Istituzioni di diritto privato

Istituzioni diritto privato

Parte I - Capitolo 1

Diritto come fenomeno sociale e come oggetto di studio

Il diritto è da sempre strumento di organizzazione delle comunità di persone che ha subito variazioni a seconda dell’evoluzione dell’uomo e quindi mutevole nel tempo e nello spazio. Il diritto può essere visto come mezzo di attribuzione di esercizi e poteri mentre invece dal punto di vista sociologico è una tecnica di regolazione sociale che serve a spiegare il comportamento della comunità. Dal punto di vista dell’economia è una serie di incentivi/disincentivi dell’agire.

Il concetto di diritto INTERNO invece, avanzato dal giurista, è un oggetto di studio che muta a seconda che il diritto sia in astratto e in generale (idea, concetto, come per esempio la volontà di Dio, la retta ragione. Tutte queste definizioni possono definirsi di tipi giusnaturalistico.) oppure che sia in concreto in un determinato spazio e tempo, teoria giuspositivista la quale vede il diritto come un antefatto umano prodotto da autorità legittime ovvero diritto positivo (hard law) come per esempio le norme prodotte esclusivamente da un potere costituito a cui si contrappone il diritto opzionale affidato quindi alla libera scelta di applicarlo o meno (soft law).

Per quanto riguarda il diritto vigente, si tratta del diritto che regola attualmente ed obbligatoriamente la condotta degli uomini in un determinato spazio, formato da un complesso di norme ovvero regole di condotta oppure principi direttivi.

Requisiti per l'ordinamento giuridico

Per la presenza di un ordinamento giuridico sono necessari due requisiti:

• Inerenza di tutti i dati normativi dell’ordinamento giuridico per comprendere quali ne fanno parte e quali no. L’inerenza si ha con il confronto con una norma fondamentale dello stesso ordinamento. Inoltre vediamo che all’interno del nostro ordinamento, per esempio, le norme provengono da legislatori anche diversi, questo perché le fonti del diritto ovvero gli organi e procedimenti che sono legittimati a produrre diritto, sono numerosi come stato, autonomie locali e organizzazioni sia internazionali che europee.
• Organizzazione all’interno dell’ordinamento tra le norme per il coordinamento e la subordinazione. In caso quindi di contrasti tra norme è necessaria la risoluzione di tali contraddizioni dette ANTINOMIE con criteri quali criterio cronologico, gerarchico e di specialità.

Distinzione diritto privato / diritto pubblico

Oggi giorno vediamo che il diritto si occupa di tutti i fatti sia di rilevanza economica che sociale e per questo gli spazi esenti dal diritto sono ormai limitati. Dobbiamo quindi capire l’ambito di competenza di questi fatti giuridici, se rientrino a far parte del diritto privato o diritto pubblico:

Diritto privato nozione in uso sin dall’antichità. I rapporti di diritto privato che possono essere sia personali, come per esempio la capacità o incapacità della persona, il matrimonio o la famiglia. Oppure patrimoniali, come la proprietà e i contratti.

Diritto pubblico nozione più recente, delineatasi solamente con la formazione moderna degli stati per regolarne la loro organizzazione politica e l’esercizio del potere sulla comunità. Concerne nell’individuazione dei pubblici poteri sia territoriali (stato, regione, province) che non territoriali, la struttura e articolazione delle pubbliche amministrazioni e le loro competenze e il regolamento dei rapporti tra esse. Nei sistemi di civil law la distinzione è sempre stata piuttosto netta ma nell’epoca attuale vediamo un avvicinamento tra i due e si è venuto a creare un diritto comune in cui ricorrono sia soggetti privati che pubblici.

Materie del diritto privato

Nell’esperienza giuridica moderna appartengono al diritto privato molte materie tra cui:

• Diritto civile che regola le persone fisiche ed artificiali come associazioni e fondazioni, la famiglia, la proprietà e le successioni, i contratti e la tutela delle persone ecc.
• Diritto commerciale tratta delle imprese, società, della loro struttura e attività.
• Diritto della navigazione che regola il trasporto aereo e navale.
• Diritto dei consumatori a protezione degli interessi di coloro che acquistano prodotti e servizi delle imprese per fini non commerciali.

Fonti del diritto, vigenza ed effettività

Nella concezione giuspositivista il diritto esiste solamente se viene prodotto da un fatto umano idoneo a porre in essere norme giuridiche e quindi atti normativi ovvero fonti del diritto. Il termine diritto viene usato per indicare il diritto oggettivo ovvero l’insieme delle norme giuridiche se invece viene usata per indicare l’attribuzione di un potere a un soggetto giuridico si tratta di una fonte di diritto soggettivo.

Quindi fonte di diritto oggettivo pone in essere norme giuridiche prodotte da un fatto umano e sono dette vigenti. Si considerano inoltre norme giuridiche quelle a cui son connesse una sanzione ovvero l’applicazione di una pena, risarcimento danno, negazione di un diritto ecc. La legge deve poi avere effettività all’interno di un ordinamento giuridico e vige finché viene globalmente osservata.

Fonti del diritto privato

Il criterio fondamentale per descrivere i rapporti tra le varie fonti di diritto operanti nel nostro ordinamento è quello gerarchico, abbiamo infatti visto come esistano fonti superiori e fonti inferiori le quali non possono produrre diritto diverso dal diritto posto dalla norma superiore. L’articolo 1 delle disposizioni sulla legge in generale e quindi le preleggi, definisce che il codice civile è formato da più fonti come le leggi, i regolamenti, le norme corporative e gli usi.

Al vertice delle fonti del diritto vi è la Costituzione di tipo rigido che può essere modificata solamente con un procedimento di revisione costituzionale e il legislatore per questo motivo non può creare leggi che si contrappongono alle sue disposizioni.

Inoltre, essendo l’Italia parte dell’unione europea, vi sono altre fonti come i trattati sull’unione europea e sul funzionamento dell’UE, carta dei diritti fondamentali dell’uomo questo tipo di legge viene identificato come normativa primaria, prodotte da fonti primarie.

Fonti di cognizione

Per operare in un ordinamento il testo di legge deve essere conoscibile con certezza in tutti i suoi passi, con fonti di cognizione si intende una serie di documenti, pubblicazioni ufficiali che rendono noto e inconvertibile il testo normativo prodotto dalle fonti dell’ordinamento in questione. In Italia esiste a questo proposito la gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana. La pubblicazione in essa delle leggi, decreti e regolamenti è condizione necessaria per l’entrata in vigore dopo un periodo di vacatio legis. Quindi pubblicazione NECESSARIA per la vigenza, dopo i 15 giorni di vacatio legis vale il principio secondo il quale IGNORANTIA LEGIS NON EXCUSAT.

Per la cognizione invece dei testi legali prodotti da fonti formali esterne troviamo la gazzetta ufficiale dell’Unione Europea, con le stesse considerazioni. In Italia esiste poi la raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica Italiana in cui vengono inseriti in ordine cronologico gli atti legislativi e del governo, per un valore notiziale.

Il concetto di norma giuridica

Il diritto oggettivo complesso di norme giuridiche vigenti in un ordinamento e possono essere regole, principi o clausole generali. Le norme si definiscono regole quando prevedono un tipo di fatto e statuiscono quali doveri o poteri debbano essere attribuiti in quel caso ai soggetti coinvolti. La struttura della norma è detta fattispecie che può essere di tipo astratto, più o meno articolata, o concreto. La fattispecie può poi dividersi in semplice se formata da un unico fatto o complessa, se consta di più fatti.

L’attribuzione di certi doveri o poteri prende il nome di effetto giuridico. Le norme giuridiche di qualsiasi genere devono essere dotate di astrattezza (non considerano mai rapporti concreti di soggetti particolari) e generalità (non prendono mai in considerazione un caso specifico, ma un aspetto il quale può presentarsi un numero illimitato di volte) questo perché non devono esistere discriminazioni di giudizio per consentire un uguaglianza davanti alla legge (art 3. Cost).

Da ciò deriva la presenza di norme speciali che disciplinano una determinata fenomenologia che può interessare per esempio una classe della società e non tutti e norme eccezionali le quali hanno un contenuto ancora più particolare e che introducono particolari eccezioni a regole generali. Quindi le prime si applicano a tutta la casistica a cui si riferiscono mentre quelle eccezionali solo agli specifici casi previsti.

Obbligatorietà norme giuridiche

Con la concezione del diritto positivo è basilare l’osservazione delle norme emanate e sono quindi obbligatorie. Non tutte le norme sono però coercibili come per esempio le norme emanate dalle organizzazioni internazionali quali l’ONU. Tutte le norme sono obbligatorie ma in modo diverso:

• Se siamo davanti a norme che tutelano gli interessi generali e non ammettono violazione siamo davanti a una norma imperativa, l’atto del privato che viola la norma è sempre illegale e viene sanzionato. L’insieme delle norme imperative costituisce l’ordine pubblico.
• Contraria alle norme imperative vi sono le norme dispositive le quali possono essere derogate dalla volontà delle parti.
• Se le parti non hanno invece stabilito nulla in merito a una determinata fattispecie queste si dicono suppletive.

Codice civile nei rapporti di diritto privato

All’interno del codice civile troviamo innanzitutto anche materie come diritto commerciale e del lavoro, regolate prima separatamente. Il codice civile ha saputo fornire completamente tutto il sistema di rapporti di diritto privato.

Verso la fine del novecento due fattori hanno però modificato il ruolo del codice civile per quanto riguardava i sistemi di rapporti di diritto privato, tra cui la grande produzione di leggi speciali per ampliare o modificare la disciplina di certi settori e la penetrazione all’interno dell’ordinamento della normativa di derivazione comunitaria. Per dare vita a un organizzazione nella legislazione sono stati redatti testi unici che hanno preso il nome di codici di settore (codice del consumo, codice del turismo, delle assicurazioni ecc.) dando vita a una decodificazione a livello generale e ad una ricodificazione a livelli particolari.

Le carte dei diritti fondamentali dell’UE

Le esperienze belliche del XX secolo hanno fatto rivalutare la teoria dei diritti umani ovvero dei diritti che spettano alle persone in quanto tali, questo ha trovato protezione specialmente nelle carte dei diritti trasformandosi in diritti fondamentali della persona umana. Nell’ordinamento italiano, integrato dalle fonti europee, i diritti fondamentali sono disciplinati specialmente nella costituzione italiana che all’articolo 2 parla infatti di diritti inviolabili dell’uomo e tutela l’uguaglianza davanti alla legge.

Vediamo inoltre che il campo dei diritti fondamentali si è allargato con la ratifica delle carte dei diritti dell’uomo ed altre carte dei diritti, di grande importanza all’interno del nostro ordinamento rimangono comunque:

• Carta dei diritti fondamentali dell’unione europea: ovvero la carta di Nizza del 2000, modificata parzialmente da quella di Strasburgo del 2007, pone i principi di rispetto della dignità umana, della libertà e dell’uguaglianza, della solidarietà e prevede infine il principio del divieto di abuso del diritto oggettivo.
• Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali: ratificata in Italia nel 95 CEDU, integrano il parametro costituzionale ma sono di rango inferiore. Tale carta difende il diritto alla vita dalla tortura e dalla schiavitù, per la tutela delle libertà personale, di pensiero, di espressione, di vita privata e famigliare.

Diritti fondamentali nei rapporti di diritto privato

Le due carte menzionate fanno parte a tutti gli effetti del nostro ordinamento e per questo rientrano nei principi applicabili di diritto privato e nei rapporti tra privati. Ma come i diritti fondamentali operano all’interno dei rapporti privati? Secondo una tesi tramite efficacia indiretta dei diritti fondamentali e quindi tramite il ricorso a clausole generali e secondo un'altra tesi tramite efficacia orizzontale diretta o immediata.

Funzione corte costituzionale, corte europea di giustizia e CEDU

La corte costituzionale non può creare diritti ma sfarlo se questo si trovi in contrasto con una disposizione costituzionale dichiarandone l’inefficacia. La corte di giustizia EU i trattati dell’unione europea conferiscono ai giudici nazionali la capacità di fare uso di norme emanate dall’unione europea e l’interpretazione proveniente dalla corte ha efficacia vincolante anche per tutti gli altri paesi in cui questa norma debba applicarsi. Cedu ha il compito di statuire se la legislazione di un paese violi o non attui uno dei diritti della categoria dei diritti dell’uomo e in caso affermativo condannare lo stato convenuto nella violazione ad un risarcimento.

Interpretazione degli atti normativi

Il termine interpretazione delinea il procedimento con cui si perviene a stabilire il significato di qualcosa. L’interpretazione opera in tutti i campi e non solo nel diritto tramite vincoli. Per quanto riguarda però l’interpretazione dei testi giuridici vediamo che è sempre più possibile ritrovarne all’interno dubbi, vaghezze e ambiguità. L’interpretazione può applicarsi sia alle leggi intese come costituzione, carte dei diritti, trattati e vari regolamenti ma anche con i contratti, gli atti unilaterali e le sentenze. Il risultato dell’interpretazione si dice corretto se segue un corretto procedimento e se l’attività interpretativa è regolata dalla legge che prescrive il metodo di interpretazione.

L’interpretazione è regolata all’articolo 12 delle preleggi. Gli interpreti per paura di dare un’interpretazione diversa da quella voluta dal legislatore preferiscono avanzare un interpretazione di tipo letterale della legge in considerazione.

Si parla di interpretazione estensiva quando le parole usate dal legislatore non esprimono esattamente il suo pensiero e la volontà della norma stessa, per cui la norma finisce col dire meno rispetto a quanto il legislatore volesse dire.

Esempio: il 1° comma dell'art.2048 del Codice civile prevede che "Il padre e la madre, o il tutore, sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei figli minori non emancipati o delle persone soggette alla tutela, che abitano con essi. La stessa disposizione si applica all'affiliante."

La norma prevede una responsabilità dei genitori per i fatti illeciti compiuti dai figli minori. Essa, invece, non prende in esame il caso del figlio minore adottato. Anche se la norma in esame non prevede espressamente tale caso si può ritenere che la responsabilità per fatti illeciti compiuti dai figli minori adottati ricada sui genitori adottanti perché esercitano la responsabilità genitoriale esattamente come i genitori di figli nati nel matrimonio. Si può, quindi, estendere l'interpretazione della norma a tale caso.

Interpretazione restrittiva

Si parla di interpretazione restrittiva quando le parole usate dal legislatore non esprimono esattamente il suo pensiero e la volontà della norma stessa, per cui la norma finisce col dire più di quanto il legislatore volesse dire. Per questa ragione chi interpreta la legge restringe il suo significato in modo da ristabilire quella che era la volontà del legislatore.

Esempio: in un parco pubblico esiste il divieto di circolazione dei veicoli. La norma può essere interpretata escludendo la possibilità di circolazione, oltre che ai veicoli a motore, anche alle bici, restringendo così il significato della norma a quella che si ritiene fosse la volontà della stessa, ovvero garantire la possibilità di passeggiare in tutta tranquillità nel parco.

Individuazione della legge applicabile

Il diritto italiano, essendo inserito nell’unione europea e nella comunità internazionale, determina di conseguenza anche quale normativa sia applicabile ai rapporti che coinvolgono altri ordinamenti. Questo risulta particolarmente necessario per i rapporti di diritto privato, personali e patrimoniali che si estendono oltre frontiera. Da questo nasce il diritto internazionale privato che, nonostante il nome, tratta di norme di diritto privato italiano.

Tale normativa è presente nella legge 218/1995 la quale regola anche le convenzioni internazionali. Le norme italiane di ordine pubblico sono norme di applicazione necessaria e prevalgono quindi sulle disposizioni di diritto internazionale privato, le quali, se applicate, non devono mai andare conto l’ordine pubblico. Con ordine pubblico si intende non quello interno bensì quello internazionale ovvero i principi fondamentali di tutela delle persone e della loro libertà e dignità presenti nell’ordinamento internazionale.

La normativa vigente individua caso per caso i diversi tipi di rapporti personali in relazione ai criteri di collegamento come per esempio la nazionalità o lo stato in cui è accaduto il fatto.

Regole sulla giurisdizione

Il diritto internazionale privato oltre a individuare la normativa sostanziale applicabile deve anche stabilire a quale stato appartenga la giurisdizione. Interviene la giurisdizione italiana se la persona chiamata in giudizio sia residente o domiciliata in Italia. Se la controversia si svolge davanti a giudice italiano su una materia regolata da legge straniera la legge processuale è sempre quella italiana.

Capitolo 2: Autonomia