Diritto processuale civile progredito - il processo cautelare

Procedura civile progredita

Nel quarto libro del codice ci sono diversi procedimenti semplificati rispetto al modello generale per cercare di realizzare l’economia processuale; sono modelli modificati del processo ordinario di cognizione = sono processi concorrenti a quello ordinario. Nel secondo libro del codice di procedura si parla del processo del lavoro, esclusivo per le materie lavorative che si aggiunge a quello ordinario, quindi non è sostitutivo come quelli speciali previsti nel quarto libro. Anche in materia di separazione e divorzio ci sono delle forme processuali specifiche che solo in seguito danno luogo al processo ordinario poiché le formule iniziali sono differenti.

Il processo cautelare è un processo speciale che mira ad un obiettivo conservativo; considerato che il processo ordinario ha dei tempi molto lunghi, quello cautelare vuole “bloccare” la situazione in attesa della decisione del giudice. In alcuni casi il processo cautelare anticipa degli elementi della decisione di merito. La tutela cautelare non può essere ottenuta con il processo ordinario, ma serve un processo ad hoc perché i parametri che vengono utilizzati sono diversi e poi perché serve un processo che arrivi subito a una decisione. È un processo esclusivo. Nel libro quarto troviamo anche i procedimenti in camera di consiglio (o procedimenti di volontaria giurisdizione) per far valere delle pretese non controverse, dove è necessario effettuare solo delle valutazioni di opportunità; viene anche usato dal legislatore per scopi diversi, ad esempio per la giurisdizione contenziosa perché particolarmente veloce, anche se adesso pure questi procedimenti in camera di consiglio vengono applicati per quelle materie dove effettivamente sussiste un contenzioso (es. materia fallimentare). Nel giudizio divisorio il legislatore preferisce la proprietà divisa rispetto a quella indivisa, quindi il processo che si pone è volto ad ottenere la divisione di una proprietà indivisa.

Il processo cautelare

Le misure cautelari sono le norme tipiche che hanno uno specifico ambito di applicazione e sono i sequestri, le denunce, l’istruzione preventiva e il provvedimento di cui all’art. 700 c.p.c. Sono regolate nel titolo I del libro IV. Dall’art. 669 bis si regola il procedimento cautelare mentre dall’art. 700 ci si riferisce alle misure cautelari.

Le misure cautelari sono varie perché ci sono vari fattori che influenzano il sistema; un primo fattore è quello storico che comporta una stratificazione, inoltre le misure cautelari non si esauriscono solo sul piano dell’accertamento ma richiedono anche un’esecuzione da parte del giudice. La misura cautelare deve tener conto dei beni che si colpiscono, inoltre i diritti che si vogliono tutelare sono differenti, pertanto è più utile avere più misure cautelari specifiche rispetto che averne solo una generale. L’istruzione preventiva si colloca su un piano diverso mentre le altre vogliono tutelare i diritti sostanziali, questa vuole salvaguardare il diritto alla prova. L’elemento comune di tutte le misure cautelari è quello di rispondere a due parametri: 1) fumus boni iuris = apparente fondatezza del diritto e 2) periculum in mora = pericolo del ritardo.

Il primo consiste nella verifica da parte del giudice dell’apparente esistenza del diritto, la valutazione del giudice è approssimativa perché altrimenti non sarebbe in grado di pronunciarsi sulla misura ma avremmo una pronuncia definitiva; è un parametro di giudizio diverso da quello applicato nel processo ordinario; questo parametro varia a seconda del fatto che la misura sia più invasiva o meno. L’altro parametro è l’esigenza di fare in fretta per evitare che si realizzi una situazione irreparabile; è questo secondo parametro quello tipico delle misure cautelari (l’ordinanza di ingiunzione non richiede il periculum in mora ma solo il fumus boni iuris mentre le misure cautelari necessitano di entrambi i parametri).

I sequestri

• Art. 670 c.p.c. sequestro giudiziario e art. 671 c.p.c. sequestro conservativo sono i modelli principali. L’idea di base è quella di cristallizzare la situazione in attesa della decisione. L’elemento fondamentale che differenzia i due sequestri è che il primo salvaguarda i diritti reali mentre il secondo i diritti di credito.

- Art. 670 c.p.c. comma 1: l’oggetto del sequestro giudiziario è diverso da quello del sequestro conservativo e cambiano i requisiti del periculum e del fumus. Può essere chiesto dal proprietario o meglio da colui che afferma di esserlo, oppure da colui che afferma di esserne il possessore (salvaguarda la proprietà ma anche il possesso che non è un diritto ma una situazione di fatto). In alcuni casi la controversia ha carattere obbligatorio (es. chiedere la risoluzione del contratto), la proprietà può tornare in virtù della risoluzione del contratto quindi non la si possiede al momento o in futuro in caso di accoglimento della domanda; bisogna salvaguardare la ratio della norma per evitare trattamenti diversi senza una precisa ragione e in questo caso bisogna interpretare in modo estensivo quindi si fa riferimento anche ai casi in cui è controversa una proprietà futura.

Esistono nel codice delle azioni possessorie che tutelano il possesso, nonostante ciò si può chiedere il sequestro anche per tutelare il possesso perché le prime sono soggette a un termine di tempo per presentarle oppure si ricorre al sequestro perché questo richiede dei requisiti meno rigidi. L’azione possessoria riporta il possesso in capo al possessore originario, mentre il sequestro blocca la situazione senza tornare ad avere il possesso. La detenzione non è contemplata tra le ipotesi di sequestro perché il possesso è una tutela eccezionale in quanto situazione di fatto e non un diritto, mentre la detenzione è una situazione diversa dal possesso pertanto non si può interpretare in modo estensivo.

Possono essere oggetto di sequestro giudiziario i beni mobili, immobili, aziende e altre universalità di beni ( = devono costituire un complesso, un insieme di cose non necessariamente mobili es. azienda, l’eredità), mancano i crediti perché si è titolari di un credito e non proprietari o possessori ed inoltre la finalità del sequestro giudiziario non si presta a tutelare i crediti poiché questi non possono essere pregiudicati.

Il fumus boni iuris è quando la norma parla di controversia della proprietà, mentre il periculum in mora è rappresentato dall’ “opportuno provvedere alla loro custodia o alla loro gestione temporanea”; il fumus è sfumato poiché la fondatezza del diritto non si sa bene se sia richiesta. Il periculum in mora non è menzionato, a differenza dell’art. 671 c.p.c., si parla di “opportunità” nel procedere quindi in questo tipo di sequestro conta molto poco, l’elemento principale è il fumus. Il sequestro sarà opportuno quando sarà manifesta la fondatezza della controversa sulla proprietà; quindi l’opportunità è l’elemento fondamentale che permette di capire se il sequestro può essere disposto dal giudice. L’opportuno individua il periculum, non ne occorre uno serio ma solo che appaia opportuno conservare il bene in attesa della decisione, ma agisce anche per il fumus.

L’art. 671 c.p.c. vuole salvaguardare la posizione del creditore. Ci deve essere un creditore che ha un fondato motivo di perdere la garanzia del proprio creditore e il sequestro può cadere su beni mobili, immobili o somme a lui dovute che però appartengono a una persona diversa, il debitore, il tutto quando la legge ne permette il pignoramento che è un atto con cui nel processo esecutivo si individuano i beni del debitore che verranno espropriati, i beni in questione sono tutti quelli presenti e futuri = visione dinamica del patrimonio. Il sequestro conservativo tende a sterilizzare la variabilità del patrimonio del debitore poiché alcuni beni verranno bloccati per garantire il creditore. Il sequestro conservativo è regolato anche nel codice civile art. 2905; è una forma anticipata di salvaguardia che dove non posta in essere può trovare una sua soddisfazione nell’azione revocatoria che mira a rendere inefficace l’atto compiuto dal debitore. Questo sequestro ha un collegamento più diretto con altri settori dell’ordinamento, molto di più che quello giudiziario.

Lo scopo del sequestro conservativo è anticipare una tutela della quale non si dispone al momento, ma che si realizzerà in seguito con il processo esecutivo garantendo che la situazione non si deteriori, anche anticipando alcuni effetti del processo esecutivo.

È necessario un creditore di una somma di denaro che può chiedere tale sequestro poiché il pignoramento può essere chiesto solo quando si parla di un credito di denaro; l’art. 474 c.p.c. parla del processo esecutivo possibile solo quando ci si trova davanti a un titolo (=credito) liquido (quando è determinato o determinabile nel suo ammontare; un credito illiquido invece è ad esempio un risarcimento dei danni), esigibile (quando il debito è scaduto e non è sottoposto né a termine né a condizione). Il credito sottoposto a condizione sospensiva non esiste, ma il sequestro su questi crediti può essere chiesto ugualmente (art. 1356 c.c.). Es. con un credito illiquido si può chiedere un sequestro conservativo? Non è possibile un’esecuzione forzata ex art. 474 c.p.c. poiché illiquido, invece il sequestro conservativo è ammesso poiché con esso si svolge solo una funzione preventiva di assicurarsi un credito che si manifesterà, pertanto il sequestro conservativo non è condizionato dalla liquidità o illiquidità; il secondo elemento, l’esigibilità, non è necessario nel sequestro ma per il credito condizionato è previsto un regime d’eccezione (es. sequestro per le retribuzioni del lavoratore che maturano giorno per giorno con le giornate lavorative, quindi si ha una spes di retribuzione poiché dipende dalla controprestazione del lavoratore che non si sa se verrà prestata o meno).

Oltre al credito deve esserci un fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito; con garanzia si intende nel senso di garanzia generica ossia di potersi soddisfare sul patrimonio del debitore che potrebbe non esserci più (con una garanzia specifica come ad esempio l’ipoteca non si può chiedere un sequestro conservativo o meno che l’ipoteca non diventi insufficiente a garantire il proprio credito, ma in linea generale con una garanzia specifica non si chiede il sequestro conservativo poiché non vi è il “fondato timore” di perdere la garanzia del credito). Il timore deve essere fondato, non soggettivo ma questo concetto è relativo nel senso che bisognerà decidere caso per caso se vi è timore fondato.

Come si decide il quantum del sequestro conservativo? Sarà onere del creditore affermare l’ammontare del proprio credito, e sarà sempre lui a decidere quali beni del patrimonio del debitore vincolare a sequestro. I beni che possono essere sequestrati sono i beni mobili, gli immobili e le somme o cose dovute al creditore dal debitore, non si parla delle aziende e delle universalità di beni del sequestro giudiziario, ciò perché esistono dei beni impignorabili (quelli necessari per la minima sopravvivenza che non rientrano nel patrimonio del debitore che costituisce la garanzia generica), il sequestro è possibile solo laddove sia possibile il pignoramento, possibile solo per beni mobili o immobili o per somme o cose dovute; non vi è l’universalità di beni perché non esiste un’espropriazione né dell’azienda né dell’universalità.

Il funzionamento del sequestro giudiziario comporta che una certa cosa sia consegnata a un custode che nel momento opportuno (= pronuncia della sentenza) potrà metterla a disposizione della persona alla quale spetta; il meccanismo di quello conservativo è collegato al futuro processo di cognizione: bisogna sterilizzare gli effetti degli atti di disposizione del debitore per bloccare il patrimonio di quest’ultimo e questo lo si fa stabilendo che tutti gli atti di disposizione sono nulli oppure inefficaci; la nullità rende inesistenti tali atti e quindi il debitore non potrà più realizzare nessun tipo di atto con essi, mentre l’inefficacia degli atti (art. 2906 c.c.) rende inopponibili gli atti nei confronti del creditore sequestrante nel senso che per lui non sarà rilevante per essendo valido l’atto compiuto (inefficacia relativa, poiché è tale solo verso il creditore nei confronti degli altri sono efficaci).

Art. 676 c.p.c. “Nel disporre il sequestro giudiziario, il giudice nomina il custode, stabilisce i criteri e i limiti dell'amministrazione delle cose sequestrate e le particolari cautele idonee a render più sicura la custodia e a impedire la divulgazione dei segreti. Il giudice può nominare custode quello dei contendenti che offre maggiori garanzie e dà cauzione. Il custode della cosa sequestrata ha gli obblighi e i diritti previsti negli articoli 521, 522 e 560”.

Il custode può essere uno dei due soggetti, colui che offre maggiori garanzie di conservare la cosa oppure che mette a disposizione una somma diretta a sovvenire in caso di cattiva detenzione della cosa; il custode esercita tutti i diritti del futuro proprietario nei limiti dell’ordinaria gestione del bene.

L’art. 677 c.p.c. “Il sequestro giudiziario si esegue a norma degli articoli 605 e seguenti, in quanto applicabili, omessa la notificazione del precetto per consegna o rilascio nonché la comunicazione di cui all'articolo 608, primo comma”, il sequestro avviene in maniera semplice: l’agente giudiziario prende la cosa se mobile e la consegna al custode oppure se immobile viene messo nell’impossibilità di utilizzare la cosa; il terzo comma dice che “Il giudice, col provvedimento di autorizzazione del sequestro o successivamente, può ordinare al terzo detentore del bene sequestrato di esibirlo o di consentire l'immediata immissione in possesso del custode”, il terzo però ha anche le sue ragioni da far valere, il quarto comma dice che “Al terzo si applica la disposizione dell'articolo 211”, articolo in materia di prova in particolare dell’esibizione del documento (la produzione è volontaria da parte del detentore del documento) è ordinata dal giudice a colui che ha il documento che si è rifiutato di produrlo; l’esibizione quando riguarda un terzo può essere invitato dal giudice ad esibirlo perché lo si ritiene rilevante per la decisione della causa.

Il sequestro conservativo è finalizzato a un’esecuzione forzata (artt. 678 e 679 c.p.c.), dà maggiori sicurezze ma non concede alcun diritto specifico su tali beni. Si realizza con delle modalità similari a quelle dell’espropriazione forzata. L’espropriazione per i beni mobili è differente a seconda che i beni siano presso il terzo o presso il debitore e vi è anche una differenza nel caso dei crediti: si esegue con il pignoramento diretto presso il debitore e presso il terzo. Il sequestro conservativo di beni immobili si esegue con la trascrizione: si acquista la proprietà di un immobile trascrivendo il contratto di compravendita presso gli uffici giudiziari. Nell’espropriazione mobiliare, il soggetto non è più possessore della cosa sequestrata quindi vi è uno “spossessamento”, mentre sugli immobili l’art. 679 c.p.c. “Il sequestro conservativo sugli immobili si esegue con la trascrizione del provvedimento presso l'ufficio del conservatore dei registri immobiliari del luogo in cui i beni sono situati. Per la custodia dell'immobile si applica la disposizione dell'articolo 559”, questo sequestro si realizza impedendo atti di disposizione sui beni immobili sequestrati = indisponibilità giuridica, la vendita è inefficace per i creditori; c’è anche la custodia perché si pone il problema del “curare” il bene sequestrato perché il bene deve essere tenuto in buone condizioni per poter essere venduto e ricavarne un’utilità.

Per il sequestro giudiziario è prevista semplicemente la consegna al custode mentre per quello conservativo sono previste quelle formalità riguardanti la circolazione del bene per renderle inapplicabili; ma bisogna trascrivere anche il sequestro giudiziario anche se è prevista solo per gli atti stabiliti dalla legge e nel c.p.c. si parla solo di trascrizione per quello conservativo (mira ad impedire la circolazione del bene e in certi casi può provvedere anche alla custodia della cosa).

Art. 686 c.p.c. “Il sequestro conservativo si converte in pignoramento al momento in cui il creditore sequestrante ottiene sentenza di condanna esecutiva. Se i beni sequestrati sono stati oggetto di esecuzione da parte di altri creditori, il sequestrante partecipa con essi alla distribuzione della somma ricavata”; si dice che il sequestro è un vincolo a porta chiusa mentre il pignoramento è un vincolo a porta aperta perché il sequestro giova solo a colui che lo chiede, la legge così aiuta i soggetti più diligenti; l’espropriazione forzata è un vincolo a porta aperta poiché giova non solo al creditore espropriante ma anche a tutti i creditori che faranno un intervento nel procedimento.