Istituzioni di diritto

L'ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico è il complesso di norme e di istituzioni, mediante il quale viene regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale e dei rapporti tra i singoli all'interno di una comunità. Nascono dalla coscienza popolare.

Comunità

Occorrono tre caratteri per avere un gruppo organizzato:

• Regole di condotta
• Regole di struttura, vale a dire che siano stabili e non applicate in via occasionale o transitoria
• Che le regole di condotta e di struttura siano effettivamente osservate

Ordinamento

Il sistema di regole, modelli e schemi (che hanno forza di legge) mediante i quali è organizzata una collettività è chiamato ordinamento. Lo scopo dell'ordinamento giuridico è quello di ordinare la vita sociale. L'ordinamento di una collettività costituisce il suo diritto. Un ordinamento si dice originario quando non è assoggettato ad alcun controllo di validità da parte di un'altra organizzazione. Lo sono gli stati, la Chiesa cattolica, la Comunità europea etc. mentre la soggezione può essere volontaria, come nel caso di un ordinamento sportivo nazionale ad uno internazionale. Ovvero può essere dettato da necessità ove uno straniero soggiace all'ordinamento del paese che lo ospita.

Quando ci riferiamo all’ordinamento, ci si riferisce ad un complesso di norme che disciplinano i rapporti in quell’ambito: ordinamento sportivo quello sportivo. L’ordinamento internazionale è un complesso di norme che disciplinano i rapporti tra stati. Le norme di ordinamento internazionale sono di origine pattizia o consuetudinaria. L’ordinamento comunitario è quell’insieme di norme che disciplinano i rapporti dei paesi aderenti all’Unione Europea. Ove le norme nazionali contrastano con l’ordinamento comunitario, le norme nazionali non sono efficaci. Le norme comunitarie sono superprimarie essendo sovraordinate.

La norma giuridica

Quando una collettività è disciplinata da un sistema di regole, obbligatorie per legge, ogni regola si dice norma. E poiché il sistema di regole rappresenta il diritto di quella società, ciascuna di tali norme si dice giuridica. Le norme giuridiche sono quelle dotate di autorità. Quindi la norma morale, che ha un senso assoluto, trova solo nel suo contenuto la propria validità. A volte la norma giuridica e quella morale sono perfettamente sovrapponibili es. non uccidere. Gli atti ed i fatti produttivi di norme giuridiche si dicono fonti. Salvo la consuetudine le norme sono contenute in un documento normativo, ma non bisogna confondere la formula (il testo) con il suo precetto (il significato). Altra differenza è tra la norma giuridica e la legge, infatti, essa è un atto normativo che contiene norme giuridiche, ove la legge è il contenitore e la norma il contenuto.

Caratteri della norma giuridica

I caratteri della norma giuridica sono:

• La generalità perché si applica a tutti gli individui che si trovano nella stessa situazione e non a singoli individui
• L'astrattezza perché la norma deve riferirsi a fattispecie, vale a dire a situazioni individuate ipoteticamente, dette fattispecie
• Principio di eguaglianza che trova fonte nell'art. 3 della Carta Costituzionale che ha i seguenti caratteri:
  • Formale: tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche e di condizioni personali e sociali. Quindi a garanzia dell'applicazione in modo non arbitrario della norma. A parità di condizione un trattamento uguale a condizione diversa deve corrispondere un trattamento differenziato. Il controllo di eguaglianza è affidato alla Corte costituzionale, la quale valuta la norma in un contesto di mera legittimità;
  • Sostanziale: che impegna la Repubblica a rimuovere tutti quegli ostacoli di ordine economico e sociale che limitando gli equi rapporti sociali.

Non bisogna confondersi, invece, nell'imparzialità che è l'obbligo di applicare la legge in modo uguale: la legge è uguale per tutti. Gli organi comunitari hanno disposto una serie di direttive per eliminare le forme di discriminazione soprattutto nell’ambito lavorativo. Come il mobbing, il quale è un istituito non presente nel nostro ordinamento ma è di derivazione comunitario. Il mobbing è un processo con il quale si attacca la capacità psicofisico del mobbizzato per annullarne la personalità vuoi nel luogo del lavoro, in famiglia, a scuola nell’ambito militare “nonnismo” etc. Da uno studio nel mondo del lavoro è risultato che il 12% dei lavoratori è soggetto a mobbing circa 12 milioni di lavoratori.

Diritto vigente, storico, naturale e positivo

Il diritto vigente è quello operante ed applicato in un determinato periodo storico presso una collettività in contrapposizione del diritto storico che si riferisce al passato ed al diritto naturale che corrispondente ai principi fondamentali presenti in tutti gli ordinamenti giuridici, il diritto naturale non è scritto. Il diritto positivo invece è quel diritto, attuale, che viene applicato in un determinato paese, in un determinato momento.

L'equità

Si può riassumere nell'assioma della giustizia del caso singolo. Es. se ho prestato una somma dopo dieci anni non posso ricevere la stessa quantità di moneta. Il legislatore preferisce rinviare il meno possibile alla valutazione del giudice (ma ad ogni buon conto il giudice deve decidere secondo l'ispirazione alla legge cioè prevedere come avrebbe regolato la materia il legislatore e non affidarsi all'equità cerebrina vale a dire le sue concezioni personali). Ma per il principio della certezza del diritto che presuppone la comprensibilità delle leggi, la stabilità della giurisprudenza e l'irretroattività delle norme. Il ricorso all'equità deve essere espressamente previsto: Art. 1226 valutazione equitativa del danno, Art. 1374 integrazione del contratto.

Diritto pubblico, diritto privato e diritto comunitario

Il diritto pubblico disciplina norme inderogabili di diritto pubblico: l'organizzazione dello stato e degli enti pubblici come pure i rapporti tra di loro, regola la loro azione interna e verso i privati imponendo a questi ultimi comportamenti (cogenti) per rispettare la vita associata quando essi fanno uso del loro potere di supremazia; il diritto pubblico contiene varie branche del diritto quali quello costituzionale, amministrativo, penale, tributario etc.

Il diritto privato (che comprende solo il diritto privato) disciplina i rapporti dei privati e anche quelli riguardanti lo Stato e gli altri enti pubblici, quando essi agiscono come privati, senza avvalersi del potere di supremazia. Ma la linea di demarcazione tra i due tipi di diritto è molto labile tanto che alcuni istituti caratteristici del diritto pubblico (giurisdizione) si applicano al diritto privato come la clausola compromissoria che è una deroga ad un collegio arbitrale per la risoluzione, l’interpretazione, l’esecuzione e l’applicazione delle controversie nei rapporti tra i privati. Il collegio arbitrale è solitamente composto da 3 arbitri 2 nominati dalle parti e il presidente del collegio nominato di concerto tra i due arbitri ed in caso di disaccordo il presidente del tribunale nomina il terzo. Gli arbitri giudicano la controversia, a secondo degli accordi, in modo equitativo o facendo riferimento a norme giuridiche.

Diritto comunitario

Con il trattato di Roma del 25.03.1957 in vigore dal 01/01/1958 (gli artefici degli accordi furono De Gasperi, Huisenouer e Schuman), i paesi europei: Italia, Francia Germania, Belgio, Olanda e Lussemburgo (Benelux) istituirono la Cee, si unirono per fondare le basi dell’Unione Europea. La Cee aveva il compito di abolire le dogane. I principi ispiratori erano di realizzare l’economia di mercato e la libera concorrenza con i quali si sono creati i presupposti di un organismo comunitario. Con il trattato di Roma altri due temi essenziali erano enunciati: lo sviluppo sostenibile e la protezione e tutela sociale vale a dire lo sviluppo economico coerentemente con la tutela sociale ed ambientale (per ambiente si intende l’habitat e l’ambiente nei luoghi di lavoro). In seguito si arrogherà il diritto di legislazione in materia ambientale. Da uno studio dell’Università di Valencia si è riscontrato che il mare è inquinato al 77% dai fiumi, dal 10% dal lavaggio delle petroliere e disastri ambientali causati dalle petroliere e la restante percentuale da altri fattori. Altri trattati si sono succeduti come l’atto unico europeo nel 1986 firmato in Lussemburgo.

Con il trattato di Maastricht del 1992 si cementarono le basi per l’unificazione monetaria, rafforzando il pensiero di realizzare l’unione politica comune nei campi della difesa ed estera. Alcuni obiettivi come l'unità nella difesa e nelle politiche estere non sono ancora stati raggiunti perché manca la Costituzione Europea.

Con il trattato di Amsterdam del 02.10.1997 si ampliano le materie d’intervento, infatti si stabilì che la U.E. si dovesse occupare di materia di politica comune e gli stati membri non potevano prendere provvedimenti autonomi. Come per es. nel campo dei trasporti gli stati membri non possono avere accordi con stati terzi ovvero devono essere autorizzati dalla U.E.. Ad Amsterdam furono raggiunti importanti accordi per il rispetto dell’ambiente.

Il trattato di Nizza del 26.02.2001 stabilì che rientrava nelle competenze della U.E. la materia della tematica sociale e sicurezza sul lavoro. A seguito di questo trattato la Comunità Europea nel 2003 ha emanato direttive in tal senso recepite dai Dlgs 215 e 216 per la promozione della parità tra i sessi ed il superamento dei pregiudizi raziali;

Con il trattato di Atene 2004 l’Unione Europea è ora composta da 25 stati. Per l’ingresso degli ultimi 10 stati (Ungheria, Slovacchia, Repubblica Ceca, Malta, Cipro Greca, Lituania, Lettonia, Estonia, Slovenia e Polonia) l’Unione Europea ha richiesto la ratifica delle norme interne. I nuovi stati dovranno ora adeguare il sistema normativo nazionale, gradatamente, al sistema europeo. Le fonti normative europee (si dicono sovraordinate perché superiori alle norme dello stato) sono:

• I regolamenti comunitari che sono immediatamente applicabili negli stati membri, appena pubblicati sulla gazzetta ufficiale, non necessitano di una normativa nazionale che li recepisca. Sono così importanti che ove sorgessero contrasti con la normativa nazionale hanno il sopravvento sulle leggi nazionali.
• Le direttive comunitarie le quali sono rivolte normalmente agli stati i quali per l’applicazione nazionale devono essere recepite. Ma se esse sono complete perché disciplina tutti gli aspetti giuridici di una fattispecie si dice che la direttiva è self executing cioè immediatamente applicabile perché contiene già tutti gli elementi richiesti dalla legge. La maggior parte dei regolamenti e direttive comunitarie riguardano l’agricoltura. Le convenzioni internazionali sono quegli accordi, tra due stati, per regolamentare una determinata materia.

La comunità europea ricorre alle direttive quando riconosce una discrezionalità al paese che deve applicarle in quanto tiene conto delle differenze territoriali; è la stessa direttiva comunitaria che ne fissa i limiti minimi e massimi. In tali casi vi sono delle situazioni locali molto diverse es. per il carattere di potabilità dell’acqua, per le norme sulla balneazione etc. Nel sistema della gerarchia delle leggi dopo la carta costituzionale c’è il diritto comunitario. L’art. 10 della costituzione recita che l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciuto. Tali norme di riferimento sono quelle fondamentali su cui poggia il diritto internazionale: libertà dei mari, libertà di movimento e di pensiero, extraterritorialità delle ambasciate etc. le leggi nazionali non possono essere in contrasto con le leggi comunitarie. In caso di contrasti chi applica la legge deve obbligatoriamente fare riferimento alle leggi comunitarie, se esse sono disattese, a favore di una legge nazionale, chi le applica ne risponde. Per derimere i contrasti con le leggi nazionali la competenza è riservata alla Corte di giustizia Europea. L’U.E. protende al processo di uniformità per l’armonizzazione del diritto in tutti i paesi aderenti alla comunità.

Organi comunitari

Il parlamento è l’organo che legifera è rappresentato per 87 membri dai paesi fondatori: Italia, Francia, Germania ed Inghilterra ed in modo proporzionale dagli altri paesi in rapporto alla popolazione. Il consiglio che provvede al coordinamento delle azioni della Comunità Europea. La commissione, che è l’organo di governo, ha il compito di attuare le politiche comunitarie. I commissari sono i ministri.

Mentre il potere giudiziario è composto da magistrati nazionali sottratti alla magistratura del loro paese: la corte di giustizia della Comunità Europea che assicura l’osservanza delle disposizioni comunitarie nei vari paesi. Era composta da 15 membri che rappresentavano tutti gli aderenti. Con il trattato di Atene probabilmente verrà allargata ai nuovi 10 stati membri. La Corte dei Conti è l’organo di giurisdizione contabile nell’ambito della U.E. controlla la contabilità e la spesa ed è giudice nelle controversie che ne dovessero nascere.

Il giusto processo

Più volte la Comunità ha censurato la lunghezza dei processi in Italia. Con la legge n. 89 del 24.03.2001 il legislatore ha previsto l’equo indennizzo per la abnorme durata del processo. Da due anni circa si stanno celebrando processi contro lo Stato Italiano contro tale fenomeno. Ogni cittadino ha il diritto alla giustizia senza lungaggini giudiziari. Affinché si possa ricorre alla corte di giustizia devono presentarsi questi presupposti: danno patrimoniale a causa della lungaggine il cittadino deve averne sofferto un danno patrimoniale o non patrimoniale ma comunque valutabile economicamente (dalla Corte d’Appello); della negata giustizia cioè anche se giustizia c’è stata essa è stata vanificata dal tempo. Un processo si definisce lungo quando a seconda della fattispecie viola la normale lunghezza del processo. In tal caso lo stato è condannato al risarcimento del danno provocato e potrebbe esercitare l’azione di rivalsa sul magistrato che ha giudicato con dolo o colpa grave, con il limite al terzo dello stipendio.

Norme cogenti e derogabili

Le norme del diritto privato si distinguono in cogenti (o inderogabili) obbligatorie, e dispositive (derogabili) quando è data facoltà di regolamentazione alle parti. Infine suppletive previste dalla legge in occasione di una lacuna nell'accordo tra i privati, che non hanno disciplinato una determinata fattispecie. Es. art. 1193 il debitore che ha più debiti, con lo stesso creditore, deve dichiarare quale credito ha estinto, la legge prevede nel 2^o comma che in assenza di dichiarazione si considera il debito scaduto. Le norme di diritto pubblico sono sempre cogenti mentre le norme di diritto privato per lo più sono dispositive. Ma solo l'interessato può attivarsi, o chi vi ha interesse. Il carattere cogente della norma solitamente è riposta nel testo stesso "deve" ovvero a pena di nullità. Così anche la deroga si ricava da espressioni tipo "salva diversa volontà delle parti", ovvero “può”.

Fonti

L’Art. 1 delle preleggi recita sono fonti del diritto: le leggi, i regolamenti le norme corporative e gli usi. Per fonti di produzione si intende tutti gli atti o i fatti idonei a produrre diritto. Le fonti di cognizione invece sono le pubblicazioni ufficiali di cui si può prendere conoscenza es. Gazzetta Ufficiale. Gerarchia:

• Principi fondamentali da cui discendono diritti inviolabili (art. 2 della costituzione);
• Le disposizioni della carta costituzionale;
• Le norme comunitarie;
• Le leggi statali ordinarie, d. lgs (a condizione che siano rispettosi della legge di delega) e d.l. (i quali devono essere convertiti in legge entro 60 gg.).

Altre fonti minori sono i regolamenti le norme corporative e gli usi.

Il codice civile

Una raccolta, materiale, di norme si chiama codice quelli più importanti sono il codice civile e penale, quello di procedura civile e penale ed il codice della navigazione. Le caratteristiche dei codici sono l'organicità, la sistematicità, la semplicità e la chiarezza. Il primo codice moderno della storia fu il codice Napoleone emanato nel 1804 influenzando l'emanazione dei codici nel resto d'Europa. In Italia entrò in vigore il 21.04.1942. È composto da 6 libri e 2969 articoli. 1^o delle persone e della famiglia, 2^o delle successioni, 3^o della proprietà, 4^o delle obbligazioni, 5^o del lavoro ed il 6^o della tutela dei diritti. I codici possono essere modificati con norme successive o mediante sostituzione di interi articoli (tecnica della novella) o mediante inserimento di art. bis. Le norme del codice civile sono ugualmente suscettibili della legittimità costituzionale.

La consuetudine

(Art. 8 delle preleggi) È un comportamento reiterato nel tempo da un gruppo sociale con la convinzione di obbedire ad un obbligo giuridico. È costituito da un elemento materiale il comportamento e da un elemento immateriale opinio iuris necessitatis vale a dire il convincimento che si obbedisca ad una prescrizione giuridica. Nella costituzione non si prevede come fonte del diritto. Ma sono le preleggi che prevedono la consuetudine come fonte di diritto, la quale non può prescindere dal comportamento.