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4, 5, 6,. il significato della dualizzazione di legge e diritti; la tradizione francese; il primato dei

diritti sulla legge nella Costituzione americana.

Attraverso questa separazione fra diritti e legge, il diritto Costituzionale Europeo continentale si

distingue dalla Dichiarazione dei diritti francese del 1789 e da quella americana.

Con la Rivoluzione Francese, la Proclamazione dei Diritti mirava a fondare una nuova

concezione del potere Statale, determinandone le condizioni di legittimità, ed il compito che

fissava era la demolizione dell’Ancien Regime e l’instaurazione del regno della libertà ed

uguaglianza giuridica, che doveva passare necessariamente attraverso una riforma della

legislazione civile, penale ed amministrativa; e dunque la Dichiarazione non valeva ancora, di

per sé, come protezione giuridica delle posizioni soggettive individuali. Dalla Declaration

scaturiva l’ideologia della codificazione, cioè della fondazione ex novo di tutto il diritto, in un

unico sistema di norme precise e complete , condizionato solo dalla coerenza coi principi

ispiratori . Quindi il compito della realizzazione e protezione dei diritti era attribuito al

legislatore. Tuttavia l’idea della legge come codificazione del diritto comportava che il valore

della Declaration fosse solo quello di una generica proclamazione politica, priva di incidenza

giuridica e di applicazione diretta nei rapporti sociali. Si verificò, così, che si affermasse il

“legicentrisme”, in luogo della centralità dei diritti, in quanto i diritti naturali degli uomini, da

cui iniziava la Declaration, portavano alla sovranità della legge ( in pratica la legge si sostituiva

al comando del Sovrano). Non si ebbe, perciò , in Francia la sottoposizione della legge al

controllo dei diritti, ma il controllo della legalità dei diritti, la cui vera Costituzione fu il Code

Civil. Di conseguenza i giudici ebbero una posizione di servizio passivo alla legge e non avevano

alcun potere di bilanciamento legislativo, non essendo essi difensori dei diritti. Si comprende

così la funzione del Tribunal de Cassation sulla legittimità delle decisioni dei giudici di merito,

cui si ricorreva, non per la tutela dei diritti , bensì per la tutela della legge, onde impedirne

“l’interpretazione” da parte dei giudici , in modo da garantire ed assicurare che la volontà della

legge prevalesse su quella dei giudici e quindi, l’esclusività del potere del legislatore in materia

di diritti.

In America, la Declaration of Rights della Virginia del 1776 e la successiva

Dichiarazione di Indipendenza rovesciò il tradizionale modo di intendere i rapporti tra Stato e

singoli, in quanto il primo veniva ad essere fondato sui secondi: vale a dire che la fondazione dei

diritti precedeva il diritto che può essere posto dal legislatore ; i diritti sono un patrimonio

soggettivo da mantenere inalterato e protetto anche da minacce che potessero nascere da un

legislatore onnipotente. La differenza tra le due Dichiarazioni dei Diritti sta in questo: in Francia

vale la libertà di fatto, finchè non interviene la legge regolativa; in America valgono veri e propri

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diritti, che escludono restrizioni legislative e poteri di amministrazione, in quanto i diritti non

erano un compito del legislatore, ma una realtà da garantire, che veniva prima tanto della

Costituzione quanto del Governo. Perciò in America la legge era vista come un potere derivato,

delegato dal popolo sovrano ed i governanti, in virtù delle Carte Costituzionali, potevano

esercitare il potere legislativo nei limiti di tale delega, non essendo in essa contenuta, né

esplicitamente, né implicitamente, alcuna autorizzazione ad agire contro i diritti dei deleganti,

cioè a contraddire le basi stesse dell’atto di delega. Da questo sistema costituzionale deriva che

taluni ritennero addirittura superflua la proclamazione costituzionale dei diritti, perché se il

principio era la preesistenza dei diritti, la loro enumerazione avrebbe perso significato: la

dichiarazione dei diritti poteva divenire significativa non per la loro garanzia, ma, al contrario,

per l’autorizzazione che avrebbe potuto fare intravedere , attraverso clausole varie, ad introdurre

limiti, così introducendo la possibilità di pericolosi interventi ( le argomentazioni di A.

Hamilton contro la proclamazione). Ed, infine, il fatto che un higer law, la Costituzione,

presupponga la preesistenza dei “diritti” al diritto legislativo consente ai giudici americani di

esporre argomenti costituzionali inconfutabili da un legislatore, la cui autorità è posta al di sotto

dei diritti: di qui l’espansione del potere giudiziario .

7. l’ambivalenza della concezione costituzionale europera.

In conclusione, le originarie descritte concezioni dei diritti si distanziavano: statualista

obiettiva e legislativa quella francese; prestatuale, soggettiva e giurisdizionale quella americana.

La concezione europea costituzionale attuale sta in mezzo alle due , perché essa, pur

distaccandosi dall’idea Francese della legge, non giunge a negare alla legge un proprio autonomo

fondamento, una propria funzione politica, legata a fini indipendenti dai diritti individuali. I

diritti acquistano valore giuridico positivo attraverso la Costituzione , dalla quale viene costituito

anche il potere legislativo. Quindi tanto la legge quanto i diritti hanno la propria dignità

costituzionale. Ne consegue che la forza regolatrice statale entra in concorrenza coi diritti, anche

se in caso di conflitto questi prevalgono.

In Europa viene perciò mantenuta l’idea dello Stato dotato di poteri propri, attraverso le leggi,

distinti dai poteri dei singoli, e la legge non è ammessa solo in funzione dei diritti individuali. Lo

stesso Stato (legislatore) è espressione di diritti politici, diversi da quelli finalizzati agli interessi

individuali, nel senso di partecipazione dei cittadini alla determinazione della vita politica.

Quindi si distinguono i diritti individuali (pretesa di protezione di una sfera individuale di vita)

ed i diritti politici (pretesa alla partecipazione alla determinazione dello stato). Perciò la

concezione europea si distacca anche da quella americana nel senso di non ridurre il fondamento

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della vita collettiva ai soli diritti individuali, di cui lo Stato è servitore, come nella concezione

americana. Nella concezione europea abbiamo tanto il riconoscimento dei diritti individuali,

attualizzati dai giudici, quanto il riconoscimento della legge come strumento di disegni politici e

giuridici obiettivi. Viene così mantenuta la divisione tra ciò che è politico e ciò che è

individuale per cui abbiamo i due lati del diritto che, avendo un proprio indipendente

fondamento, convivono senza che l’uno sia subordinato all’altro, in una situazione di equilibrio.

8. Excursus sulle concezioni di controllo di costituzionalità delle leggi.

Le caratteristiche disegnate nei cap. che precedono consentono di distinguere gli aspetti

fondamentali dei diversi sistemi di giustizia costituzionale.

a) in Francia si è mantenuto a lungo il dogma di onnipotenza della legge. Tuttavia anche qui

vi è stata una evoluzione verso il principio di costituzionalità, inteso, però, come verifica

che riguarda il diritto e non i diritti, la cui tutela appare solo come conseguenza della

conformità della legge: in pratica vi è un procedimento di controllo a priori di conformità

dei testi normativi alla Costituzione, indipendentemente dalla loro concreta applicazione

ai casi concreti e non è prevista la rappresentazione delle ragioni dei titolari dei diritti in

detto procedimento.

b) Negli Stati Uniti il controllo è basato sulla logica delle esigenze di tutela immediata dei

diritti fondati sulla Costituzione, per cui il controllo avviene , per incidens, nelle

controversie che riguardano concretamente i diritti delle parti, in cui le ragioni del

legislatore non vengono autonomamente rappresentate.

c) e d). In Europa (esclusa la Francia) il controllo di costituzionalità garantisce un

equilibrio tra le esigenze del legislatore e quelle dei diritti: esso è riservato ad organi ad

hoc, distinti dal potere giudiziario ordinario (da noi è la Corte Costituzionale), ed è

rivolto a riconoscere anche le esigenze della legge oltre che dei titolari del diritto. Si è

parlato in proposito di “privilegio del legislatore” sia in riferimento al giudice ( come si è

detto il legislatore ha un proprio giudice), sia in riferimento all’efficacia della legge

costituzionale, con presunzione di legittimità ed eseguibilità dell’atto fino a che non

interviene il giudice costituzionale ad annullarla e quindi viene meno questa presunzione.

e) la responsabilità per l’esecuzione della legge incostituzionale.

Dalle differenze delineate deriva la diversa posizione di coloro che violano la legge

costituzionale. In America vi era la piena responsabilità del public officier che aveva violato i

diritti dei terzi, in quanto l’atto è fuori dei limiti della delega ricevuta e quindi si deve

considerare come comportamento personale dell’agente. In Francia il problema non si pone,

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una volta avvenuto a priori il controllo della legge , essa non può violare i diritti dei

singoli. Negli altri stati europei la applicazione della legge incostituzionale non può

comportare la responsabilità dei funzionari che la applicano .

f) i limiti del controllo di costituzionalità della legge. In Europa non vi sono leggi che

possano essere esenti da un controllo di legittimità, mentre negli Stati Uniti vi sono

questioni “inherently non justiciable” per impedire esorbitanze politiche delle Corti.

9) Il significato storico della costituzionalizzazione europea dei diritti nel secondo dopoguerra.

Nella scienza costituzionale di oggi ha preso il sopravvento il linguaggio “dei diritti” nel senso

che i diritti dell’umo vengono posti su un fondamento più solido della legge dello Stato.

L’occasione fu data dalla fine della seconda guerra mondiale e dalla caduta dei regimi totalitari

fascista e nazista e si avverte oggi in tutti quei paesi che escono da regimi totalitari. Con la

costituzionalizzazione i diritti intangibili vengono visti in relazione alla loro funzione di diritti di

libertà e diritti di giustizia.

CAP. IV I DIRITTI DI LIBERTA’ E DI GIUSTIZIA

Le concezioni dei diritti che hanno influenzato le dichiarazioni costituzionali

appartengono alle tre correnti del pensiero politico moderno: liberalismo, socialismo,

cristianesimo sociale.

1)I due orizzonti dei diritti: la liberta e la giustizia, ciascuno dei quali non è disposto a

rimpicciolirsi per lasciare posto all’altro. Le due concezioni generali del mondo politico

occidentale che danno il loro senso ai diritti possono essere rappresentate, come esempio,

dall’umanesimo laico e dall’umanesimo cristiano, ma esse si presentano diverse , per cui la

coesistenza dei valori di libertà e giustizia non è affatto pacifica.

L’umanesimo laico parla di quei diritti violando i quali si viola la pretesa di libertà; l’umanesimo

cristiano di quei diritti violando i quali si viola la pretesa di giustizia, e , quindi, per il primo il

nucleo, il fondamento, è la libertà; per il secondo la giustizia.

Ognuna delle due posizioni può divenire assoluta attraverso una riduzione: la prima è quella

delle concezioni individualiste ( le società giuste sono quelle in cui vige la libertà); la seconda è

quella delle concezioni oliste ( le società libere sono quelle in cui vige la giustizia). Viceversa

non viene fatto un posto a sé alle concezioni socialiste, perché esse non hanno nulla di originale

da dire circa la grande distinzione suddetta, in quanto, nella sostanza, la tradizione socialista non

marxista (il marxismo, invece, non ha una dottrina costruttiva dei diritti), quando si occupa dei

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diritti umani, che si devono realizzare con l’uguaglianza, si trova d’accordo con l’umanesimo

laico e la differenza di posizione non è sul significato essenziale dei diritti umani, ma sulla loro

portata ed effettività.

2) Due esempi cruciali delle suddette due grandi concezioni : il diritto al lavoro e il diritto al

salario.

Il “diritto al lavoro” fu una proclamazione illuminista che, nel suo originario contesto, aveva a

suo fondamento la rivendicazione della libertà economica ed il diritto dell’uomo a farsi artefice

delle sue fortune. Nella dottrina sociale della Chiesa, invece, la questione del lavoro è collocata

nel contesto dell’uomo “decaduto” che, attraverso il diritto al lavoro, vuole raggiungere una

condizione conforme alla sua dignità e che, quindi, chiede protezione. Altro esempio della

diversità delle due concezioni è rappresentato dal principio del “giusto salario” che, secondo

l’originaria concezione, era basato sulla libertà delle parti, e quindi la misura del salario derivava

dall’incontro della volontà degli interessati che contrattavano liberamente le loro prestazioni,

senza alcun rilievo per considerazioni connesse alla giustizia. Per la dottrina sociale della chiesa,

invece, la misura del salario è obiettiva e indipendente dalla volontà dei contraenti e deriva dai

doveri di giustizia, quindi il fondamento del giusto salario è la giustizia.

3) concezione moderna e concezione antica dei diritti dell’uomo.

I diritti dell’uomo nell’umanesimo laico trovano la loro origine nell’innovazione del

Rinascimento e nella visione dell’uomo che intende darsi lui un posto nell’universo, quindi

visione individuale del proprio essere nel mondo , da cui deriva la pretesa di potere agire in

conformità.

Secondo l’umanesimo cristiano, invece, ogni essere ha un suo giusto posto, conforme all’ordine

del creato e, quindi, non vi è spazio per alcuna pretesa individuale di autorealizzazione, ma esiste

un dovere fondamentale di tutti di rispettare i posti a ciascuno assegnati dalla ragione universale.

Perciò il significato del termine “diritti” è diverso da quello dell’umanesimo laico e non può

essere la pretesa al rispetto dell’autodeterminazione, non può significare poter agire secondo la

propria libertà, bensì poter agire secondo il proprio dovere. Tale concezione corrisponde perciò

alla vecchia idea dello “status” e si può parlare di diritti come pretesa di status, come riflesso di

un ordine necessario in cui ciascun soggetto è inserito . E’ dunque evidente la diversità di

significato che l’espressione “diritti” assume nelle due tradizioni .

4) i beneficiari dei diritti: i vincenti o i perdenti 11

Secondo la concezione moderna i diritti sono un modo di rendere la volontà efficace. Si è

parlato di signoria della volontà e i diritti sono stati definiti come pretese della volontà garantite

dal diritto.Quindi l’uomo che possiede tale volontà è l’uomo trionfante, sicuro delle proprie

possibilità, e che vuole rompere le catene che gli impediscono di espandere il dominio delle sue

facoltà. Secondo la posizione della Chiesa, invece , i diritti umani son sempre visti nell’ottica

degli uomini umiliati, offesi nella loro dignità di persone, per cui è necessario rimuovere il

disordine, rimettendo le cose secondo il loro ordine.

5) la funzione instaurativa o restitutiva dei diritti.

Da queste visioni consegue che , secondo l’umanesimo laico, il mondo non ha un proprio ordine

ma sono gli uomini a poterglielo e doverglielo dare, attraverso atti della propria volontà

continuamente rinnovabili in vista del miglioramento di tale ordine: i diritti garantiscono

l’esercizio di questa volontà, assumendo così una funzione instaurativa e rinnovativa dell’ordine

sociale. Secondo la concezione antica e della chiesa, invece, il mondo ha un proprio ordine ed i

diritti hanno il significato di restaurare tale ordine, quindi in sostanza gli uomini non possono

dare un loro ordine al mondo, ma hanno il dovere di rispettare quello vero e giusto dato al creato

e restaurarlo, se turbato dalla volontà disordinata dell’uomo.

6) visione soggettiva e oggettiva dei diritti.

I diritti nella prima ottica hanno natura essenzialmente soggettiva, giacchè sono mezzi di

realizzazione di interessi individuali, ed è rimesso al loro titolare la valutazione se agire o non

per la loro difesa. Nella concezione antica, invece i diritti non servono a liberare la volontà

dell’uomo ma servono a strutturarla nella sua giusta dimensione, quindi la loro natura è

essenzialmente oggettiva. In questa ottica , essendo sostanzialmente i diritti più che altro dei

“doveri”, non è ipotizzabile una rinuncia quando vi sia stata la loro violazione.

7) il tempo dei diritti e il tempo dei doveri.

I diritti in funzione della libertà cioè della volontà sono un’esigenza permanente e quindi ad essi

è legata la concezione del progresso. Nella tradizione antica, invece non si può parlare di

progresso, ma essendo la funzione del diritto quella di riparare un ingiustizia, essi hanno un

valore transitorio in vista del risultato “dell’ordine giusto”, raggiunto il quale, perdono di

significato. Ciò si comprende bene si riflette sul fatto che in questa tradizione la categoria

dominante è quella dei doveri. Ne consegue che le società in cui vige la libertà hanno un

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carattere dinamico, le società in cui vige la giustizia e, quindi i doveri, hanno un carattere

statico.

8) il limite dei diritti.

a) I diritti in funzione della libertà, della volontà, sono intrinsecamente illimitati, ma

questa concezione si basa su una ipervalutazione dell’uomo. Se non si accetta

questa logica radicale i limiti sono possibili, ma estrinseci ed il cui unico scopo è

quello di prevenire la collisione distruttiva dei diritti e di renderne possibile a tutti

l’esercizio. Gli unici limiti dei diritti sono dunque i diritti. La legge ha il compito

di delineare le linee di confine tra le dotazioni di diritti, proprie di ciascun

soggetto.

b) Secondo la concezione antica, invece, la volontà rappresenta un perenne pericolo

latente per l’ordine sociale. Non si può dunque prescindere dal limite intrinseco

alla volontà individuale di un ordine obiettivo. Ancora una volta la Chiesa

cattolica ne è esempio, e l’insegnamento pontificio attuale proclama che i diritti

umani “si radicano in un ordine etico obiettivo”.

In conclusione si può notare ancora una volta la contraddizione fra la concezione moderna dei

diritti, che vede i limiti che impongono alla volontà individuale di aderire ad una verità sociale

come una contraddizione, e la concezione antica in cui gli stessi limiti sono connaturati.

9) dai diritti alla giustizia.

La concezione moderna dei “diritti” è quella liberale

CAP.V LA SEPARAZIONE DELLA GIUSTIZIA DALLA LEGGE

Altro aspetto del costituzionalismo moderno è la creazione attraverso norme costituzionali di

principi di giustizia che devono condizionare l’ordine giuridico.

1-diritti e giustizia

i principi di giustizia sono oggi previsti dalla Costituzione come compiti che deve perseguire il

potere pubblico. Quindi il quadro è dinamico, aperto al futuro giacchè lo Stato non deve solo

impedire, ma anche promuovere. Il problema è sottrarre certi campi alla “signoria delle volontà

individuali”. Il diritto è l’insieme di condizioni entro le quali le attività pubbliche e private

devono essere regolate reciprocamente per l’esistenza di interessi intoccabili (indisponibili)

perché generali. Le norme di giustizia delle Costituzioni moderne affermano una distinzione tra

gli interessi dei singoli (individuali) e gli interessi generali , che non sono la somma di quelli

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Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze della comunicazione
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Scienze giuridiche e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Suor Orsola Benincasa - Unisob o del prof Giordano Paola.

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