Appunti Diritto processuale civile II

Tutela esecutiva e sommaria nel CPC

Tutela esecutiva

Le regole del diritto sostanziale dettano delle regole di comportamento ai consociati; queste regole dicono che è lecito compiere un’attività (facoltà) oppure è necessario tenere un dato comportamento (obbligo). Queste regole non sono fini a sé stesse ma sono norma di comportamento ricollegate ad un bene della vita, ovvero un elemento che dà un’utilità ad un soggetto. Es. proprietario ha la facoltà di godere del bene proprio.

Finché vi è una spontanea cooperazione tra soggetti (debitore adempie al proprio debito; estraneo non lede il diritto di proprietà altrui) non vi sono problemi. Può accadere, però, che un soggetto trasgredisca la norma di condotta e compia un illecito; trasgredito il dovere primario sorge un dovere secondario, es. restituzione.

La tutela esecutiva, così come la tutela dichiarativa, costituisce uno dei rimedi processuali previsti dall’ordinamento. La tutela dichiarativa ha la funzione di stabilire a chi spetta il bene della vita, si conclude con un provvedimento destinato ad assumere l’autorità di cosa giudicata. Questo tipo di tutela, però, non soddisfa integralmente il bisogno di tutela di un soggetto, quindi, entra in gioco la tutela esecutiva. La tutela esecutiva è quella forma di tutela che serve per assicurare al titolare del diritto il soddisfacimento del proprio interesse, nel momento in cui il soggetto obbligato non adempie. I processi di esecuzione forzata sono la forma in cui questa tutela viene erogata.

Ai sensi dell’Art.24 Cost anche la tutela esecutiva è costituzionalmente necessaria ed è un componente essenziale del diritto d’azione (Sent.128/2021, su blocco esecuzione forzata sulla prima abitazione a causa dell’emergenza covid). La tutela esecutiva non è necessariamente data dai giudici ordinari (come la tutela dichiarativa – Art.102 Cost), in alcuni casi possono essere muniti di imperium altri organi statali (Pubbliche Amministrazioni).

La tutela esecutiva, comunque, è lo strumento di tutela a cui è possibile ricorrere quando per il soddisfacimento del proprio diritto è necessario invadere la sfera di un altro soggetto. Es. Art.1577 CC: quando la cosa locata ha bisogno di riparazioni che non sono a carico del conduttore, questi deve darne avviso al locatore; se il locatore non adempie al proprio obbligo vi è un inadempimento ma non è necessario ricorre alla tutela esecutiva perché il conduttore può fare la riparazione perché il bene è nella sua disponibilità, poi chiederà il rimborso delle spese al locatore.

La tutela esecutiva non presuppone necessariamente la tutela dichiarativa. Ciò è una scelta di diritto positivo, il legislatore avrebbe potuto rendere pregiudiziale la tutela dichiarativa a quella esecutiva, ma ha fatto una scelta diversa. La tutela esecutiva prevede un titolo esecutivo; costituiscono titoli esecutivi le sentenze ma anche le scritture private autenticate e gli atti pubblici. I titoli esecutivi escludono la necessità, da parte del giudice dell’esecuzione, di andare ad accertare l’esistenza del diritto da tutelare. Diversamente, nella giurisdizione amministrativa e in quella tributaria la tutela esecutiva (ottemperanza) richiede necessariamente una preventiva tutela dichiarativa.

Forme di esecuzione

Quando abbiamo l’inadempimento dell’obbligato, la tutela esecutiva può assumere due forme: la forma dell’esecuzione diretta e la forma dell’esecuzione indiretta. Con l’esecuzione diretta, si sostituisce l’attività di un terzo all’attività dell’obbligato per far ottenere all’avente diritto l’utilità che avrebbe conseguito grazie allo spontaneo adempimento; l’esecuzione diretta ha un fondamento che ne è anche il limite di operatività, il suo ambito di applicazione è limitato agli obblighi di carattere fungibile (es. pagamento di somme di denaro), la prestazione rimasta inadempiuta deve poter essere sostituita dalla prestazione di un terzo. Se l’obbligo non adempiuto è di carattere infungibile (es. obblighi di non fare), ovvero non può essere soddisfatto se non dall’obbligato stesso, l’unica forma di tutela esecutiva possibile è l’esecuzione indiretta. Anch’essa è preordinata al soddisfacimento del diritto ma si realizza “compulsando” l’adempimento spontaneo dell’obbligato, ovvero che vada incontro a conseguenze negative in caso di inadempimento affinché sia indotto ad adempiere spontaneamente.

Dire che l’esecuzione indiretta sia l’unica forma di esecuzione pensabile nel caso di obblighi infungibili non significa che l’esecuzione indiretta non sia utilizzabile anche per la tutela di obblighi fungibili; in questo caso vi è un concorso di forme di tutela esecutiva, sia diretta che indiretta.

Nel momento della tutela esecutiva si guarda più al contenuto dell’obbligo che al tipo di diritto (assoluto o relativo). Es. dal punto di vista dell’esecuzione forzata non rileva se un bene deve essere restituito ad un soggetto che ne è proprietario (diritto assoluto) o possessore (diritto relativo).

Se si tratta di un obbligo di pagamento di somme di denaro si ha il processo esecutivo dell’espropriazione forzata o esecuzione forzata in forma generica. Se non è stata adempiuta un obbligo avente per contenuto una prestazione di dare o di fare avremo un’esecuzione forzata in forma specifica, che a sua volta assume due forme, a seconda del contenuto dell’obbligo: esecuzione per consegna o rilascio di un bene mobile determinato o di un bene immobile oppure esecuzione per obblighi di fare se è inadempiuto un obbligo di fare fungibile.

Non tutte le norme rilevanti per la tutela esecutiva si trovano nel CPC, anche il titolo IV del libro VI del CC è dedicato all’esecuzione forzata in forma generica e specifica. Nel libro III del CPC si trovano le regole e le forme nelle quali è concessa la tutela; esso è organizzato in titoli separati: I – titolo esecutivo e disposizioni generali, II – espropriazione forzata, III – esecuzione per consegna o rilascio, IV – esecuzione forzata degli obblighi di fare o non fare (derivati), IV-bis – misure di coercizione indiretta, V – opposizioni esecutive, VI – eventi anomali del processo (sospensione e estinzione).

CPC libro III - Titolo I: titolo esecutivo e precetti

Art.474 CPC: tutti i processi di esecuzione forzata presuppongono un titolo esecutivo. Il titolo esecutivo è un atto giuridico e sono solo gli atti previsti dalla legge ad essere titoli esecutivi. A questi atti il legislatore ricollega il diritto del soggetto di agire in via esecutiva (diritto che ha nei confronti dello stato). Il titolo è condizione necessaria per chiedere la tutela esecutiva. Es. il creditore ha un diritto nei confronti del debitore affinché adempia ed in virtù del titolo esecutivo il creditore ha un diritto anche verso lo stato, affinché possa agire in via esecutiva; lo stato (organi giurisdizionali pubblici) ha poi il potere di imperium sul debitore che non adempie volontariamente.

Per ottenere che lo stato intervenga con la tutela esecutiva non è sufficiente la mera affermazione del diritto (come per la tutela dichiarativa), sono necessari degli atti che la legge prevede costituire titolo esecutivo. Il titolo esecutivo deve esistere dall’inizio del processo esecutivo fino al suo termine, se manca il titolo esecutivo l’esecuzione non può nemmeno iniziare (se il titolo esecutivo sopravviene non sana ab inizio il vizio originale di mancanza); se il titolo esecutivo viene meno nel corso del processo esecutivo esso non può proseguire (sentenze di condanna di primo grado sono provvisoriamente esecutive ma se il giudice d’appello la riforma viene meno il titolo esecutivo, il processo si arresta e i suoi atti si annullano).

Nel 2014, con la Sent.61/2014 della Cass SU, il principio “nessuna esecuzione senza titolo” è stato interpretato in un nuovo modo: il titolo esecutivo deve esserci dall’inizio alla fine, meno non occorre che sia sempre lo stesso. Se il titolo esecutivo che vi era all’inizio del processo perde i suoi effetti l’esecuzione forzata può andare avanti, a patto che prima della perdita degli effetti siano intervenuti in giudizio altri soggetti con un altro titolo esecutivo che possa sorreggere il processo. Questo principio evolutivo non si applica quando sin dal principio l’atto utilizzato come titolo esecutivo in realtà non lo era, anche se poi intervengono altri soggetti con titoli esecutivi validi.

Il titolo esecutivo deve riferirsi ad un diritto certo, liquido ed esigibile (diritto sostanziale). Certezza e liquidità sono due parole con cui si esprime l’esigenza che il diritto per cui si agisce sia determinato ed individuato nel titolo esecutivo (titolarità del titolo esecutivo). La certezza si riferisce a beni che devono essere consegnati od oggetto di attività di fare; l’attributo della liquidità si riferisce invece agli obblighi di pagamento di somme di denaro, obbligo che deve essere identificato nel suo ammontare o identificabile con operazioni aritmetiche. Il diritto deve quindi essere compiutamente determinato o determinabile con il titolo esecutivo.

Il requisito dell’esigibilità significa che la prestazione deve essere dovuta nel momento in cui si agisce in via esecutiva, il diritto non deve essere sottoposto a termine o a condizione che non si sia ancora avverata. Es. condanna in futuro, solo quando il diritto diventa esigibile sarà possibile agire in via esecutiva.

Recentemente, la Cassazione a SU (Sent.11066/2012) ha attenuato il requisito della liquidità rispetto agli obblighi di pagamento di somme di denaro perché la cassazione ammette che un credito non determinato né determinabile può essere integrato con le risultanze degli atti processuali del giudizio nel quale quel titolo si è formato, ovvero è ammessa l’integrazione extra-testuale del titolo esecutivo con gli atti del giudizio.

L’Art.474 CPC ci dice quali atti sono titolo esecutivo, altre leggi speciali prevedono poi altri titoli esecutivi:

• Sentenze (titoli esecutivi giudiziali) di condanna, anche quelle di primo grado sono provvisoriamente esecutive (Art.282 CPC), altri provvedimenti (decreti e ordinanze) del giudice a cui la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva e atti del giudice che non sono provvedimenti (es. verbale di conciliazione). È sempre la legge che prevede che in determinate circostanze il giudice può o deve attribuire efficacia esecutiva ad un determinato atto.
• Scritture private autenticate (titoli esecutivi stragiudiziali), cambiali e titoli di credito. Il legislatore per ragioni di opportunità attribuisce ad atti privati e stragiudiziali efficacia esecutiva, ciò conferma che non vi è un rapporto di pregiudizialità tra tutela dichiarativa e tutela esecutiva. L’autenticità della scrittura dà una certezza sull’identità di chi ha sottoscritto un atto ma non sull’esistenza del diritto.
• Atti ricevuti da notaio o da pubblico ufficiale autorizzato, ovvero gli atti pubblici.

Le ratio del legislatore di allargare la platea dei titoli esecutivi sono valutazioni di opportunità, scommettendo sull’assenza di contestazione per evitare di porre il creditore nelle condizioni di impegnare il tribunale solo per ottenere il titolo esecutivo; non diventa irrilevante l’esistenza del diritto ma significa solo rendere il processo di cognizione solo eventuale per contestare il diritto (opposizione esecutiva).

I titoli esecutivi giudiziali (di cui al nr.1) sono titoli esecutivi per qualsiasi tipo di esecuzione forzata (generica, per consegna o rilascio e per esecuzione di obblighi di fare). I titoli esecutivi di cui al nr.2 sono validi solo per l’esecuzione forzata generica per il pagamento di somme di denaro. I titoli esecutivi di cui al nr.3 sono validi sia per l’esecuzione forzata generica che per quella specifica di consegna o rilascio, ma non per l’esecuzione di obblighi di fare.

Rapporti tra titolo esecutivo e processo esecutivo

Il processo di esecuzione forzata ha per funzione quella di far ottenere al creditore una prestazione che si assume dovuta; che questa prestazione sia effettivamente dovuta dipende dal diritto sostanziale, elemento che rimane esterno al processo esecutivo e si dà per presupposto. Se ho un titolo esecutivo chiedo un’esecuzione forzata che è processualmente lecita. Il processo si fa comunque per tutelare un diritto sostanziale, quindi, anche se il processo esecutivo è processualmente lecito ma non si fonda su un diritto esistente (es. la sentenza dichiarativa viene riformata o cassata dopo che la sentenza esecutiva è stata resa) la sentenza esecutiva diventa sostanzialmente ingiusta (e scatta il risarcimento del danno, vedi Art.96 CPC). Il rapporto tra l’esecuzione e il diritto sostanziale è imperniato sul titolo esecutivo. Attraverso il titolo esecutivo il diritto sostanziale è dato per presupposto. L’autonomia del diritto sostanziale è però solo relativa perché all’interno del processo esecutivo si può contrastare l’esecuzione affermando l’inesistenza del diritto sostanziale (opposizione all’esecuzione).

Titolo esecutivo in senso sostanziale e documentale

Titolo esecutivo in senso sostanziale: diritto processuale di agire in via esecutiva, non corrisponde al diritto sostanziale. Titolo esecutivo in senso documentale: documento rappresentativo del titolo esecutivo, es. sentenza o scrittura privata autenticata. Non vi è coincidenza tra queste due nozioni perché nel titolo esecutivo in senso documentale è rappresentata solo parzialmente la fattispecie da cui deriva il titolo esecutivo in senso sostanziale, poiché non sono indicati eventuali fatti modificativi, impeditivi od estintivi del titolo. Es. sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva ma con un’ordinanza di sospensione può caducarsi questo effetto, la sentenza di primo grado però ciò non risulta.

Tra gli elementi del titolo esecutivo in senso documentale vi è la cd. spedizione in forma esecutiva/formula esecutiva di cui all’Art.475 CPC in cui si esprimono i caratteri di efficacia coattiva del titolo esecutivo e che in sua mancanza il titolo non ha efficacia esecutiva (opinioni contrastanti in giurisprudenza). Il titolo esecutivo documentale “semplifica le operazioni” poiché l’ufficio esecutivo deve semplicemente verificare se l’atto è un titolo esecutivo, senza porsi il problema dell’esistenza sostanziale del titolo né del diritto sostanziale. Nel processo esecutivo si vogliono semplificare le attività degli organi esecutivi, prescindendo dall’attività di accertamento e verifica. Colui che subisce l’esecuzione forzata ha lo strumento dell’opposizione all’esecuzione (Art.615 CPC) per contestare il diritto di procedere in via esecutiva del creditore procedente.

Efficacia soggettiva del titolo esecutivo. In via ordinaria il titolo esecutivo ha effetti a favore ed effetti contro i soggetti che sono parti indicate nel titolo esecutivo. Il titolo può avere effetti a favore o contro terzi? Secondo l’Art.475.2 CPC il titolo esecutivo ha effetti inter vivos o mortis causa anche a favore dei successori (universali o particolari nel rapporto giuridico indicato nel titolo esecutivo). Per quanto riguarda l’efficacia contro i successori mortis causa, dell’obbligato l’Art.477 CPC è limitato agli eredi (successione universale nei confronti dell’erede a meno che rinunci all’eredità sarà possibile far valere il titolo esecutivo de cuius contro il. La successione non risulterà rappresentata dal titolo esecutivo in senso documentale, è un elemento che rileva per il titolo esecutivo in senso sostanziale.

Art.479 CPC: l’inizio dell’esecuzione forzata deve essere preceduta dalla notificazione del titolo esecutivo e del precetto. L’atto di precetto proviene dal creditore ed è disciplinato dall’Art.480 CPC, questo atto da inizio al processo esecutivo. L’atto di precetto consiste nell'intimazione di adempiere l'obbligo risultante dal titolo esecutivo entro un termine non minore di dieci giorni, con l'avvertimento che, in mancanza, si procederà a esecuzione forzata. Il debitore può opporsi al precetto con l’opposizione a precetto (sempre disciplinata dall’Art.615 CPC) ma presentata prima che l’esecuzione sia iniziata. A pena di nullità, il precetto deve contenere l’intimazione e l’avvertimento, le parti, l’indicazione del diritto per cui si procede ad esecuzione forzata, l’elezione di domicilio e l’indicazione delle modalità di composizione della crisi da sovraindebitamento. Nel precetto si deve indicare che si agisce per l’adempimento dell’obbligo indicato nel titolo esecutivo, compiendo un’attività di concretizzazione ed attualizzazione del diritto sia dal punto di vista soggettivo (indicando contro chi si agisce, es. successore) che oggettivo (es. sviluppo del tasso di interesse, tasso di rivalutazione, dando atto di un parziale adempimento). L’atto di precetto ha lo stesso effetto della domanda giudiziale nel processo di cognizione.

Atti iniziali dell’esecuzione: nell’espropriazione forzata il primo atto è il pignoramento (art.491); nell’esecuzione per consegna (beni mobili) il primo atto è l’accesso dell’Ufficiale giudiziario (art. 606); nell’esecuzione per rilascio (beni immobili) il primo atto è la notifica dell’avviso da parte...