrasto riguarda i diritti fondamentali tra una norma comunitaria e la costituzione prevale la costituzione. Se il contrasto permane, il giudice applicherà il principio interno, la norma in contrasto sarà disapplicata, la corte costituzionale non interviene. Se il contrasto avviene tra una direttiva/regolamento e la legge ordinaria prevale la fonte comunitaria. La norma interna viene disapplicata e applicherà la legge comunitaria. Se i regolamenti interni risultano illegittimi? I regolamenti non sono suscettibili di giudizio della corte costituzionale. Se in contrasto con un principio costituzionale o una legge ordinaria, viene disapplicato, se giudicato davanti a un giudice interno. Se, invece, viene giudicato davanti al consiglio di stato, può essere dichiarato nullo e il regolamento decade.
• Criterio della competenza: la competenza deroga al criterio gerarchico. Riguarda le leggi regionali e leggi ordinarie. Se non viene rispettato questo principio, la corte costituzionale dichiarerà illegittima la legge regionale o dello stato.
• Principio di sussidiarietà: al di là delle materie che vengono dette, il principio di sussidiarietà verticale, vuole che la competenza deve essere attribuita alla realtà più vicina alla materia da regolare. Lo stato centrale interviene solo in maniera sussidiaria. La versione orizzontale, il legislatore dice che le norme rimangono fuori quando c’è una realtà privata.

Le libertà della persona occupano un ruolo centrale, quindi, bisogna fare di tutto affinché ci sia la massima attuazione dei principi. La gerarchia assiologica: se una fonte gerarchicamente inferiore regola un diritto o una libertà fondamentale meglio di quello delle fonti gerarchicamente superiori, prevale su quest’ultime.

Sentenze della corte costituzionale

Le sentenze possono avere forme diverse:

• Sentenza di accoglimento: il giudice accoglie la richiesta norma, effettivamente in contrasto con la costituzione.
• Sentenza di rigetto: la norma rimane là, la richiesta può essere riproposta in futuro, una volta respinta.

La corte negli anni ha portato a configurare altre due possibilità:

• Sentenza additiva: la norma incriminata è incostituzionale nel momento in cui non prevede qualcosa. La corte identifica quel qualcosa che la norma non dice.
• Sentenza interpretativa: la norma è incostituzionale se intesa in questo modo. La corte dà una sorta di interpretazione affinché la norma non venga del tutto definita incostituzionale. Tu giudice la devi interpretare in tal modo.

Le disposizioni della costituzione sono programmatiche o immediatamente vincolanti? La risposta è che le disposizioni, oggi, sono anche programmatiche, in quelle disposizioni che non sono suscettibili di immediata attuazione. All’inizio, si diceva che queste fossero programmatiche.

Applicazione ed interpretazione della legge

La Costituzione ha o no valenza normativa? Potenziale suscettibilità all’applicazione diretta. Ci sono norme e norme, non sempre la costituzione ha valenza normativa. La costituzione si compone di disposizioni di diversa natura, alcune delle quali non godono di applicazione e attuazione diretta (es. partiti politici).

Il diritto è lo strumento con il quale si cerca di promuovere la persona. I valori normativi che sono alla base della nostra costituzione negli articoli 2 e 3 della costituzione.

Art. 2 della Costituzione: principio di solidarietà. La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.

Art. 3 della Costituzione: principio di uguaglianza e non discriminazione. Contiene l’uguaglianza nelle due versioni: sostanziale (secondo comma) e formale (primo comma). Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

La norma giuridica non si identifica nella disposizione. Essa è frutto, sempre, di un’interpretazione. Il solo testo è qualcosa di astratto che potrebbe o no dire qualcosa. L’enunciato è frutto di un procedimento complesso.

Il primo modo di descrivere questo procedimento richiede una:

• Fattispecie astratta: è quello che si ricava immediatamente a livello descrittivo dall’enunciato. Rappresenta una situazione tipo. Prima premessa del silogismo. Si compone di due aspetti: la descrizione del fatto tipo e la conseguenza giuridica.
• Fattispecie concreta: riferimento al fatto storico. L’effetto giuridico si applica al caso concreto (silogismo applicativo). Quindi si parte sempre dalla descrizione di un fatto per poi individuare la norma che tratta questa situazione.