Imprenditore, società, contratti e titoli di credito

Economia e management

Università di Bologna, campus di Forlì - Diritto commerciale

Primo modulo - Esame del 09/11/2021

Introduzione

Il diritto commerciale

Il Codice Civile è diviso in sei libri, una volta era solo cartaceo, contiene le norme che regolano i rapporti tra i privati, non coinvolge quelli penalistici cioè relativi al compimento di un reato. L’imprenditore è colui che usa l’azienda per l’esercizio dell’impresa, viene definito dall’articolo 2082; l’azienda è lo strumento giuridico per svolgere un’attività economica.

Nel 2020 c’è stata una modifica relativa alla crisi di impresa e dell’insolvenza. La riforma entrata in vigore ha tolto dall’ordinamento giuridico il termine fallimento e tutti i suoi derivati; questo perché tale termine ha acquisito una accezione negativa per tutto. Il fallimento, che è la fase patologica dell’impresa, è un aspetto fondamentale, e la sua regolamentazione è importante. Quando le cose vanno male la norma diventa ancora più importante perché è la soluzione del problema, essa previene il problema; senza la soluzione del problema l’impresa finisce, pertanto è giustificata l’attenzione del legislatore.

Nel 2019 viene promulgato il nuovo codice sulla crisi; il Covid ha modificato le regole del gioco di tutti i tipi di rapporti tra privati, sia personali che lavorativi. Siccome alcune di queste regole del fallimento erano legate a indici di bilancio, essi si sono sballati per tutte le imprese sul mercato, con rare eccezioni per compensare la negatività. Per questo il legislatore ha deciso di aspettare, perché far entrare nuove regole con crisi già amplificata era dannoso: l’entrata in vigore è stata rinviata più volte, fino a decidere forse per dicembre 2023. Pertanto è necessario tener presente la disciplina dei due fallimenti, quello in vigore e quello che entrerà in vigore in futuro.

Il caso di specie è lo spunto, situazione pratica che dà origine a una espressione giurisprudenziale, una sentenza che risolve un problema.

L’evoluzione storica del diritto commerciale

Alcuni aspetti di diritto sostanziale che per questo incidono sul codice civile sono stati cambiati. La finalità dell’attività di impresa è quella di creare ricchezza, che non è per forza egoistica, ma anche se lo fosse, ha un beneficio per la collettività interna. Col PIL si fa riferimento alla ricchezza prodotta dal paese; tutte le imprese insieme contribuiscono al benessere del paese.

L’imprenditore, svolgendo la sua attività, coinvolge tanti altri soggetti per i quali c’è produzione di ricchezza, come fornitori di materie prime, collaboratori, dipendenti. Il ruolo dell’imprenditore è molto importante, così come quello dell’impresa, perché quando va bene ha effetto benefico su tutti, società e nazione; allo stesso modo si propagano anche gli effetti deteriori se l’impresa va male.

È per questo che le regole sono dettate al fine di trovare un equilibrio regolamentare nel collocare giuridicamente l’impresa all’interno del mercato di riferimento in cui opera, nel senso lato del termine, cioè nel luogo generico dove si incontrano esigenze che danno vita a rapporti economici, indipendentemente dall’oggetto dell’attività di impresa.

Noemi Ammirati

Il legislatore ha fatto grandi sforzi per mettere in fila una serie di norme con una duplice finalità: stimolare l’attività di impresa, cioè dare all’imprenditore tutti gli strumenti possibili per costituire e sviluppare l’impresa, e allo stesso tempo controllare l’attività dell’imprenditore dandogli anche regole stringenti per evitare l’aspetto negativo, dove anche una eventuale attività abusiva può provocare quei danni che diventerebbero un effetto domino ricadente su altri soggetti.

Il legislatore si pone anche nell’ottica di prevenire tutto questo, quindi detta regole che cercano di stimolare l’imprenditore dandogli gli strumenti migliori per operare, e allo stesso tempo lo controlla imponendogli determinate regole che se violate rischiano di essere dannose per la collettività. Questo è l’equilibrio che il legislatore, proprio per il ruolo che le imprese hanno, vuole mantenere.

Il fatto di poter contare sul Codice Civile aiuta, perché vuol dire che qualcuno ha studiato prima. Gli ordinamenti giuridici si dividono tra Civil Law e Common Law: nel Civil Law i cittadini sono liberi di fare tutto ciò che prevede la legge, ha come comodità che la certezza del diritto dovrebbe essere sempre salvaguardata; nei sistemi di Common Law i cittadini sono liberi di fare tutto ciò che la legge non vieta, e in questo caso diverse sfaccettature potrebbero sfuggire a quella precisa regolamentazione di specie.

Il problema del Civil Law è che le norme diventano obsolete velocemente, anche grazie al progresso tecnologico le regole sono cambiate molto, quindi molte di esse si possono rivelare strette per relazioni cambiate notevolmente. Oggi un contratto di acquisto si conclude con un click di un tasto, prima bisognava firmare un documento, trovarsi coi contraenti in un posto; sono opportunità che danno sviluppo degli affari ma anche problemi giuridici. Per tale motivo ogni qualche decina d’anni occorre intervenire sul codice civile.

Quando si modifica un Codice Civile fatto da una numerazione progressiva si rischia di andare a complicare la vita degli operatori perché nel corso del tempo certi articoli sono diventati fondamentali, come ad esempio il 2082, che da sempre è la norma base del diritto commerciale. Teoricamente, andando ad inserire o togliere un articolo bisognerebbe far scorrere la numerazione, ma per evitare che certe norme cardine cambino il numero di riferimento si modifica il codice in funzione della conservazione di determinati settori, perché hanno raggiunto una assodata utilizzazione di quel numero che avrebbe fatto cambiare tutto ciò che si sapeva. Per tale motivo esistono i bis, ter, eccetera.

Di solito quando si hanno degli strumenti aggiornati ci sono citate le modifiche intervenute nell’articolo; il problema è che il Codice Civile non è l’unica fonte, c’è una normativa speciale, come la legge fallimentare, più altre norme che integrano il Codice Civile.

Parte prima: l'imprenditore

1) L’imprenditore

Il sistema legislativo

Le imprese possono essere categorizzate prendendo come spunto tre caratteristiche che contribuiscono a differenziare i vari tipi: oggetto, dimensione, struttura; sono i parametri in base ai quali si individuano le diverse tipologie di impresa che per vari motivi sono soggette a discipline diverse.

• Oggetto: Differenziazione in due categorie, ossia impresa agricola e impresa commerciale.
• Dimensione: Divisione in piccola impresa e impresa non piccola. PMI è un concetto economico che ha natura europea, cioè è l’Unione Europea che le distingue, poi a cascata anche gli ordinamenti nazionali riconoscono questa differenziazione; è un termine usato per una questione di finanziamenti, cioè per valutare quanto spetta ad ogni società. L’Unione Europea interviene nella regolamentazione ma non può farlo troppo, quindi economicamente interviene soprattutto quando c’è da fare una regolamentazione diversa; nell’ordinamento italiano non è stata importata la definizione di PMI in una determinata norma del Codice Civile, perché come regolamentazione di base sono tutte uguali e si contrappongono al piccolo imprenditore. Dal punto di vista della normativa primaria la differenziazione è solo tra piccola e non piccola.
• Struttura: Imprese individuali e imprese collettive. Per le imprese individuali il collegamento è solo e sempre con la persona fisica, gravita ed esaurisce tutti i rapporti con essa, ma dal punto di vista giuridico comunque si tratta sempre di impresa; l’impresa collettiva riguarda tutte le fattispecie societarie, coinvolge ogni singolo oggetto. Ci sono anche situazioni in cui l’impresa collettiva non è chiamata specificatamente società, come ad esempio consorzi, imprese sociali. L’impresa collettiva ha tanti tipi di strutture, quella individuale uno, però le regole di fondo non sono tanto diverse.

Imprenditore individuale e collettivo hanno stesse regole: come costruire una impresa, cosa rispettare, requisiti obbligatori per costruirla, quale posizione essa assume nel contesto giuridico. In questo ambito il ruolo della persona fisica non è più determinante, perché è la persona giuridica quella che ha la capacità di essere parte di posizioni giuridiche attive e passive; occorre prima regolamentare i soggetti che si svolgono a favore dell’impresa, e poi tutti gli altri.

All’imprenditore agricolo è riservata una disciplina leggermente diversa rispetto a quella dell’impresa commerciale, così come c’è disciplina diversa per piccolo imprenditore rispetto a quello non piccolo; tra imprenditore individuale e collettivo non c’è una regolamentazione di fondo come per le altre due ipotesi, ma ce n’è una di base che è una implementazione della regolamentazione funzionale al fatto di dover rendere regolamentata la distinzione tra i due. Il legislatore tratta una fattispecie particolare che necessita di agevolazioni; per la struttura le regole di fondo sono le stesse, poi in funzione di ciò vengono dedicate ulteriori regolamentazioni più articolate.

Il limite di queste categorizzazioni è che c’è sempre una categoria residuale contro il resto del mondo; una volta che si esce dal perimetro di una differenziazione si viene sottoposti alla disciplina generale. Altro ostacolo è che per ogni regola ci sono tante eccezioni che vanno ad assolvere specifiche esigenze della particolarità; il legislatore di base pone una regola per aiutare una identificazione specifica di una fattispecie, ma poi bisogna individuare tante particolarità, ciascuna con una regola applicata.

Necessità di regolamentare in modo più generico possibile, situazioni completamente diverse; il Civil Law pone delle regole che valgano per il maggior numero di ipotesi concrete possibile, e questo non è così nel diritto commerciale: quando si parla di impresa potrebbe riguardare il piccolo imprenditore con un volume di affari piccolissimo e attività di affari limitato, ma le sue regole sono le stesse di una impresa molto più grossa.

Le discipline vanno implementate tutte le volte che il caso concreto lo richiede, poi gli effetti dal punto di vista economico sono gli stessi; hanno gli stessi obblighi formali, svolgono le stesse attività, c’è sempre intercircolazione di beni, e la stessa funzione economica con stessa entità.

Man mano che le dimensioni aumentano, aumentano i soggetti coinvolti, e dunque i rischi e la necessità di valutare specificatamente il comportamento di più soggetti coinvolti; pertanto aumenta man mano la normativa. I tipi di relazioni che vengono posti in essere da questo tipo di impresa richiedono uno sforzo maggiore del legislatore per controllare ogni singola cosa in modo da evitare seri danni.

Il legislatore sta molto attento alla disciplina delle società di capitali e di persone, perché l’aspetto che più le caratterizza è che i soci godono di responsabilità illimitata; questo è strumento fondamentale, obiettivo primario per il quale esistono società di capitali. Dal punto di vista dell’impegno, cioè il rischio, è un beneficio enorme; l’imprenditore sa che rischia tutto: nelle società di persone l’autonomia patrimoniale viene superata nel momento in cui c’è una responsabilità illimitata dei soci, per quelle di capitali c’è una struttura perfetta della possibilità dell’individuo, ma anche un rischio di abuso.

Quando dà queste opportunità il legislatore deve pensarci, è intervenuto più volte per trovare uno schema complessivo di regolamentazione che consenta di evitare il più possibile lo sfruttamento abusivo di una attività; la società di capitali deve essere erogata con attenzione per evitare che diventi fonte di abuso con deterioramento conseguente.

La regolamentazione contenuta nell’articolo 2082 vale per tutte le tipologie di impresa; le norme giuridiche sembrano banali quando lette, ma in realtà il significato giuridico è molto più articolato e complicato di quello che la norma dice di per sé.

La definizione di imprenditore non vale solo per sapere chi crea ricchezza, ma anche per sapere chi viene sottoposto a una determinata regolamentazione; la definizione di imprenditore è importante perché, chi rientra in questo perimetro, automaticamente viene sottoposto dal punto di vista giuridico a una serie di norme. Prima tra tutte è il fallimento, che è una cosa complicata per il soggetto sottoposto a quella procedura, perché una volta che è fallito l’ordinamento gli porta via tutto, cioè la procedura fallimentare spossessa un soggetto fallito di tutti gli averi e li dà in mano a un altro apposito che agisce in modo che essi vengano distribuiti tra tutti i suoi creditori.

All’imprenditore sono poste tutte le norme, anche quelle del fallimento; se un cittadino diventa imprenditore non volontariamente comunque deve sottostare a queste norme, quindi in caso di fallimento viene spossessato. Anche se non si manifesta all’ordinamento come imprenditore ma si comporta come tale, gli aspetti sanzionatori gli spettano comunque.

Dal punto di vista negativo queste regole conferiscono oneri e onori, quindi tutti gli esercizi abusivi vengono sanzionati come se fosse un imprenditore normale; uno può ancora oggi far sì che un soggetto sia imprenditore pur non essendo cosciente del come e perché lo è diventato. Ogni passaggio è requisito per diventare imprenditore, ma occorre averli tutti altrimenti non si è imprenditore; non essere imprenditore toglie da eventuali rischi come fallimento, ma anche da eventuali opportunità.

Nozione generale dell’imprenditore

L’esercizio dell’attività imprenditoriale deve essere fatto con professionalità, per lo svolgimento di un’attività economica, attraverso una organizzazione e con fine della produzione o scambio di beni o servizi.

La professionalità

La professionalità richiesta non è la capacità di porre in essere correttamente qualcosa, ma ha a che fare con la temporalità, ha una accezione di carattere temporale; non è l’abitudine in sé e per sé perché non è imprenditore solo chi fa le cose continuativamente, abitudinariamente, in quanto ci potrebbero essere delle variabili temporali.

Non è obbligatorio che sia abitudinario, ma neanche è possibile che ci sia una sola occasione in cui si esercita una attività economica organizzata per la produzione o scambio di beni e servizi; per cercare di portare ad unità questa interpretazione quello che viene ricondotto più vicino alla professionalità è la non occasionalità: è combinata alla continuità perché deve essere continua, ma non all’abitudine, che sarebbe qualcosa che nel tempo ha ripetizione molto frequente.

Ad esempio, esistono attività che non hanno niente di abitudinario ma di continuativo, come le attività stagionali; non è una abitudinarietà ma una continuità spostata nel tempo. Può ricomprendere tante fattispecie diverse tra loro che portano a una sola esclusione totale, cioè l’occasionalità. Continuità che non deve essere per tutti i giorni; tra regole ed eccezioni desiste anche una sorta di possibile occasionalità per individuare un’impresa ma è più articolata, perché è imprenditore anche chi per un limitato periodo di tempo fa un’operazione economica data non da un singolo atto o pochi atti scollegati, ma che ha una serie continuativa di atti collegati tra loro.

In sintesi, la professionalità non è intesa come capacità professionale ma come comportamento continuativo anche se non abitudinario che si inserisce nell’altra serie di requisiti; ha una connotazione temporale che non fa riferimento all’obbligatorietà, esclusività, continuità in senso di abitudinarietà, ma soprattutto a una abitualità non occasionale.

Economicità e scopo di lucro

Attività economica: l’economicità è la capacità dell'azienda di perdurare massimizzando l'efficienza delle risorse impiegate e dipende congiuntamente dalle performance aziendali e dal rispetto delle condizioni di equilibrio che consentono il funzionamento delle aziende.

Dietro l’organizzazione di un’attività imprenditoriale c’è un motivo egoistico di guadagnare di più rispetto a una attività legata a fissi predeterminati, come impiegato, consulente; è l’unico modo che ipoteticamente porta ad un guadagno senza limiti. Il movente è egoistico, però l’economicità è necessaria perché ci sono tante forme di attività di impresa dove la finalità ultima non è il lucro soggettivo, cioè il mantenere liquidità ulteriore guadagnata a propria disposizione, come l’impresa sociale, la società cooperativa, la quale è regolamentata come S.p.A. ma senza scopo di lucro, perché ha invece scopo mutualistico.

Non è compatibile un’attività privata con una perdita, perché altrimenti c’è una problematica di sostenibilità.