Introduzione alle scienze giuridiche – Diritto mite

Capitolo II: Caratteri generali del diritto costituzionale attuale

Ciò che è fondamentale non può essere posto ma deve essere presupposto, e ciò che conta, ciò da cui tutto dipende è l’idea di diritto e l’idea è talmente determinante che a volte manca “la cosa”, il codice, come nella legislazione anglosassone. Questa concezione implica una necessità di rinnovamento per cui l’idea suddetta viene messa in discussione.

La trasformazione della sovranità

Nel corso del XX secolo muta il concetto di sovranità, per l’elaborazione dell’idea di “Stato costituzionale” che si inquadra anche nel progetto di superamento della divisione dell’Europa in Stati gelosi della loro sovranità. La sovranità precedentemente implicava il principio di esclusione e belligeranza; sul lato interno solo soggezione verso lo Stato, sul lato esterno esclusione di ingerenza e predominanza di uno Stato sull’altro. Principio cardine era nel secolo scorso lo Stato di Potenza, monopolio della forza, che si riconduceva alla sovranità dello Stato, che con una finzione era visto come “persona” la cui vita era regolata dal diritto (dello Stato Staatstrecht), che includeva l’idea di un diritto creato dallo stato e posto a suo servizio. Successivamente, però, la formazione di centri operativi concorrenziali operanti in campo politico, economico, religioso... nonché l’istituzionalizzazione di contesti sovranazionali, e l’attribuzione ai singoli di diritti da far valere contro gli stati, hanno demolito quel concetto di sovranità e la creazione di un concetto di stato moderno.

Sovranità della costituzione

Perdita del centro, coesistenza di società pluraliste necessitano di potere vivere in comune: compito della Costituzione è realizzare la condizione perché si abbia tale possibilità (sovranità della Costituzione). Anche sul piano esterno si è pensato alla possibilità di una Costituzione internazionale per soddisfare le stesse esigenze.

Mitezza costituzionale

La coesistenza di valori e principi sui quali si fondano le costituzioni moderne, comporta che nessuno di essi deve avere una valenza assoluta, dovendo convivere con gli altri, per garantire il mantenimento del pluralismo dei valori. Perciò si parla di “mitezza costituzionale”.

L’aspirazione alla convivenza dei principi

Quindi aspirazione a tanti principi e valori (libertà, uguaglianza, riconoscimento dei diritti degli individui...), che se fossero considerati ciascuno come valori assoluti non potrebbero convivere con gli altri. Pertanto la pluralità dei valori è l’unico dogma da difendere rigorosamente, mentre per il resto occorre guardare ad un diritto fluido, non costruito rigidamente (dogmatica fluida).

Capitolo II: Dallo stato di diritto allo stato costituzionale

Lo stato di diritto

Caratterizza il XIX secolo ed è contrapposto allo “Stato assoluto” dei secoli precedenti, in cui il Sovrano aveva un potere arbitrario. Poiché era una concezione che poteva essere riempita di più ampi significati, parliamo più correttamente di “Stato liberale di diritto”, nel senso che l’autorità dello Stato era condizionata alla libertà della Società, secondo un reciproco equilibrio stabilito dalla legge. La società era il punto focale, non l’autorità dello Stato e la legge veniva a concepirsi come strumento di garanzia dei diritti, mentre iniziava a venir meno la concezione dell’organizzazione statale basata sull’autorità.

Il principio di legalità

Lo stato liberale di diritto era uno Stato legislativo che affermava sé stesso attraverso il principio di legalità: tale principio comporta che la legge è l’atto regolativo supremo, cui non è opponibile alcun diritto più forte. La legge ha il primato anche sul Re e sulla sua amministrazione, sconfiggendo la precedente tradizione dell’Assolutismo; la legge prevale su tutti e su tutte le altre fonti del diritto. Nell’Europa continentale fu inteso come sovranità legislativa, espressione della centralizzazione del potere politico, che aveva il potere legislativo (cioè capace di emettere le leggi), per cui il Re era sostituito o affiancato da assemblee parlamentari. In Inghilterra, invece, si affermò il principio del “rule of law”, inteso nel senso che alle pretese del Re si contrapponevano i privilegi e le libertà ereditari degli inglesi, rappresentati e difesi dal Parlamento, che aveva, quindi, natura di organo di garanzia. Dalla dialettica fra Re e Parlamento scaturiva la regolamentazione delle situazioni, se il diritto già esistente risultava insufficiente o ingiusto. In Inghilterra, ove vige il “Common Law”, i principi di diritto si evolvono continuamente con la funzione del parlamento, che svolge quasi una funzione “giurisdizionale”, per cui lo sviluppo del diritto è duraturo in continuo sviluppo.

Libertà dei cittadini, significato del principio di legalità

Il principio di legalità si accompagnava al principio di libertà. Questo significava “protezione della libertà dei cittadini”, per cui la legge stabiliva che cosa poteva fare l’Amministrazione e, quindi, tutto ciò che non era previsto e ammesso dalla legge, le era vietato. Per i cittadini invece era il contrario, per cui essi erano liberi, sinché non incontravano il limite della legge. Il principio di libertà rovesciava quindi i principi dello Stato di Polizia.

La legge come norma generale e astratta

La caratteristica della legge nello Stato di Diritto è la generalità: la legge, cioè, vale nei confronti di tutti i soggetti, essa si adatta a tutti, garantisce l’imparzialità dello Stato rispetto alle varie componenti sociali, ed è la premessa per la separazione dei poteri. La legge è caratterizzata, inoltre, dall’astrattezza, nel senso che le leggi sono destinate a valere indefinitamente, per cui sono formulate mediante fattispecie astratte.

L’omogeneità del diritto legislativo dello stato liberale; l’ordinamento come dato

L’evoluzione dello Stato di diritto non fu semplice e rapido perché nell’Ottocento si sentiva ancora l’esigenza di garantire il “privilegio dell’amministrazione”, derivante dalle radici assolutistiche dei secoli precedenti, ed occorreva anche declassare il corpo giudiziario ad organo che applicava il diritto da loro non creato. L’unità dell’amministrazione e della giurisdizione venivano assicurati attraverso le leggi, che avevano il primato su tutto e su tutti e quindi si imponevano e regolavano sia il potere esecutivo che il potere giurisdizionale. Quindi nasceva la “separazione dei poteri”, che comportava che il potere legislativo era esercitato da soggetti diversi da quelli che esercitavano gli altri due. In questo secolo le leggi si trovano riunite nei codici, come raccolte di leggi.

Il positivismo giuridico

Nell’Ottocento si affermò il “positivismo giuridico”, inteso come scienza della legislazione positiva, cioè riduzione di tutto ciò che appartiene al mondo del diritto a “ciò che la legge dispone”. Quindi l’attività dei giuristi era quasi volta alla sola esegesi, cioè alla ricerca della volontà del legislatore.

Lo stato costituzionale

Il diritto di oggi non presenta caratteri identici a quelli su cui si basava lo Stato di diritto dell’Ottocento. La trasformazione si spiega con la formula “Stato Costituzionale”, in cui la novità riguarda la posizione della legge che, per la prima volta in epoca moderna, viene messa in una posizione subordinata rispetto ad una norma superiore (la Costituzione), alla quale si deve conformare. Si può anche ritenere che, col passaggio allo Stato Costituzionale, si sia completato il principio del “governo delle leggi”, ma in realtà il processo è stato proprio di trasformazione.

La legge, l’amministrazione, i cittadini

Oggi non vale più quel principio che si era affermato, sopra descritto (par. III), di vincolo della Amministrazione alla preesistenza della legge (identificabile con la definizione “previa legge”) e libertà dei cittadini. Lo Stato comincia ad assumere compiti di gestione diretta di grandi interessi pubblici, gestione che determina la necessità di apparati organizzativi che operano secondo una logica intrinseca, dettata da esigenze di efficienza e di obiettivo funzionamento. Quindi questo insieme di regole è refrattario alla normazione estrinseca e ciò determina una crisi del tradizionale principio di legalità. In effetti l’amministrazione, con la sua autonomia funzionale, ripristina situazioni di supremazia, necessarie allo svolgimento delle sue funzioni, nell’ambito di leggi che delineano i poteri, l’autorità pubblica che deve esercitarli, in pratica la autorizza in vista di un interesse pubblico; ma poi l’amministrazione opera con una sua autonomia strumentale, e spesso è essa (e non la legge) ad individuare la linea di confine tra la sua autorità e la libertà dei cittadini. Ciò è ben evidente ad esempio, quando alla Amministrazione sono affidati compiti di “programmazione”, che incidono nel campo dell’attività economica dei privati. Per contro si perde quella posizione di libertà dei cittadini, che aveva ispirato la premessa liberale del limite della legge come eccezione alla libertà (vedi sub III): in alcuni settori dell’ordinamento si inverte la posizione, per cui viene negato il “generale principio di libertà, salvo una diversa disposizione di legge” e vengono posti divieti generalizzati, che possono esser rimossi con leggi o provvedimenti, talora anche a pagamento (un esempio in materia di costruzioni edilizie, in cui non si può costruire se non dopo la concessione ed il pagamento di oneri). Quindi la tendenza è a considerare l’attività dei cittadini generalmente vietata, salva autorizzazione e a condizione di pagamento di somme che siano proporzionate all’incidenza sulla collettività della utilizzazione privata del bene.

La riduzione della generalità ed astrattezza della legge

Anche tali caratteristiche della legge sopra descritte (par. IV) mutano: oggi vi è una tale produzione di leggi (polverizzazione) a carattere settoriale e temporaneo, che ha messo in crisi il principio dell’astrattezza. La spiegazione si può rinvenire nel fatto che spesso le leggi sono espressione di certi interessi, di certi gruppi sociali, per cui vengono emesse norme “ad hoc”, destinate a venir meno o a modificarsi con l’evolversi delle esigenze. Inoltre la legge, che viene emessa all’esito di un processo politico, diviene espressione di gruppi di persone, partiti, sindacati ecc. che in quel momento esercitano una certa pressione.

L’eterogeneità del diritto dello stato costituzionale

Il fatto che la legge sia espressione delle forze politiche e sociali in campo determina anche l’eterogeneità dei suoi contenuti, e porta quindi all’eterogeneità dei valori e degli interessi che da essa emergono. Quindi la legge non è più un atto impersonale, generale ed astratto, che coincide con interessi obiettivi, ma diviene un atto personalizzato, che persegue interessi particolari.