il reato Omissivo Improprio, Diritto penala parte speciale

I reati che possono essere commessi mediante omissione sono solo quelli d’evento e non di

mera condotta. Non si può commettere una violenza sessuale in forma omissiva o una

diffamazione? E solo reati a forma libera poiché se la norma richiedesse una particolare

forma della condotta si rimanderebbe a un necessario compimento dell’azione, ad

esempio la truffa non può essere realizzata in forma omissiva dal momento che la norma

incriminatrice richiede espressamente gli “artifizi e raggiri” cioè una condotta commissiva.

Ritenere che la truffa possa essere realizzata in forma omissiva significherebbe cancellare

questi requisiti. Una volta che il reato è perseguibile e punibile anche nella forma omissiva

occorrerà vagliare se l’elemento oggettivo è configurato:

(1) venuto ad esistenza l’evento costitutivo del reato alla cui causazione il soggetto non ha

contributo = un criterio pratico è quello di verificare se il soggetto ha introdotto o meno un

fattore di rischio che si è trasformato nell’evento o se si è limitato a non contrastare il

pericolo. Un conto è aver peggiorato la situazione, un altro è non essere intervenuti ad

interrompere un processo causale già in atto, poiché solo nel secondo caso si può parlare

di omissione. Ad esempio lavoratori di società che tratta una sostanza tossica, si ammalano

e muoiono che tipo di responsabilità di imputa all’amministrazione? Giurisprudenza

oscillante tra omissione e commissione.

(2) verificare che esiste in capo al soggetto un obbligo giuridico di impedire l’evento =

l’obbligo deve essere giuridico cioè deve esserci una norma che lo fonda, e ha come

oggetto o la protezione di un determinato bene giuridico oppure un obbligo di controllo di

una fonte di pericolo che può produrre danni per una molteplicità indeterminata di beni

giuridici. La fonte può essere tutto l’intero ordinamento, laddove non si trova il 40 comma 2

non è applicabile. Tra coniugi c’è un obbligo di assistenza reciproca che fonda un obbligo

giuridico ex articolo 40 comma 2, tra i conviventi non c’è questo obbligo, dunque il

convivente che non abbia impedito l’evento lesivo in capo al convivente non è

rimproverabile, poiché su lui non grava alcun obbligo giuridico ex articolo 40 comma 2,

potrà essere chiamato a rispondere ex articolo 593 cioè omissione di soccorso. Il reato

omissivo improprio è proprio cioè non può essere commesso da chiunque ma solo da

coloro che hanno un rapporto particolare con il bene giuridico o la fonte del pericolo, un

rapporto di affidamento o di controllo così intenso da equiparare il commettere e

l’omettere. La titolarità astratta di un obbligo di impedire l’evento non basta, occorre

l’esercizio effettivo di questo rapporto di controllo. Se il controllo non si è instaurato, la mera

violazione degli obblighi non basta a fondare la responsabilità ex articolo 40 comma 2.

Caso della babysitter: deve presentarsi alle 8.30, lei non si presenta, il genitore comunque

esce confidando che lei arrivi, il bambino ha una lesione. Alla babysitter è imputabile una

responsabilità ex articolo 40 comma 2? No. Sarà esposta a una responsabilità civilistica ma

non penale, dal momento che non è avvenuto il trasferimento della posizione di garanzia

dal genitore alla babysitter. 9 maggio 2016

Non si può ravvisare una responsabilità ex articolo 40 comma 2 non trovandosi una fonte

normativa da cui scaturisca l’obbligo. Occorre anche l’esercizio effettivo dell’obbligo cioè

una presa in carico del soggetto da proteggere o della fonte di pericolo che si deve

controllare. Nel caso del genitore che va via di casa prima dell’arrivo della babysitter che

è in ritardo, non è sollevato dalla responsabilità del danno che il minore si è cagionato dal

momento che non c’è stato un passaggio di consegne. La babysitter che se ne va al

termine dell’orario di lavoro seppur il genitore non è ancora arrivato: non è sollevata dalla

responsabilità poiché non c’è un passaggio di incarichi. La fonte di questo dovere giuridico

nella situazione in cui si chiede di fare qualcosa di più della lettera del contratto è

“l’esecuzione in buona fede”: il contratto obbliga non solo alle prestazioni espressamente

incluse nel contratto ma anche a tutte quelle che secondo gli usi e le consuetudini sono

implicite nel contratto medesimo, tra cui si fa rientrare l’obbligo di vigilare sull’incolumità nel

periodo extra rispetto all’orario di lavoro. Le norme civilistiche sulla buona fede consentono

di trovare una base normativa per l’obbligo, senza una fonte normativa l’articolo 40

comma 2 non può operare.

Obblighi di protezione e di controllo possono essere attribuiti a titolo originario dalla legge

in capo a determinati soggetti (genitori) ma possono anche essere trasferiti in capo a terzi

con il meccanismo della delega di funzioni che è normalmente insito in un contratto ad

hoc o in contratto più generale come quello di lavoro. La delega non esime mai il titolare

originario dall’esercitare un controllo sull’attività del delegato e dalla possibilità di una

censura per culpa in eligendo cioè per la cattiva scelta del delegato

Nesso causale tra omissione ed evento: quale era la condotta chiesta secondo le

circostanze a chi aveva l’obbligo giuridico? e se la condotta individuata come doverosa

fosse stata tenuta l’evento si sarebbe evitato?

Molto spesso i capi di imputazione sono lacunosi: il p.m. contesta il non aver fatto qualcosa,

senza individuare che cosa invece avrebbe dovuto fare. Grave errore dal punto di vista

logico: al soggetto non può essere chiesto di fare l’impossibile, ma la condotta è doverosa

solo se il soggetto aveva il potere giuridico di compierlo. Anestesista non ha praticato

un’anestesia parziale a una paziente con condizioni respiratorie compromesse, la buona

pratica sconsigliava l’anestesia totale. La paziente doveva essere sottoposta a un

trattamento chirurgico salva vita ma non dà il consenso all’anestesia parziale, l’anestesista

consapevole che il trattamento indicato dalla buona pratica era un altro prendeva atto

che la paziente non prestava il consenso allora pratica l’anestesia totale sulla base di un

bilanciamento di rischi. Decesso della signora. È vero che avrebbe dovuto astenersi dal

compiere un’anestesia parziale e seguire la buona pratica medica, ma in concreto non

c’era questa alternativa poiché il paziente rifiutava l’altro trattamento. Ritenendo che il

paziente stia esercitando il diritto costituzionale ex articolo 32 comma 2: il medico ha le

mani legate, un buon medico avrebbe compiuto il trattamento indicato ma in concreto

non può esserci su di lui l’obbligo giuridico poiché si scontra con il diritto costituzionalmente

garantito del paziente. Il diritto all’autodeterminazione in campo medico è diritto a rifiutare

il trattamento e non a pretendere il trattamento che il medico giudica inappropriato. Il

medico ha il dovere di offrire e praticare quei trattamenti previsti dalla buona pratica e il

paziente ha il diritto di rifiutare e non di ottenere quello che il medico non vuole dargli in

ragione del rischio. Le situazioni sono molto complesse poiché talvolta il paziente può

insistere per ottenere una operazione volta a offrirgli una migliore condizione di vita ma è

associata a un maggior rischio e allora è ragionevole che la regola cautelare che incombe

sul medico tenga conto che è il paziente che si assume parte del rischio.

Dolo

Deve abbracciare:

Consapevolezza della posizione di garanzia

 Consapevolezza delle circostanze di fatto che attualizzano il dovere

 Consapevolezza dell’importanza della condotta omessa



Colpa

Una volta che è determinato il nesso causale già è indicata la condotta doverosa omessa,

che è quella che l’agente modello avrebbe tenuto nel medesimo caso. La colpa sta nella

discrasia tra la condotta tenuta e quella che l’agente modello avrebbe tenuto.

Verificare che cosa fosse accaduto se il medico avesse compiuto la condotta doverosa,

se questa avrebbe o meno impedito la verificazione dell’evento. Se il medico avesse

praticato una terapia anti tetanica al paziente non si sarebbe verificata la morte: paziente

giunge al pronto soccorso lamentando una serie di dolori muscolari che vengono

sottovalutati dal medico, il paziente viene mandato a casa con una cura, torna

successivamente ma non c’è più nulla da fare e muore. Procedimento penale a carico del

medico per mancato impedimento dell’evento morte: se il medico avesse sottoposto il

paziente alla cura non si sarebbe verificata la morte. il medico avrebbe dovuto attivare

una serie di presidi terapeutici contro il tetano che se fossero stati posti in essere il giorno

precedente avrebbero avuto una chance del 30% di evitare l’evento, al medico allora non

si rimprovera un comportamento che con certezza avrebbe salvato il paziente, ma un

comportamento che avrebbe aumentato le chances di sopravvivenza. Con questo

quadro probatorio il medico è condannabile per omesso impedimento dell’evento? quel

trattamento avrebbe almeno rallentato il decorso della patologia evitando la morte hinc

et nunc verificatosi, tuttavia è un argomento che elude il problema. La mancata

diminuzione del rischio dell’evento è imputabile? affermare che il medico va condannato

perché non ha garantito quello che la scienza poteva garantire cioè il 30% di possibilità. La

giurisprudenza tende ad affermare la responsabilità, una parte della dottrina chiede la

prova oltre ogni ragionevole dubbio della verificazione dell’evento per poter arrivare alla

condanna, in difetto non si condanna. Tuttavia questa dottrina non fa i conti con il fatto

che in nessun caso una condotta avrebbe sicuramente evitato l’evento, come essere sicuri

ad esempio nel caso di condotte concatenate che tutto vada in modo sicuro. Il problema

è che la condotta colposa del medico non è autonomamente sanzionata se non è causale

rispetto a un evento.

Nel momento della valutazione del nesso causale se emerge che il medico ha tenuto una

condotta anti doverosa cioè contraria alle legis artis, non c’è nient’altro da provare per

muovere il rimprovero per colpa, se non quello che la dottrina chiama: individualizzazione

del rimprovero in relazione alle capacità dell’agente e alla eventuale anormalità delle

concrete circostanze del fatto. il