Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

sospensiva non esiste, ma il sequestro su questi crediti può essere chiesto

ugualmente (art. 1356 c.c.). Es. con un credito illiquido si può chiedere un

sequestro conservativo? Non è possibile un’esecuzione forzata ex art. 474

c.p.c. poiché illiquido, invece il sequestro conservativo è ammesso poiché con

esso si svolge solo una funzione preventiva di assicurarsi un credito che si

manifesterà, pertanto il sequestro conservativo non è condizionato dalla

liquidità o illiquidità; il secondo elemento, l’esigibilità, non è necessario nel

sequestro ma per il credito condizionato è previsto un regime d’eccezione (es.

sequestro per le retribuzioni del lavoratore che maturano giorno per giorno con

le giornate lavorative, quindi si ha una spes di retribuzione poiché dipende

dalla controprestazione del lavoratore che non si sa se verrà prestata o meno).

Oltre al credito deve esserci un fondato timore di perdere la garanzia del

proprio credito; con garanzia si intende nel senso di garanzia generica ossia

di potersi soddisfare sul patrimonio del debitore che potrebbe non esserci più

( con una garanzia specifica come ad esempio l’ipoteca non si può chiedere un

sequestro conservativo o meno che l’ipoteca non diventi insufficiente a

garantire il proprio credito, ma in linea generale con una garanzia specifica non

si chiede il sequestro conservativo poiché non vi è il “fondato timore” di

perdere la garanzia del credito). Il timore deve essere fondato, non soggettivo

ma questo concetto è relativo nel senso che bisognerà decidere caso per caso

se vi è timore fondato.

Come si decide il quantum del sequestro conservativo? Sarà onere del

creditore affermare l’ammontare del proprio credito, e sarà sempre lui a

decidere quali beni del patrimonio del debitore vincolare a sequestro. I beni

che possono essere sequestrati sono i beni mobili, gli immobili e le somme o

cose dovute al creditore dal debitore, non si parla delle aziende e delle

universalità di beni del sequestro giudiziario, ciò perché esistono dei beni

impignorabili (quelli necessari per la minima sopravvivenza che non rientrano

nel patrimonio del debitore che costituisce la garanzia generica), il sequestro è

possibile solo laddove sia possibile il pignoramento, possibile solo per beni

mobili o immobili o per somme o cose dovute; non vi è l’universalità di beni

perché non esiste un’espropriazione né dell’azienda né dell’universalità.

Il funzionamento del sequestro giudiziario comporta che una certa cosa sia

consegnata a un custode che nel momento opportuno ( = pronuncia della

sentenza) potrà metterla a disposizione della persona alla quale spetta; il

meccanismo di quello conservativo è collegato al futuro processo di cognizione:

bisogna sterilizzare gli effetti degli atti di disposizione del debitore per bloccare

il patrimonio di quest’ultimo e questo lo si fa stabilendo che tutti gli atti di

disposizione sono nulli oppure inefficaci; la nullità rende inesistenti tali atti e

quindi il debitore non potrà più realizzare nessun tipo di atto con essi, mentre

l’inefficacia degli atti (art. 2906 c.c.) rende inopponibili gli atti nei confronti del

creditore sequestrante nel senso che per lui non sarà rilevante per essendo

valido l’atto compiuto (inefficacia relativa, poiché è tale solo verso il creditore

nei confronti degli altri sono efficaci). Art. 676 c.p.c. “Nel disporre il sequestro

giudiziario, il giudice nomina il custode, stabilisce i criteri e i limiti

dell'amministrazione delle cose sequestrate e le particolari cautele idonee a

render più sicura la custodia e a impedire la divulgazione dei segreti. Il giudice

può nominare custode quello dei contendenti che offre maggiori garanzie e dà

cauzione. Il custode della cosa sequestrata ha gli obblighi e i diritti previsti

negli articoli 521, 522 e 560”. Il custode può essere uno dei due soggetti, colui

che offre maggiori garanzie di conservare la cosa oppure che mette a

disposizione una somma diretta a sovvenire in caso di cattiva detenzione della

cosa; il custode esercita tutti i diritti del futuro proprietario nei limiti

dell’ordinaria gestione del bene. L’art. 677 c.p.c. “Il sequestro giudiziario si

esegue a norma degli articoli 605 e seguenti, in quanto applicabili, omessa la

notificazione del precetto per consegna o rilascio nonché la comunicazione

di cui all'articolo 608, primo comma”, il sequestro avviene in maniera semplice:

l’agente giudiziario prende la cosa se mobile e la consegna al custode oppure

se immobile viene messo nell’impossibilità di utilizzare la cosa; il terzo comma

dice che “Il giudice, col provvedimento di autorizzazione del sequestro o

successivamente, può ordinare al terzo detentore del bene sequestrato di

esibirlo o di consentire l'immediata immissione in possesso del custode”, il

terzo però ha anche le sue ragioni da far valere, il quarto comma dice che “Al

terzo si applica la disposizione dell'articolo 211”, articolo in materia di prova in

particolare dell’esibizione del documento (la produzione è volontaria da parte

del detentore del documento) è ordinata dal giudice a colui che ha il

documento che si è rifiutato di produrlo; l’esibizione quando riguarda un terzo

può essere invitato dal giudice ad esibirlo perché lo si ritiene rilevante per la

decisione della causa.

Il sequestro conservativo è finalizzato a un’esecuzione forzata (artt. 678 e 679

c.p.c.), dà maggiori sicurezze ma non concede alcun diritto specifico su tali

beni. Si realizza con delle modalità similari a quelle dell’espropriazione forzata.

L’espropriazione per i beni mobili è differente a seconda che i beni siano presso

il terzo o presso il debitore e vi è anche una differenza nel caso dei crediti: si

esegue con il pignoramento diretto presso il debitore e presso il terzo. Il

sequestro conservativo di beni immobili si esegue con la trascrizione: si

acquista la proprietà di un immobile trascrivendo il contratto di compravendita

presso gli uffici giudiziari. Nell’espropriazione mobiliare , il soggetto non è più

possessore della cosa sequestrata quindi vi è uno “spossessamento”, mentre

sugli immobili l’ art. 679 c.p.c. “Il sequestro conservativo sugli immobili si

esegue con la trascrizione del provvedimento presso l'ufficio del conservatore

dei registri immobiliari del luogo in cui i beni sono situati. Per la custodia

dell'immobile si applica la disposizione dell'articolo 559”, questo sequestro si

realizza impedendo atti di disposizione sui beni immobili sequestrati =

indisponibilità giuridica, la vendita è inefficace per i creditori; c’è anche la

custodia perché si pone il problema del “curare” il bene sequestrato perché il

bene deve essere tenuto in buone condizioni per poter essere venduto e

ricavarne un’utilità. Per il sequestro giudiziario è prevista semplicemente la

consegna al custode mentre per quello conservativo sono previste quelle

formalità riguardanti la circolazioni del bene per renderle inapplicabili; ma

bisogna trascrivere anche il sequestro giudiziario anche se è prevista solo per

gli atti stabiliti dalla legge e nel c.p.c. si parla solo di trascrizione per quello

conservativo (mira ad impedire la circolazione del bene e in certi casi può

provvedere anche alla custodia della cosa).

Art. 686 c.p.c. “Il sequestro conservativo si converte in pignoramento al

momento in cui il creditore sequestrante ottiene sentenza di condanna

esecutiva. Se i beni sequestrati sono stati oggetto di esecuzione da parte di

altri creditori, il sequestrante partecipa con essi alla distribuzione della somma

ricavata”; si dice che il sequestro è un vincolo a porta chiusa mentre il

pignoramento è un vincolo a porta aperta perché il sequestro giova solo a colui

che lo chiede, la legge così aiuta i soggetti più diligenti; l’espropriazione forzata

è un vincolo a porta aperta poiché giova non solo al creditore espropriante ma

anche a tutti i creditori che faranno un intervento nel procedimento di

espropriazione e questo risponde alla regola che il patrimonio è la garanzia

generica per tutti i creditori; il sequestro è una forma di salvaguardia a

differenza del pignoramento. Il creditore sequestrante può non ricavare nessun

vantaggio dal sequestro se resta nella disponibilità del debitore, mentre se il

bene viene venduto avrà vantaggio massimo poiché si potrà soddisfare solo lui

sul ricavato del bene sequestrato.

Sequestro liberatorio: l’art. 687 c.p.c. “Il giudice può ordinare il sequestro

delle somme o delle cose che il debitore ha offerto o messo comunque a

disposizione del creditore per la sua liberazione, quando è controverso

l'obbligo o il modo del pagamento o della consegna, o l'idoneità della cosa

offerta”, normalmente colui che si attiva per chiedere un sequestro è colui che

si reputa proprietario della cosa, qua invece è il debitore; c’è la mora del

creditore, situazione atipica in cui egli, invece di ottenere quanto gli è dovuto,

rifiuta o ostacola l'adempimento del debitore, e la reazione del debitore è

l’offerta reale. Il sequestro liberatorio funziona per tutte le obbligazioni, non

solo per le somme di denaro, viene fatta quest’offerta reale per cui il bene è

uscito dalla sfera del debitore ed è entrato in quella del creditore che deciderà

poi se andare a prendersela o meno, mentre l’effetto del sequestro liberatorio

ci si priva del bene mettendolo nella sfera di disponibilità del giudice e non del

creditore, fino all’accertamento se si doveva o meno tale prestazione; in base a

tale sequestro il giudice può ordinare, su iniziativa del debitore, il sequestro

delle cose o delle somme che quest’ultimo ha messo a disposizione del

creditore per la sua liberazione; il debitore vuole evitare le conseguenze della

mora debendi.

Estromissione dell’obbligato: art. 109 c.p.c.

Elementi comuni: il giudice se decide di concedere un sequestro non ha un

potere di modellare la misura cautelare, il provvedimento che viene dato

realizza sempre il blocco dei beni del sequestro. Le misure cautelari non hanno

vita proprio indipendentemente dalla causa di merito; prima si richiede la

misura cautelare seguita subito dalla causa di merito. Nel sequestro

conservativo dovrà svolgersi un’azione di condanna, mentre per quello

giudiziario la soluzione è più controversa poiché è possibile sia un’azione di

condanna sia un’azione di accertamento della proprietà della cosa, mentre per

quello liberatorio sarà sempre un’azione di accertamento, non è concepibile

un’azione condannatoria.

Denunce

1. Denuncia di nuova opera

2. Denuncia di danno temuto

1.L’art. 1171 c.c. (denuncia di nuova opera) queste denunce si possono fare quando ci

sia la realizzazione di un’attività umana che concreta un qualcosa di nuovo (es.

costruzione di un edificio, scavi necessari per i nuovi edifici), realizzata dall’uomo (ciò

si presume dall’art. successivo perché si fa riferimento alle omissioni di un’attività

umana). La nuova opera può essere intrapresa sul proprio o sull’altrui fondo in

relazione a una situazione di pericolo che può derivare da fattori fisici (es. gli scavi che

rovinano il fondo) o giuridici. Quest’ultimo, il pregiudizio giuridico può essere

individuato nella mancanza del rispetto delle distanze per costruire; le prescrizioni dei

piani regolatori dei singoli comuni rendono ancora più incisivo il rispetto delle distanze

e sono integrative delle norme del codice civile che risultano modeste rispetto a quelle

stabilite dal comune. Un altro profilo di danno giuridico può essere il caso di servitù di

passaggio sul fondo del vicino impedita dalla costruzione di un edificio. Questa azione

può essere proposta dal proprietario, dal titolare di un diritto reale di godimento (es.

usufruttuario, il proprietario superficiale, l’enfiteuta, pertanto sono escludi i titolari dei

diritti reali di garanzia) ed infine anche dal possessore; i legittimati passivi invece non

sono indicati specificatamente, in linea generale sono coloro che realizzano l’opera

nuova o in caso di contratto di appalto ci si potrà rivolgere contro l’appaltatore senza

rivolgersi al proprietario. Quando si svolgerà il giudizio di merito però ci si dovrà

rivolgere contro il proprietario reale quindi la legittimazione del processo di merito è

diverso.

Il periculum è presunto, insito nella realizzazione di una nuova opera; il giudice

valuterà quindi il fumus: quando c’è il fumus c’è anche il periculum.

Limiti temporali: la nuova opera non sia terminata o non sia trascorso un anno dal suo

inizio; sono limiti alternativi e non cumulabili. Quando si considera l’opera terminata?

Qui si mira ad impedire la realizzazione di qualcosa che non si dovrebbe realizzare,

quindi qui l’opera è terminata quando si è realizzata la struttura integrale, non

contano le finiture.

Il secondo comma dell’art. 1171 c.c. “L'autorità giudiziaria, presa sommaria

cognizione del fatto, può vietare la continuazione della opera, ovvero permetterla,

ordinando le opportune cautele: nel primo caso, per il risarcimento del danno prodotto

dalla sospensione dell'opera, qualora le opposizioni al suo proseguimento risultino

infondate nella decisione del merito; nel secondo caso, per la demolizione o riduzione

dell'opera e per il risarcimento del danno che possa soffrirne il denunziante, se questi

ottiene sentenza favorevole, nonostante la permessa continuazione”: i provvedimenti

sono vietare la continuazione dell’opera o permetterla con le dovute cautele; la vieterà

quando riterrà che la denuncia sia particolarmente fondata oppure nel caso di

incertezza del giudice sulla fondatezza o meno della giudice, permette la realizzazione

dell’opera con un correttivo per la parte che risulterà aver ragione nel processo di

merito. Il giudice non potrà mai ordinare l’abbattimento dell’opera già realizzata,

potrà solo impedirne la continuazione nella costruzione; solo nel caso in cui si realizza

l’opera, nonostante l’ordine di sospensione del giudice, quest’ultimo potrà ordinare

l’abbattimento della parte costruita dopo la pronuncia che ne vietava la prosecuzione.

Questa disciplina presuppone una causa di merito; vi è una logica diversa dal

sequestro perché questo trova la sua ragion d’essere in una futura causa di merito, qui

invece la tutela finale può essere uguale alla tutela provvisoria, vi è un’identità quindi

è inutile imporre l’instaurazione di una causa di merito, spetterà alle parti decidere se

effettuare una causa di merito oppure no.

2.L’art. 1172 c.c. “Il proprietario, il titolare di altro diritto reale di godimento o il

possessore, il quale ha ragione di temere che da qualsiasi edificio, albero o altra cosa

sovrasti pericolo di un danno grave e prossimo alla cosa che forma l'oggetto del suo

diritto o del suo possesso, può denunziare il fatto all'autorità giudiziaria e ottenere,

secondo le circostanze, che si provveda per ovviare al pericolo (Cod. Proc. Civ. 688 e

seguenti). L'autorità giudiziaria, qualora ne sia il caso, dispone idonea garanzia (1179;

Cod. Proc. Civ. 119) per i danni eventuali”: legittimati attivi sono gli stessi della

denuncia di nuova opera; i legittimati passivi non sono menzionati esplicitamente ma

non sono coloro che realizzano la nuova opera poiché qua non viene realizzato nulla di

nuovo, si parla di un pericolo naturalistico, vi è un fatto omissivo e non commissivo,

quindi è il proprietario il legittimato passivo. Il possessore può avere degli obblighi di

salvaguardare l’opera anche se non ne è il proprietario. La seconda differenza con

l’art. 1171 c.c. sta nel fatto che qua si deve prevenire un pregiudizio che potrebbe

derivare e che deve essere valutato in concreto nel singolo caso portando in rilievo

davanti al giudice gli elementi dai quali si presume il pregiudizio. Il giudice darà

secondo le circostanze il provvedimento che serve ad ovviare il pericolo, non vi sono

limiti legislativi come nel caso precedente, non avendo un tipo di rischio tipizzato

anche la misura non lo sarà, dovrà intervenire nella maniera più opportuna per

eliminare il pericolo. Nella denuncia di danno temuto se funziona la misura cautelare,

prevedendo il danno, non ha senso effettuare una causa di merito, quindi si realizza

già la tutela finale attraverso la misura cautelare.

• I provvedimenti di cui all’ art. 700 c.p.c.

Previsione generica “Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi

ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo

diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e

irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza, che

appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti

della decisione sul merito”; il presupposto applicativo è prevalentemente negativo.

Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo = le misure di urgenza

non possono trovare applicazione laddove esiste una misura cautelare tipica (se è

previsto il sequestro non sarà di applicazione il provvedimento di urgenza; il sequestro

salvaguardia il credito ma non lo soddisfa poiché si resta in attesa della sentenza di

merito), l’art. 700 c.p.c. ha una funzione residuale che trova applicazione anche per

quei diritti già salvaguardati da altre misure cautelari ma sotto altri profili. Se ci sono

altre misure cautelari regolate in altri testi normativi diversi da quelli di questo capo, si

può ricorrere all’art. 700 c.p.c. in maniera concorrente con l’altra tutela prevista dagli

altri testi normativi? No perché se si chiede la stessa forma di tutela si deve rispettare

il carattere residuale e deve prevalere la tutela tipica, quindi non sono solo le misure

contenute nel capo delle disposizioni cautelari ma anche quelle contenute in altri testi;

la tutela cautelare deve essere sempre prevista altrimenti si violerebbe l’art. 24 Cost.,

l’art. 700 c.p.c. non può trovare applicazione se esiste uno strumento previsto dal

legislatore per realizzare lo stesso obiettivo.

chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo

diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e

irreparabile = è il tempo necessario a far valere il diritto in via cognitiva. Limiti:

fondato motivo = il periculum e il fumus saranno valutati in modo rigoroso, il

pregiudizio non deve essersi ancora verificato almeno nella sua totalità perché

altrimenti la tutela sarebbe solo risarcitoria o ripristinatoria, mentre nel caso di un

pregiudizio verificatosi ma che potrebbe aggravarsi ulteriormente potrebbe tenersi

ferma la tutela cautelare per prevenire un pericolo futuro; pregiudizio imminente e

irreparabile: quello imminente è quello che sta per verificarsi, mentre è irreparabile

nel caso dei diritti reali in cui non è più possibile ripristinare la situazione precedente,

anche nel caso di diritti diversi da quelli reali come quelli assoluti, es. il diritto al nome,

in caso di diffamazione si potrà essere risarciti ma non si potrà più ricreare la

situazione precedente alla diffamazione, quindi è evidente l’irreparabilità perché non si

può ricreare la situazione precedente. Per i diritti obbligatori, es. diritto di credito al

pagamento di una somma di denaro in caso di mancato pagamento, non si ha lo

stesso pregiudizio come nei casi precedenti poiché ci sarà un risarcimento che

ripristinerà la situazione originaria del creditore; l’art. 700 c.p.c. può trovare

applicazione in relazione alla violazione di diritti reali, diritti assoluti escludendo i diritti

obbligatori (primo periodo di applicazione della norma, molto limitata),

successivamente ci si accorge che è importante guardare non solo alla natura del

diritto ma anche alla funzione del diritto e in questo caso alcune funzioni dei diritti di

crediti possono essere pregiudicati se non adempiuti nei tempi prestabiliti (es. crediti

alimentari la cui funzione è strettamente legata al momento in cui devono essere

concessi; i crediti di lavoro hanno anche loro una funzione alimentare quindi giustifica

sempre il ricorso all’art. 700 c.p.c.; in caso di fallimento, la giurisprudenza oscilla

dicendo che a volte è un pregiudizio irreparabile e a volte non lo è); la garanzia a

prima richiesta è una promessa di pagamento da parte di un soggetto (garante) per

ordine e conto di un Ordinante a favore di un terzo (beneficiario) contro semplice

richiesta scritta da inoltrarsi entro una determinata data (scadenza); è una garanzia

autonoma, indipendente dal rapporto sottostante quindi il garante a prima richiesta

non può far valere le eccezioni del rapporto principale, questo tipo di impegno assolve

sempre alla funzione tipica di un deposito cauzionale in contanti cioè di fornire al

beneficiario un facile e veloce accesso ad un risarcimento monetario in caso di

inadempienza della controparte (ordinante). La garanzia a prima richiesta si differenzia

nettamente dalla fideiussione: per la legge italiana la fideiussione è una obbligazione

accessoria prestata da un terzo per garantire una obbligazione principale, quindi

l'efficacia della fideiussione si esplica soltanto dopo che l'obbligazione principale è

riconosciuta valida ed esigibile. Al contrario la garanzia a prima richiesta è una

obbligazione autonoma del garante e la sua efficacia si esplica con la semplice

richiesta da parte del beneficiario, indipendentemente dall'esistenza di una

inadempienza o irregolarità di un eventuale rapporto contrattuale collegato. Queste

garanzie autonome sono suscettibili di essere escusse in maniera abusiva, quando è

palese che la richiesta di colui che escute la garanzia è fraudolenta, colui che viene

pregiudicato non è la banca ma l’imprenditore, in riguardo a questo problema trova

applicazione il provvedimento d’urgenza. La visione è passata da un pregiudizio in

astratto a uno in concreto, quest’ultimo diventa anche il caso di colui che paga senza

la possibilità di farsi risarcire = si amplia così la nozione pregiudizio imminente e

irreparabile anche ai diritti di credito; ora, qualsiasi obbligazione pecuniaria è

suscettibile di giustificare il ricorso all’art. 700 c.p.c. ma in pratica non è propriamente

così perché in molti casi lo si identifica come un pregiudizio di fatto e non irreparabile

ed imminente (un fattore rilevante può essere la lentezza nello svolgimento del

processo).

Che cos’è il PROVVEDIMENTO D’URGENZA: il codice al riguardo è generico, la

definizione è similare a quella di danno temuto, è un provvedimento che il giudice

modella in maniera discrezionale. Tende a diventare misura finale quando ha un

contenuto identico a quello della decisione di merito perché la anticipa totalmente

creando così una tutela caratterizzata dall’urgenza, dal fumus, con un risultato

identico a quello di merito. Nel 2006 il legislatore ha stabilito che il provvedimento

d’urgenza resta in piedi anche se non viene instaurata la causa di merito, quindi può

costituire tutela definitiva, come avviene anche per la denuncia di danno temuto.

• Istruzione preventiva

Non si mira a salvaguardare il diritto sostanziale ma quello processuale alla prova,

originariamente non richiedeva l’instaurazione della causa di merito ora invece

questa differenza non è più così rilevante perché anche per altre misure cautelari (vd.

Denunce) il giudizio di merito era meramente eventuale. L’ istruzione preventiva non è

uno strumento generale ma serve solo per alcune prove, per alcune prove costituende

(es. esibizione, giuramento, ispezione, in certa misura la consulenza tecnica) e non per

quelle costituite ( come il documento); il legislatore prevede tre situazioni:

l’assunzione di testimoni (art. 692 c.p.c.) e l’accertamento tecnico e ispezione

giudiziale (art. 696 c.p.c.) per le quali non vi è alcun dubbio di istruzione preventiva (=

assunzione di mezzi di prove autonomamente rispetto al processo, si svolge a latere

della causa di merito). Le altre prove perché non sono considerate dal legislatore?

Perché non presentano quei rischi che giustificano l’istruzione preventiva (es. il

testimone può morire, mentre per l’interrogatorio formale non si può verificare tale

situazione perché è l’interrogatorio di una parte che ci deve sempre essere, magari

non è quella originaria, ma deve comunque esserci una parte, sono “immortali”, sono

prove che non presentano il rischio di precarietà).

Assunzione di testimoni (art. 692 c.p.c) “Chi ha fondato motivo di temere che siano

per mancare uno o più testimoni le cui deposizioni possono essere necessarie in una

causa da proporre, può chiedere che ne sia ordinata l'audizione a futura memoria”:

fondato timore che stia per mancare uno dei testimoni, con mancanza si intende non

solo la morte del testimone, anche i casi in cui la testimonianza diventerebbe molto

onerosa (es. trasferimento all’estero), quindi il periculum in mora deve presentarsi con

una certa consistenza. Mentre del fumus boni iuris non vi è traccia; non si applicano le

norme comune alle misure cautelari ma quelle specifiche, l’art. 693 c.p.c terzo comma

“Il ricorso deve contenere l'indicazione dei motivi dell'urgenza e dei fatti sui quali

debbono essere interrogati i testimoni, e l'esposizione sommaria delle domande o

eccezioni alle quali la prova è preordinata” , parla di un rapporto tra l’urgenza, i fatti

su cui deve essere sentito il testimone e l’esposizione sommaria, il fumus c’è ma in

una prospettiva particolare (es. provare l’esistenza per testimoni di un contratto di

compravendita, inutile perché non si può provare dato che è necessario l’atto scritto: il

fumus va visto in funzione della rilevanza della prova nel futuro giudizio di merito).

Regole peculiari collegate all’urgenza che può caratterizzare queste prove “L'istanza

si propone con ricorso al giudice che sarebbe competente per la causa di merito. In

caso d'eccezionale urgenza, l'istanza può anche proporsi al tribunale del luogo in cui

la prova deve essere assunta” (art. 693 c.p.c.) e art. 697 c.p.c “In caso di eccezionale

urgenza, il presidente del tribunale o il giudice di pace può pronunciare i

provvedimenti indicati negli articoli 694 e 695 con decreto, dispensando il ricorrente

dalla notificazione alle altri parti; in tal caso può nominare un procuratore, che

intervenga per le parti non presenti all'assunzione della prova. Non oltre il giorno

successivo, a cura del cancelliere, deve essere fatta notificazione immediata del

decreto alle parti non presenti all'assunzione”, superando il principio del contradditorio

in quest’ultimo caso ma nominando un avvocato che salvaguardi gli interessi della

controparte che non ha potuto esserci. Il giudice valuterà se sussistono i requisiti di

urgenza, allora ordinerà le modalità di assunzione della prova previa audizione della

controparte.

• Procedimento:

1. Istanza (art. 693 c.p.c)

2. Ordine di comparizione (art. 694 c.p.c.)

3. Ammissione della prova (art. 695 c.p.c)

Art. 696 c.p.c parla dell’accertamento tecnico e ispezione giudiziale. La

consulenza tecnica serve a fornire al giudice dei dati che gli permettono di valutare dei

fatti che altrimenti non sarebbe in grado di valutare, fornire una spiegazione di

qualcosa che richiede delle valutazioni tecniche per essere spiegato; invece,

l’accertamento tecnico, in origine, voleva dare al giudice il quadro di una situazione

prescindendo dalle cause che avevano provocato questa situazione, semplicemente si

“fotografava” la situazione. Ora, il consulente tecnico prima farà una “fotografia” della

situazione e poi dirà le cause che l’hanno generata, quindi una prima fase diretta

all’assunzione della prova, illustrando al giudice com’è la situazione e una seconda

parte critica nei confronti di essa, individuando le cause che hanno portato a questa

situazione, se non si individua la fattispecie per opera di un esperto, colui che ne è

estraneo non sarebbe in grado di coglierne le cause; invece nell’accertamento tecnico,

il legislatore avrebbe voluto scindere il primo profilo di assunzione della prova dal

secondo, l’interpretazione e così si ha modificato l’art. 696 c.p.c. “Chi ha urgenza di

far verificare, prima del giudizio, lo stato di luoghi o la qualità o la condizione di cose,

può chiedere, a norma degli articoli 692 e seguenti, che sia disposto un accertamento

tecnico o un'ispezione giudiziale. L'accertamento tecnico e l'ispezione giudiziale, se ne

ricorre l'urgenza, possono essere disposti anche sulla persona dell'istante e, se questa

vi consente, sulla persona nei cui confronti l'istanza è proposta.

L'accertamento tecnico di cui al primo comma può comprendere anche valutazioni in

ordine alle cause e ai danni relativi all'oggetto della verifica. Il presidente del tribunale

o il giudice di pace provvede nelle forme stabilite negli articoli 694 e 695, in quanto

applicabili, nomina il consulente tecnico e fissa la data dell'inizio delle operazioni”,

questo accertamento tecnico si può chiedere quando si ha urgenza; non vi è alcun

pregiudizio per la controparte, per questo vengono ridotti i requisiti di adozione di tale

misura cautelare: è una misura che non provoca pregiudizio.

Si può disporre anche l’ispezione giudiziale anche se non frequente perché andare

sul luogo comporta una perdita di tempo, perciò viene svolta non dal giudice ma da un

consulente tecnico. L’ispezione preventiva può essere sempre richiesta sulla persona

del richiedente e mai sulla controparte a meno che questa non accetti di sottoporsi ad

essa = peculiarità rispetto al codice di rito; qui pertanto la tutela cautelare è inferiore

a quella di merito.

Il procedimento è analogo a quello previsto per l’assunzione di testimoni solo che

viene meno l’eccezionale urgenza (terzo comma art. 696 c.p.c).

Rapporto tra le prove assunte fuori dal giudizio di merito e il giudizio di merito (art.

698 c.p.c): il legislatore è cauto nei confronti dell’istruzione preventiva

“Nell'assunzione preventiva dei mezzi di prova si applicano, in quanto possibile, gli

articoli 191 e seguenti. L'assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le

questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza, ne' impedisce la loro rinnovazione

nel giudizio di merito. I processi verbali delle prove non possono essere prodotti, ne'

richiamati, ne' riprodotti in copia nel giudizio di merito, prima che i mezzi di prova

siano stati dichiarati ammissibili nel giudizio stesso”. Accade la rinnovazione della

prova assunta in via preventiva, se tale prova è ancora possibile (es. non è possibile se

il testimone muore); i risultati dell’istruzione preventiva che terminano in un

procedimento verbale non possono essere né prodotti, né richiamati, né riprodotti in

copia nel giudizio di merito prima che siano dichiarati ammissibili nel giudizio di

merito. I rapporti tra l’istruzione preventiva e il giudizio di merito sono di assoluta

indipendenza.

Dalla mancata sottoposizione all’ispezione da parte del soggetto verso cui è disposta,

nel processo ordinario il giudice potrà trarre degli argomenti di prova ma non la potrà

disporre coattivamente, ciò spiega perché in sede cautelare si può disporre l’ispezione

dell’avversario solo se c’è suo il consenso.

• Sequestro giudiziario di prove

Non si parla di prove costituite nell’istruzione preventiva perché vi è il sequestro

giudiziario di prove (art. 670 n°2), qui si fa questione al diritto di ottenerne l’esibizione

o comunicazione nel processo, non è controversa la proprietà; è una misura cautelare

strumentale all’istruzione probatoria. Quando il giudice ordina l’esibizione di un

documento, e la parte si rifiuta perché sa che perderebbe la causa, il giudice non può

obbligare ma potrà trarre da tali comportamenti degli elementi di prova. Qua

l’esibizione del documento, che solitamente è incoercibile diventa coercibile, ma in

realtà non si supera l’incoercibilità di diritto solo di fatto. Il sequestro di prove ti

impone di instaurare nei 60 giorni successivi la causa di merito perché sottraendo un

documento proprio della parte, le si arreca un pregiudizio, pertanto si altera la

situazione preesistente ed è necessaria una conferma del giudice sul provvedimento

richiesto in via cautelare.

L’art. 696 bis c.p.c “Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della

lite”, spesso le liti sorgono perché è controverso il quantum, non il diritto, con questa

consulenza si permette di effettuare una consulenza tecnica che stabilisce qual è il

quantum del danno; può essere disposta senza che vi sia l’urgenza di provvedere (art.

696 c.p.c.) che pertanto rimane sulla carta, in realtà non c’è più, ha perso rilevanza.

Tale consulenza preventiva è uguale all’accertamento tecnico, in più vi si il tentativo di

conciliazione da parte del giudice. Il quinto comma dell’art. 696 bis c.p.c. stabilisce

che se non si realizza la conciliazione, essa funziona come un accertamento

preventivo.

• Procedimento cautelare

Art. 669 quaterdecies c.p.c. “Le disposizioni della presente sezione si applicano ai

provvedimenti previsti nelle sezioni II, III e V di questo capo, nonché, in quanto

compatibili, agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi

speciali. L'articolo 669-septies si applica altresì ai provvedimenti di istruzione

preventiva previsti dalla sezione IV di questo capo” indica una procedura destinata a

valere per tutte le misure cautelari, anche per quelle contenute in altri testi normative;

è un procedimento cautelare potenzialmente generale.

Le misure cautelari possono essere richieste secondo due modalità diverse tenendo

presente la causa di merito: prima del suo inizio o in pendenza di essa, nel primo

caso avremo una tutela cautelare che si svolgerà in procedimento autonoma, invece

se richiesta in pendenza della causa di merito il procedimento è sempre autonomo ma

incidentale alla causa di merito.

Art. 669 bis c.p.c. Forma della domanda: “La domanda si propone con ricorso

depositato nella cancelleria del giudice competente”, normalmente l’atto con cui inizia

un procedimento è la citazione, qua si parla di ricorso, il quale contiene a differenza

della citazione contiene solo l’editio actionis, non contiene la vocatio in ius

(presente nella citazione), viene presentato al giudice che compie un provvedimento

con il quale fa la vocatio in ius, una volta che si è fatto il ricorso e il decreto del

giudice, allora si notifica il tutto alla controparte (il ricorso per Cassazione non

contiene la vocatio in ius che verrà fatta successivamente dal giudice).

Elementi della citazione (vd. Art. 163 c.p.c):

1. Indicazione del giudice

2. Indicazione delle parti e del difensore con la relativa procura

3. La determinazione della cosa oggetto della domanda (petitum);

4. L'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della

domanda, con le relative conclusioni (causa petendi);

5. Indicazione dei mezzi di prova

Il petitum consta di due elementi: il petitum immediato e quello mediato. L’oggetto

immediato (provvedimento richiesto) è ciò che si chiede al giudice sotto forma di

conclusioni, il petitum mediato è il bene a cui si riferiscono le conclusioni.

Non c’è alcuna norma che indica gli elementi del ricorso, potrebbe aiutare l’art. 125

c.p.c “Salvo che la legge disponga altrimenti, la citazione, il ricorso, la comparsa, il

controricorso, il precetto debbono indicare l'ufficio giudiziario, le parti, l'oggetto, le

ragioni della domanda e le conclusioni o la istanza, e, tanto nell'originale quanto nelle

copie da notificare, debbono essere sottoscritti dalla parte, se essa sta in giudizio

personalmente, oppure dal difensore”; tenendo presente gli elementi della citazione e

ciò che questa norma stabilisce si può risalire agli elementi del ricorso. L’atto di

citazione fornisce anche ulteriori dati.

• Ricorso:

1. Ufficio giudiziario davanti al quale si promuove la causa

2. Le parti

3. Petitum

4. Conclusioni

5. Fatti che giustificano la richiesta di ricorso

6. Sottoscrizione dalla parte, se sta in giudizio personalmente (raramente nella

materia cautelare) o del difensore ed indicazione della procura

Il ricorso cautelare ha come presupposti il periculum in mora e il fumus boni iuris; la

causa petendi di una misura cautelare, non sono i fatti costitutivi come avviene nella

causa ordinaria, non rileva la fondatezza della domanda bensì il fumus, ossia

l’apparente fondatezza della domanda; inoltre, è necessario portare degli elementi che

confermino il periculum. La misura cautelare è in funzione dell’esistenza di un diritto

sostanziale quindi dovrà essere anche questo individuato; il ricorso cautelare deve

giustificare il perché di una tutela provvisoria in pendenza di una tutela definitiva,

quindi bisognerà indicare anche quest’ultima, ossia indicazione sia del petitum

cautelare ma anche quello di merito per poter apprezzare il primo. La forma del ricorso

cautelare è richiesta nel caso di proposizione ante causam, mentre nel caso di una

causa di merito già instaurata, la richiesta di misura cautelare può essere richiesta con

“surrogati” della forma del ricorso? La forma dell’atto deve essere adeguata allo

scopo, quindi non è un valore assoluto, può essere superato quando un’altra forma è

adeguata allo scopo; le forme possono essere superate purché siano adeguate a ciò

che si richiede. La differenza tra comparsa e ricorso o citazione è che la comparsa dà

per scontato che il contradditorio già esista, senza aver come scopo la provocazione

del contradditorio.

La domanda si depositata presso la cancelleria del giudice competente; non vi è una

norma specifica sulla competenza cautelare ma solo l’art. 28 c.p.c. che ne tratta

indirettamente.

1) Art. 669 ter c.p.c. quando la causa di merito non è stata instaurata, quindi

siamo nel caso della causa cautelare ante causam: il giudice competente per

il merito lo sarà anche per la causa cautelare. “Se competente per la causa di

merito è il giudice di pace, la domanda si propone al tribunale”, fra i tanti


ACQUISTATO

4 volte

PAGINE

26

PESO

127.50 KB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher marta.pezzera di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Saletti Achille.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di diritto processuale civile

Diritto Processuale Civile - Appunti
Appunto
Riassunto esame Diritto processuale civile, prof. Saletti, libro consigliato Il processo cautelare, Tarzia, Saletti
Appunto
Invalidità degli atti processuali
Appunto
Diritto processuale civile: Il regolamento di giurisdizione
Appunto