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ricorrente. Si potrebbe ritenere che il giudice nel valutare l’opportunità del provvedimento richiestogli debba

accertare la sussistenza sia del pericolo nel ritardo sia del probabile esito positivo della causa di merito.

Anche questa interpretazione ha forse il difetto di forzare un poco il testo della norma soprattutto se si

due articoli del codice civile del 1865, di cui l’uno

considera che con il 670 c.p.c., il legislatore ha fuso

richiedeva solo il presupposto della controversia sulla proprietà e sul possesso e l’altro che imponeva il solo

requisito del periculum. La sommaria cognizione sul probabile accoglimento della domanda di merito appare

dunque estranea ai compiti demandati al giudice adito per la concessione del sequestro giudiziario. In tal

senso si è consolidata la giurisprudenza, ma deve essere segnalato che sarebbe opportuno quantomeno un

maggiore rigore nel verificare la presenza di un effettivo pericolo nel ritardo, mentre la Suprema Corte

appare purtroppo orientata nel senso di ritenere sufficiente anche la mera possibilità sia pure astratta che il

pronuncia di merito: “Ai fini della

bene possa subire un pregiudizio. Una sintesi viene proposta da una

concessione del sequestro giudiziario non è sufficiente la sussistenza di una controversia sulla proprietà o sul

possesso, ma si impongono sia una pur sommaria valutazione dell’attendibilità della pretesa, sia il riscontro

di un pericolo di sottrazione, alterazione, depauperamento o deprezzamento del bene dai quali rimanga

pregiudicata l’attuazione del diritto controverso”.

Si deve poi stabilire se il sequestro giudiziario possa essere richiesto oltre che per evitare il deterioramento

del bene, anche per scongiurare il periculum che il bene stesso possa essere alienato a terzi. Mentre non vi

sono dubbi per quanto concerne le controversie sulla proprietà di beni mobili non registrati unico modo per

e della consegna ad un terzo di buona fede-,

prevenire il rischio dell’alienazione per quanto concerne invece i

beni immobili e i beni mobili registrati è stato sostenuto che il sequestro può essere richiesto solo per

il sequestrante contro l’alienazione a terzi di

prevenire o fare cessare la mala gestio e non anche per tutelare

Contro questo rischio l’unico ed esclusivo rimedio cautelare dovrebbe

buona fede da parte del sequestrato.

infatti essere individuato nella trascrizione della domanda giudiziale. Tale limitazione viene respinta da chi

ammette la trascrivibilità anche del nostro sequestro soprattutto se concesso ante causam. In linea di massima

il sequestro giudiziario può svolgere un’utile funzione e quindi deve essere considerato in astratto

concedibile anche a prescindere dalla risposta che si vuole dare al quesito sulla sua trascrivibilità o meno. È

stato poi osservato che non sempre la trascrizione della domanda può sempre costituire una valida alternativa

cautelare in quanto gli articoli che la prevedono non ricomprendono nella loro previsione tutte le azioni

relative alla tutela di iura ad rem rispetto alle quali è invece possibile richiedere il sequestro. In secondo

luogo l’indiscutibile ampiezza del termine opportunità sembra non compatibile con affermazioni e divieti di

carattere generale in quanto demanda al giudice una specifica valutazione della fattispecie concreta nella

quale i vari pericula possono anche risultare variamente articolati e legati tra loro. Inoltre un provvedimento

cautelare conservativo può essere utile e dare luogo ad un sufficiente interesse ad agire anche quando può

rendere migliore la situazione del richiedente pur senza assicurargli l’assoluta certezza che la sua posizione

non subirà alcuna lesione sino al termine del giudizio di merito. Si pensi ad un appartamento o ad un auto

sottoposti a sequestro e per i quali sia stato nominato custode un terzo o il sequestrante: a meno che le

trattative fossero già state a buon punto prima dell’esecuzione del sequestro, difficilmente un terzo realmente

di buona fede sarà disposto all’acquisto se il sequestrato non sarà in grado di dimostrargli, oltre che di essere

proprietario, anche di essere nel libero possesso del bene e quindi di consentirgli di visitare l’immobile o di

esaminare gli altri beni e nel caso di svolgere anche un giro di prova. Ed a ciò si aggiunga (escludendo la

trascrivibilità del sequestro) che la stessa circostanza che l’acquisto sia avvenuto al buio e quindi in contrasto

con le più elementari regole di prudenza commerciale, potrà costituire anche un utile indizio per provare la

collusione tra sequestrato e acquirente. Il sequestro giudiziario di un bene mobile registrato o di un immobile

dunque può bene essere opportuno anche quando il periculum coincida in tutto o in parte con il rischio di

alienazione a terzi.

L’oggetto. L’art.670.1 c.p.c. prevede che il sequestro giudiziario possa colpire “beni mobili o immobili,

aziende o altre universalità di beni”. Non vi sono problemi particolari per le categorie di beni immobili,

di beni; per quanto riguarda i beni mobili se da un lato non c’è dubbio che possano

aziende e universalità –dovrà

esser sequestrati beni mobili materiali (macchinari, oggetti preziosi) comunque trattarsi di beni

determinati rispetto ai qual si tema l’alienazione a terzi, la distruzione o il deterioramento-, questioni sono

sorte con riferimento alla possibilità di fare rientrare nella categoria anche i crediti, i titoli di credito, le

azioni, le quote di s.r.l., le quote di società di persone e l’azienda.

_Quanto ai crediti il problema consiste nel considerarli o meno beni rispetto ai quali sia configurabile una

proprietà o un possesso; anche superando tale difficoltà non c’è dubbio che il creditore, in conflitto con un

credito, non vuole certo evitare l’alterazione o il

altro che si affermi a sua volta titolare dello stesso

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deterioramento del credito, ma solo tutelarsi contro l’eventuale pagamento a mani del suo avversario. Appare

preferibile escludere l’applicabilità del 670.1 c.p.c. ai crediti considerato anche che il preteso creditore potrà

comunque tutelarsi richiedendo al giudice di intimare al debitore, ex art. 700 c.p.c., di non adempiere sino a

quando non sarà accertato in giudizio chi sia legittimato a ricevere il pagamento.

_Per quanto riguarda i titoli di credito giurisprudenza e dottrina si sono spesso soffermate sul sequestro

giudiziario della cambiale. In quanto documento essa è in astratto sequestrabile. Il regime dettato dal codice

civile e dalla legge speciale induce ad escludere che questa misura cautelare possa essere utilizzata per

interferire sulla libera circolazione del titolo: pertanto l’eventuale sequestro ottenuto dal traente nei confronti

del prenditore in data successiva alla girata sarà sempre in opponibile al giratario. Analogamente per quanto

l’assegno bancario è stato affermato che il sequestro giudiziario è ammissibile qualora se ne

concerne

pretenda la restituzione per la mancanza o la successiva caducazione della causa derivante dal rapporto

sottostante, a condizione che si accerti nella fase attuativa della misura cautelare de qua- che il titolo sia nel

possesso del primo prenditore coincidente con il contraente diretto di chi chiede il sequestro, diversamente

dovendone rilevare l’ineseguibilità del provvedimento.

_Anche le azioni di una s.p.a. sono titoli di credito rispetto ai quali può configurarsi una controversia sulla

proprietà; una volta disposto il sequestro occorre stabilire chi possa esercitare il diritto di voto in assemblea e

con quali modalità. limitata, l’ammissibilità del sequestro è prevista dal 2471 bis

_Quanto alle quote di società a responsabilità

c.c. In precedenza invece dipendeva dalla natura che si intendeva riconoscere a tali quote. Chi le configurava

come diritto di credito del socio ammetteva o escludeva il sequestro a seconda della scelta effettuata per i

crediti in generale. Intendere le quote come semplici crediti appariva però riduttivo e peraltro la dottrina e la

giurisprudenza concludevano per la sequestrabilità tout court trattandosi di entità provviste di autonome

qualificazione e perciò assimilabili ai beni mobili previsti dal 670.1 c.p.c. Per le società di persone le quote

sociali costituiscono beni nel senso dell’art.810 c.c. in quanto suscettibili di formare oggetto di diritti e vanno

alla categoria dei beni mobili a norma dell’812 atteso che alla quota fanno capo tutti i

ascritte residualmente

diritti nei quali si compendia lo status di socio, non riducibili a mere posizioni creditorie. Ne deriva che,

quando ne sia controversa la titolarità, anche le quote di una società di persone possono essere assoggettate a

sequestro giudiziario, senza che a ciò sia d’ostacolo la riferibilità della vita della società ai soci nel loro

con l’esercizio dei

insieme poiché proprio la possibilità per il singolo socio di influenzare e condizionare

poteri riconosciutigli dalla legge, l’andamento della compagine sociale può rendere opportuno che in attesa

della definizione della controversia sulla titolarità della quota tali poteri siano esercitati da un gestore

imparziale e disinteressato.

_Con riferimento all’azienda appare opportuno dire che questo bene può essere oggetto anche di un

provvedimento d’urgenza, che ordini il rilascio dell’azienda stessa, in caso ad esempio di scadenza o di

risoluzione del contratto d’affitto. Il fatto che l’azienda sia prevista dal 670.1 espressamente, come possibile

oggetto di un provvedimento cautelare conservativo tipico, non esclude l’ammissibilità del ricorso alla tutela

d’urgenza, con funzione anticipatoria, qualora il periculum dedotto e provato dal ricorrente attinga sino

all’irreparabilità del danno in caso di protrarsi della gestione in capo all’affittuario, andando ben oltre la mera

opportunità che venga disposta una gestione temporanea dell’azienda. Non ammissibile sarebbe un utilizzo

del sequestro giudiziario mediante l’escamotage di nominare custode il proprietario che ha agito

anticipatorio

o sta per agire per il rilascio dell’azienda.

L’esecuzione e la custodia. Ai sensi del 677 c.p.c. il sequestro giudiziario si esegue con le forme

dell’esecuzione in forma specifica per consegna o rilascio, senza che occorra la notificazione del precetto.

Ove si tratti di un bene immobile non sarà nemmeno necessario il preavviso di cui al 608 c.p.c. a meno che

diversa dall’attuale detentore e si renda necessario lo

come custode sia stata nominata una persona

spossessamento. Secondo il 675 c.p.c. “Il provvedimento che autorizza il sequestro perde efficacia se non è

eseguito entro il termine di 30 giorni dalla pronuncia”.

dei beni ciò comporta che entro questo termine l’istante debba, se

Con riferimento al sequestro giudiziario

non concludere, avviare l’esecuzione ed ottenere che l’ufficiale giudiziario compia e verbalizzi un primo

accesso con esito positivo o negativo sul luogo dove si trova o dovrebbe trovarsi il bene da sequestrare.

Un problema attiene alla possibilità di trascrivere il sequestro giudiziario di un immobile o di un bene mobile

registrato. Il richiamo alle forme di esecuzione per consegna o rilascio, che non contemplano tale possibilità,

depone contro la trascrizione, ma non sono mancate voci autorevoli secondo cui si tratterebbe solo di

un’inspiegabile lacuna normativa colmabile con il ricorso all’art.2645 c.c. La seconda soluzione è preferibile

trascrizione è l’opponibilità ai terzi, aventi causa o creditori, la

considerato poi che lo scopo principale della 21

formalità appare non solo opportuna ma necessaria in caso di sequestro ante causam. Per trascrivere una

domanda occorre averla preventivamente non solo predisposta, ma anche notificata, attività queste che

possono richiedere molto tempo, e ci riferiamo sia all’onere di provvedere ad un’esauriente stesura dell’atto

di citazione sia alle difficoltà che spesso sorgono prima che si possa prevenire ad una valida esecuzione della

notifica. Imporre al richiedente di attendere questo tempo significherebbe lasciarlo sprovvisto di tutela

cautelare contro il rischio di alienazione a terzi per un periodo che potrebbe anche essere molto lungo. Dove

invece il giudizio di merito sia già iniziato, il sequestrante sarà legittimato a provvedere alla trascrizione solo

qualora non si sia già tutelato, rispetto al rischio di alienazione a terzi trascrivendo la domanda. Qualora si

ammettesse la trascrizione sarebbe risolta la questione circa l’inclusione nell’ambito delle possibili funzioni

del sequestro di immobili e mobili registrati anche della prevenzione rispetto al rischio di alienazione a terzi

di buona fede.

Se la cosa sequestrata risulta detenuta da un terzo il giudice, ex art.677.3 c.p.c., potrà, già con

l’autorizzazione del sequestro o successivamente, intimare al terzo di esibire il bene o di consentire

l’immediata presa di possesso da parte del custode designato. L’art.211 c.p.c., espressamente richiamato,

impone al giudice del sequestro di tenere presenti anche i diritti e le eventuali esigenze del terzo, che potrà

anche essere chiamato nel procedimento di concessione del sequestro, o proporre opposizione, una volta

ricevuto l’ordine del giudice.

Il custode ex art.676 c.p.c. viene nominato con il provvedimento che autorizza il sequestro, nel quale

dovranno anche essere fissati i criteri ed i limiti della gestione del bene nonché ogni opportuna cautela anche

per evitare l’eventuale divulgazione dei segreti. Tale articolo richiama gli articoli 521, 522 e 560 c.p.c.

relativi alla custodia dei beni pignorati che dovranno naturalmente essere applicati in quanto compatibili con

il 676 c.p.c. Ad esempio si ritiene che il giudice possa liberamente scegliere una della parti come custode

e di cauzioni offerte senza che sia necessario il consenso dell’avversario come

anche sulla base di garanzie

dispone invece il 521 c.p.c.; analogamente, visti gli ampi poteri del giudice del sequestro, non sarà

applicabile il 522.1, che attribuisce un particolare ruolo all’ufficiale giudiziario in merito al riconoscimento

del compenso al custode. Il custode dovrà svolgere il suo compito presentando periodici rendiconti

custodendo e, all’occorrenza, amministrando il bene, entro i confini segnati dal giudice, il cui ulteriore

intervento sarà comunque necessario per eventuali atti di straordinaria amministrazione. Secondo la

Cassazione la posizione processuale del custode equivale a quella del sostituto processuale.

Un problema controverso in passato riguardava il sequestro di azioni di s.p.a. ed in particolare

l’individuazione del soggetto legittimato ad esercitare il diritto di voto in assemblea: il custode, affiancato

dal giudice, il sequestrante, o il sequestrato, che dai libri sociali risulta ancora proprietario delle azioni e

quindi socio? L’opinione prevalsa era quella di consentire una scissione tra la posizione di socio e l’esercizio

del diritto di voto, riconoscendosi quindi al custode tale legittimazione, purchè espressamente prevista dal

giudice nel provvedimento che concede il sequestro ovvero attribuita di volta in volta. Analoghe

considerazioni potevano svolgersi anche in tema di s.r.l.: la Cassazione aveva affermato che ben può il

giudice del sequestro attribuire al custode l’esercizio del diritto di voto nell’assemblea dei soci e, in relazione

all’oggetto dell’assemblea, stabilire i criteri ed i limiti in cui tale diritto deve essere esercitato nell’interesse

della custodia. Tali orientamenti sono stati recepiti dal nuovo testo del 2352 c.c. applicabile anche alle s.r.l.,

in quanto richiamato dal 2471 bis c.c.; in particolare si prevede che nel caso di sequestro delle azioni il diritto

di voto è esercitato dal custode e salvo dal provvedimento del giudice risulti diversamente anche gli altri

diritti amministrativi sono riservati al custode.

Introdotto nel nostro ordinamento dall’art.670.2 c.p.c. ha come oggetto

Il sequestro giudiziario di prove.

libri, registri, documenti, modelli, campioni o qualsiasi altra cosa da cui la parte intenda trarre elementi di

favore e che si trovino nella disponibilità materiale dell’avversario o di un terzo.

prova a proprio Per

l’esecuzione e la custodia valgono le osservazioni già svolte con riferimento al sequestro giudiziario di beni;

autonoma disciplina presentano i presupposti e la funzione di questo istituto.

I presupposti. Sono tre:

Un’astratta idoneità del documento o altro bene a fornire elementi di prova nel giudizio di merito

futuro o già in corso il giudice del sequestro deve accertare con cognizione sommaria che la prova

che la parte intende far acquisire al processo si presenti utile per i suoi fini o strumentale rispetto alla

dimostrazione della fattispecie di merito già dedotta o che si dedurrà in giudizio.

L’opportunità di una custodia temporanea tale formula richiama il requisito del periculum in

mora. Vista la natura dei beni non è stato riprodotto il riferimento alla gestione temporanea che non

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avrebbe senso alcuno se riferita a documenti, modelli e campioni, che possono e devono essere solo

custoditi. L’opinione prevalente non richiede la prova concreta del rischio di alterazione o

distruzione del bene consentendo al giudice una valutazione ampiamente discrezionale del requisito

di opportunità. 

Una controversia sul diritto all’esibizione o alla comunicazione tal concetto è fonte di dubbi

interpretativi. Anzitutto, non essendovi alcun motivo per escludere che questo sequestro possa essere

richiesto anche ante causam, la controversia potrà essersi verificata non solo nel corso del giudizio di

merito, ma anche prima, se la controparte o il terzo detentori abbiano per esempio manifestato

stragiudizialmente la loro intenzione di non porre a disposizione il documento. Deve poi essere

chiarito che il diritto controverso all’esibizione o alla comunicazione non può consistere in un diritto

sostanziale sul bene di cui si chiede il sequestro perché questa ipotesi è già regolata dal 670.1 c.p.c.

Sarà allora un diritto di natura processuale quale è appunto quello, riconosciuto alla parte non

di ordinare all’avversario o al terzo di mettere il bene

detentrice del bene, di chiedere al giudice

stesso a disposizione dell’istruzione probatoria del processo di merito già in corso o da iniziarsi.

La Suprema Corte ha talvolta affermato che il sequestro di prove non è condizionato all’esistenza di una

controversia sul diritto all’esibizione, ma è consentito ogni qual volta la cosa serva come prova e se ne riveli

indispensabile l’acquisizione ai fini dell’accertamento dei fatti. l’esibizione o la

La funzione. Una volta che il giudice abbia ordinato, ex art.210 c.p.c. o 2711 c.p.c.,

comunicazione del bene, è ancora possibile ritenere che via sia controversia e quindi considerare la parte

legittimata a richiedere il sequestro?

Vi è stato chi ha sostenuto che si ha controversi anche e soprattutto quando la parte avversaria o il terzo si

rifiutano si ottemperare all’ordine del giudice e pertanto proprio qui il sequestro verrebbe a svolgere una

preziosa funzione, in quanto, una volta ottenuta coattivamente la consegna al custode, questi potrà e dovrà

provvedere all’esibizione o alla comunicazione. A questa tesi si è obiettato che l’ordine emesso dal giudice

risolve la controversia sull’esibizione o la comunicazione e pertanto non è corretto dopo questo momento

ritenere la parte ancora legittimata al sequestro giudiziario di prove.

Il sequestro, sia pure disposto solo prima dell’ordine di esibizione o comunicazione, può essere utilizzato per

rendere coercibile l’ordine stesso? E, ove si neghi tale funzione, non rischia di derivarne una figura

processuale priva di qualsiasi concreta utilità? La maggior dottrina ritiene che il nostro legislatore ha escluso

la coercibilità dell’ordine di esibizione poiché l’art.118 c.p.c., richiamato dal 210 c.p.c., prevede come uniche

conseguenze dell’inottemperanza la deduzione di argomenti di prova contro l’avversario detentore o una

semplice multa se detentore è un terzo.

Un utilizzo del sequestro nel senso suindicato sarebbe in frode alla legge.

Non per questo il sequestro di prove deve ritenersi figura priva di utilità perché anzitutto la custodia

temporanea consente sempre di impedire la distruzione o la perdita del bene in vista del futuro eventuale

ordine di esibizione; inoltre l’esecuzione del provvedimento consentirà di appurare che il bene esiste e che è

dell’avversario un presupposto necessario dell’ordine di esibizione.

nella detenzione e del terzo; ciò fissa

Ai sensi del 687 c.p.c. rubricato <Casi speciali di sequestro>, “Il

Il sequestro liberatorio ex at.687 c.p.c.

giudice può ordinare il sequestro delle somme o delle cose che il debitore ha offerto o messo comunque a

disposizione del creditore per la sua liberazione quando è controverso l’obbligo o il modo del pagamento o

della consegna, o l’idoneità della cosa offerta”.

Questa norma ha posto, sin dall’entrata in vigore del codice di rito, notevoli problemi all’interprete, sia per

quanto concerne la natura e l’esatto ambito dell’istituto, sia con riferimento all’applicabilità o meno a questo

sequestro delle norme generali contenute della sezione I del capo III del libro IV del codice di rito, nonché di

quelle specifiche relative all’esecuzione del sequestro giudiziario o conservativo.

Quanto al primo punto non può dubitarsi della natura cautelare del provvedimento, attesa la collocazione

e considerato che già all’esame letterale del suo contenuto risulta chiara la funzione

topografica della norma,

strumentale e conservativa di questo sequestro rispetto ad un giudizio di merito avente per oggetto la

definizione di una controversia sull’esistenza stessa dell’obbligazione o sulle modalità di pagamento della

somma (o di consegna della cosa) dovuta o sull’idoneità della cosa che il debitore offre per la sua liberazione

e cioè al fine di estinguere la propria obbligazione.

Ratio dell’istituto e soggetti legittimati a fruire di questa tutela. Dottrina e giurisprudenza dominanti

ritengono che solo il debitore possa ricorrere a tale sequestro qualora il creditore contesti o rifiuti la

prestazione offerta. Accanto a questa funzione però, la formulazione equivoca della norma appare consentire,

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sia pure con una lieve forzatura, un utilizzo dell’istituto anche da parte del debitore che non intende affatto

adempiere, in quanto contesta la stessa esistenza della pretesa avversaria. In questa seconda ipotesi, poiché il

bene o la somma di denaro, in realtà non vengono né consegnati né offerti tempestivamente al creditore che

li reclama, il sequestro non varrà ad escludere la mora debendi, con tutte le relative conseguenze risarcitorie,

ma potrà comunque avere per il debitore un’apprezzabile utilità consentendogli di tutelarsi dal rischio di

un’infruttuosa ripetizione in caso di successivo accertamento dell’inesistenza dell’obbligo e al tempo stesso

dimostrare la propria solvibilità.

In entrambe le fattispecie indicate la concessione del sequestro sarà subordinata ad alcuni presupposti:

nonché, attesa la natura cautelare dell’istituto, il

sussistenza di una controversia, fumus boni iuris ed il

il giudice dovrà verificare sia la fondatezza della pretesa di merito dell’istante,

periculum in mora; sia la

presenza di un rischio concreto dove il procedimento non venga concesso.

A tale sequestro sia applicano sia le norme generali della sezioni I del capo III, introdotte con la riforma del

1990, sia le norme generali in tema di sequestri sopravvissute alla riforma stessa (artt. 675 e 685).

Rimane aperto il problema delle modalità di esecuzione di questo sequestro. La peculiarità dell’istituto non

dovrebbe consentire l’applicazione analogica delle norme dettate per il sequestro giudiziario o per quello

conservativo. Sarà necessario ricorrere alla disciplina generale per l’attuazione delle misure cautelari,

contenuta nel 669 duodecies c.p.c., facendo riferimento alla seconda parte della norma anche qualora oggetto

del provvedimento siano somme di denaro: scopo del sequestro è la custodia delle somme o delle cose

offerte e non la loro consegna all’istante. 24

Capitolo III: I PROVVEDIMENTI NUNCIATIVI

I provvedimenti nunciativi sono quelli assunti su denunzia di nuova opera e denunzia di danno temuto, i cui

presupposti sono previsti dagli articoli 1171 e 1172 c.c.

Tali provvedimenti affondano le loro radici nel diritto romano, sono pervenuti poi nel codice civile del 1865

e si sono poi trasfusi nel codice civile del 1942. Il procedimento, disciplinato in modo identico per le due

denunzie dall’art.688 c.p.c. è ora compreso nella regolamentazione del processo cautelare in generale di cui

all’art.669 bis ss c.p.c. L’art. 669 quaterdecies stabilisce che le disposizioni sul procedimento cautelare si

applicano anche alle denunzie di nuova opera e di danno temuto.

Collocazione dei provvedimenti nunciativi nel sistema della tutela cautelare

I procedimenti nunciativi si collocano nell’ambito della giurisdizione preventiva, che, a differenza della

giurisdizione repressiva, si attua ante factum (prima della lesione del diritto), presuppone un pericolo di

danno e procede in genere a mezzo di misure provvisorie tendenti ad impedire il verificarsi del danno o

l’aggravarsi dello stesso. Con tali azioni l’ordinamento intende prevenire o arrestare il danno in itinere nelle

ipotesi in cui tale danno, se si realizzasse, si configurerebbe come antigiuridico. Con i provvedimenti

nunciativi la tutela preventiva trova applicazione in via provvisoria preservando il denunziante dai danni che

possono derivargli nell’attesa dell’accertamento pieno del suo diritto in un ordinario giudizio di cognizione.

Da ciò emerge uno dei requisiti generali della tutela cautelare (periculum in mora) che si colloca accanto al

fumus boni iuris. Sono poi riscontrabili anche altri elementi importanti come la cognizione sommaria, la

provvisorietà e la strumentalità.

La denunzia di nuova opera e la denunzia di danno temuto possono essere proposte sia nel corso del giudizio

via principale ante causam (prima dell’instaurazione di un giudizio di merito).

di merito già pendente sia in

In quest’ultimo caso il procedimento si articola in due fasi distinte: una fase cautelare, a cognizione

sommaria, e una successiva fase di merito a cognizione piena. La prima fase è strumentale alla seconda e si

conclude con un provvedimento provvisorio destinato a caducarsi con la pronuncia della sentenza che

definisce il merito. In realtà la riforma della legge 80 del 2005 ha molto attenuato la regola della

strumentalità per diverse misure cautelari e in particolare proprio per i provvedimenti nunciativi concedendo

alla parte la possibilità di limitarsi a richiedere solo la tutela cautelare senza dover necessariamente dare

impulso, per salvaguardare gli effetti della cautela ottenuta, alla fase di merito. Ciò ha comportato, art. 669

non solo l’inapplicabilità a tali provvedimenti delle ordinarie disposizioni di raccordo tra la fase

octies c.p.c., ma anche l’inoperatività dell’inefficacia prevista per

cautelare e quella di merito, la mancata instaurazione

del giudizio di merito e per la sua eventuale successiva estinzione. Così, per le denunzie (e per le altre misure

caratterizzate dalla strumentalità attenuata) la fase di merito è divenuta meramente eventuale e il

cautelare emesso risulta insensibile sia rispetto all’instaurazione del giudizio di merito sia

provvedimento

alle sue eventuali vicende estintive.

Nonostante l’identica natura giuridica e la comune strutturazione generale, le due azioni si caratterizzano tra

loro per la diversità dei presupposti sostanziali specifici, per i fini a cui tendono e per il contenuto oggettivo

dei provvedimenti adottabili, il che induce a trattarle separatamente.

L’art.1171 c.c. titolato “Denunzia di nuova opera” prevede che “Il

Denunzia di nuova opera. proprietario,

il titolare di altro diritto reale di godimento o il possessore, il quale ha ragione di temere che da una nuova

opera, da altri intrapresa sul proprio come sull’altrui fondo, sia per derivare danno alla cosa che forma

l’oggetto del suo diritto o del suo possesso, può denunciare all’autorità giudiziaria la nuova opera, purchè

questa non sia terminata e non sia trascorso un anno dal suo inizio. L’autorità giudiziaria, presa sommaria

dell’opera, o permetterla, ordinando opportune cautele:

cognizione del fatto, può vietare la continuazione

nel primo caso, per il risarcimento del danno prodotto dalla sospensione dell’opera, qualora le opposizioni

al suo proseguimento risultino infondate nella decisione del merito; nel secondo caso, per la demolizione o

riduzione dell’opera e per il risarcimento del danno che possa soffrirne il denunziante, se questi ottiene

sentenza favorevole, nonostante la permessa continuazione.

della denunzia è quello di arrestare l’attività innovatrice altrui, in considerazione dell’illegittimità

Lo scopo

della lesione giuridica che l’opera iniziata potrebbe procurare al denunziante, e di proteggere costui dal

pericolo che il danno si produca o si estenda.

Secondo un’autorevole, ma isolata, opinione, l’interesse privato tutelato non è quello del denunziante, ma

quello del denunziato, il quale si gioverebbe della protezione dell’interesse pubblico a che non si

demoliscano opere legittimamente realizzate o si ricostruiscano opere illegittimamente distrutte.

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L’esigenza di tutela che fonda l’azione è determinata dallo svolgimento di un’attività umana altrui rivolta al

compimento di un’opera nuova (costruzione, scavo, piantagione, demolizione).

Essa deve presentare il connotato della novità, in modo da comportare una trasformazione dello stato dei

luoghi: non rientrano gli interventi che influiscono solo sull’aspetto esteriore della cosa senza intaccare la

sostanza. Occorre distinguere tra costruzione e ricostruzione (o riparazione) di un fabbricato: la prima è una

nuova opera; negli altri casi la novità sussiste solo se nei rifacimenti sono state modificate le strutture

essenziali preesistenti. La demolizione non costituisce opera nuova se è solo il mezzo per sostituire la

vecchia costruzione.

L’inizio dell’opera ha una duplice rilevanza: per un verso come momento a partire dal quale la denunzia è

esperibile, per altro verso come momento di decorrenza del termine annuale. Ci si deve attenere all’inizio

materiale dell’esecuzione in quanto evento idoneo a rappresentare in modo sicuro la situazione di fatto da

assumere a base del giudizio di verosimiglianza sul pericolo di danno e in quanto criterio oggettivamente

apprezzabile per vagliare l’ammissibilità dell’azione. Non è sufficiente l’approntamento dei materiali

iniziare l’esecuzione anche se da tale attività preparatoria si possa presumere l’intento di

occorrenti per

alterare lo stato delle cose. La reazione del denunciante è meritevole di tutela solo se interviene quando la

deve essere incompiuta quando viene proposta la

modificazione dello stato dei luoghi è in corso: l’opera

domanda; quando l’opera è portata a termine non si può più promuovere l’azione di enunciazione, ma si deve

far ricorso alle azioni repressive volte alla rimozione e alla definitiva eliminazione della situazione dannosa.

L’incompiutezza si stabilisce in relazione agli elementi strutturali e funzionali, sicchè non è ultimata l’opera

che richieda ancora l’effettuazione dei lavori necessari per renderla idonea all’uso al quale è destinata: è

mancanza di rifiniture o di abbellimenti che non incidano sull’adeguatezza dell’opera.

irrilevante la

Si precisa che la denunzia di nuova opera deve essere proposta entro il termine di un anno dall’inizio

dell’opera medesima: la fissazione del termine risiede nell’esigenza di certezza nei rapporti giuridici e nella

caratterizzazione urgente della tutela cautelare. È un termine previsto a pena di decadenza e

conseguentemente non è di regola soggetto a cause di interruzione e di sospensione tipiche della

è impedita solo dal compimento dell’atto, ossia dalla proposizione dell’azione ed

prescrizione. La decadenza

è rilevabile d’ufficio dal giudice; in caso di contestazione incombe sul denunziante l’onere di provare il

rispetto del termine. Il termine decorre dall’inizio materiale dell’opera e se questo è clandestino dal momento

di cessazione della clandestinità la decorrenza di un termine decadenziale, ex art. 1168 c.c., deve essere

collegata alla conoscibilità del fatto che la determina. Se l’opera è complessa il termine si computa

dall’inizio del particolare innovativo che risulta pregiudizievole e non dall’inizio di tutto l’insieme. Quando

il manufatto si realizza mediante una pluralità di atti pregiudizievoli, il termine prende avvio dalla prima

se gli atti successivi si inseriscono nel complesso dell’opera intrapresa;

modifica dello stato dei luoghi,

dall’ultimo di essi se questo è del tutto autonomo e distinto rispetto ai precedenti.

l’illegittimità dell’opera

Anche se non specificato, è il presupposto implicito della capacità di provocare un

Non è necessario che l’opera in corso di esecuzione sia

danno ingiusto e quindi derivante da fatto illecito.

illegittima, ma è sufficiente che il manufatto, pur non essendo attualmente lesivo del diritto o del possesso

altrui, possa essere ragionevolmente temuto come fonte di un futuro danno ingiusto, in considerazione dei

connotati che l’opera assumerebbe se fosse condotta a compimento.

La denunzia di nuova opera tende ad ottenere un non facere in quanto diretta a proibire al novatore la

prosecuzione dell’opera, conseguendosi l’effetto di conservare lo stato di fatto e di diritto esistente, in modo

da evitare che dalla continuazione dell’opera possa discendere un danno o un aggravamento dello stesso. In

l’opera venendo così a legittimare l’esecuzione dell’opera stessa sia

alternativa il giudice può permettere

pure provvisoriamente. In entrambi i casi (sia che vieti sia che autorizzi la continuazione dell’opera) poiché i

cautele: nell’ipotesi del divieto, per garantire

rapporti tra le parti sono incerti, il giudice ordinerà le opportune

il risarcimento del danno che può derivare al denunziato dalla sospensione dell’opera, qualora nel giudizio di

merito risulti infondata la pretesa del denunziante; nel caso di autorizzazione per assicurare la demolizione

dell’opera, la riduzione in pristino e il risarcimento del danno prodotto al denunziante dell’opera stessa dove

ne venga affermata l’illegittimità.

L’art.1172 c.c. titolato “Denunzia di danno temuto” prevede che “Il

Denunzia di danno temuto.

proprietario, il titolare di altro diritto reale di godimento o il possessore, il quale ha ragione di temere che

da qualsiasi edificio, albero o altra cosa sovrasti pericolo di un danno grave e prossimo alla cosa che forma

l’oggetto del suo diritto o del suo possesso, può denunziare il fatto all’autorità giudiziaria e ottenere,

secondo le circostanze, che si provveda per ovviare al pericolo. L’autorità giudiziaria, se ne è il caso,

dispone idonea garanzia per i danni eventuali. 26

di nuova opera, l’esigenza di tutela sottesa a questa azione consegue ad una

Differentemente dalla denunzia

situazione oggettiva di pericolo. La pericolosità della cosa può scaturire da un fatto naturale (vetustà,

infiltrazioni d’acqua, vizi originari..) o ricollegarsi, purchè solo comportamento dell’uomo.

in via mediata, al

Se l’attività umana determina una modificazione dello stato dei luoghi in senso pregiudizievole, la reazione

del soggetto inciso deve attuarsi con la denunzia di nuova opera; viceversa, se la condotta umana (anche solo

omissiva) sulla cosa provoca una situazione di pericolo (situazione che solo indirettamente è riconducibile

all’uomo) il pregiudizio è tutelabile con la denunzia di danno temuto. Il criterio discretivo tra la denunzia di

nuova opera e la denunzia di danno temuto risiede nel diverso modo in cui il contegno umano determina

l’insorgere dello stato di pericolo e nella conseguente diversità del rimedio da adottare. La prima, infatti,

postula un facere, cioè l’intrapresa di un quid novi nel proprio o nell’altrui fondo; la seconda, invece,

presuppone un non facere, ossia l’inosservanza di un obbligo di prevenire o di rimuovere una situazione di

pericolo (di un danno grave e prossimo) derivante da un edificio, da un albero o da qualsiasi altra cosa.

L’art.1171 c.c. prende in considerazione un’attività umana posta in essere sulla propria o altrui cosa, mentre

l’art.1172 c.c. si riferisce ad un rapporto tra cosa e cosa.

Anche per la denunzia di danno temuto il danno deve configurarsi come illecito siccome ascrivibile ad un

comportamento antigiuridico e foriero di una lesione del diritto o del possesso del denunziante.

Detto comportamento è fonte di responsabilità per il denunziato in presenza di una situazione che, pur

può essere scongiurata con l’uso della normale diligenza (in ciò si

avendo la sua genesi in un fatto naturale,

concreta l’estremo della colpa).

La denunzia di danno temuto è finalizzata ad ottenere che l’autorità giudiziaria provveda immediatamente a

porre rimedio allo stato di pericolo disponendo le opportune cautele e ordinando la prestazione di garanzie

per gli eventuali danni.

Nella denunzia di nuova opera il giudice si limita ad inibire o autorizzare la prosecuzione dell’attività

innovatrice altrui; nella denunzia di danno temuto egli può prescrivere tutti gli interventi necessari per

ovviare alla situazione denunziata.

L’azione in esame, mirando a provocare un comportamento attivo dell’obbligato (un facere) in grado di

–mediante

eliminare in concreto il pregiudizio, ha più spiccate finalità satisfattive la tecnica

dell’anticipazione- rispetto alla denunzia di nuova opera. La denunzia di danno temuto è svincolata dal

rispetto di termini temporali riferibili al verificarsi sia dello stato di pericolo sia del comportamento che ne

salva l’operatività del termine prescrizionale del 2946 di 10 anni (salvo eccezioni).

può essere la fonte, L’opera o la cosa devono rivelarsi potenzialmente produttive di danno

Requisito comune: il timore di danno. fra l’opera o la cosa e il

per il diritto o per il possesso del denunziante. Deve esistere un nesso di causalità

manifestarsi del danno, nel senso che questo dovrà essere determinato dalla condotta innovatrice altrui

(denunzia di nuova opera) o dall’altrui illegittima violazione di obblighi di manutenzione o di sorveglianza

sulla cosa (denunzia di danno temuto).

Il danno di cui si tratta è da intendersi non in senso esclusivamente materialistico (lesione alla struttura fisica

all’esercizio

della cosa), ma come pregiudizio giuridico (non necessariamente da valutarsi pecuniariamente)

di una facoltà compresa nel diritto reale o nel possesso della cosa.

Il danno è quello futuro o quello non ancora compiutamente prodottosi o in via di progressivo aggravamento

tutela solo con l’azione di cognizione.

perché altrimenti il diritto leso del denunziante potrebbe trovare

Il timore di danno deve essere ragionevole, il che implica una certa probabilità che gli inconvenienti si

concretizzino. Il giudice è chiamato ad effettuare un giudizio di verosimiglianza, tipico della cognizione

sommaria e cautelare. I criteri per determinare la sussistenza del timore di danno sono rimessi al

discernimento del giudice che, in base alle concrete circostanze di fatto, dovrà valutare se la situazione

oggettiva di pericolo sia tale da destare uno stato di ragionevole allarme in una persona media secondo il

comune apprezzamento. Nella denunzia di nuova opera non è sufficiente un mutamento qualsiasi dello stato

dei luoghi, ma occorre che l’innovazione presenti caratteristiche tali da ingenerare un fondato timore di

pregiudizio. Nella denunzia di danno temuto il danno deve presentarsi grave (in grado di deteriorare o

alterare la cosa o di menomare il diritto o la situazione di fatto tutelata) e prossimo (imminente).

Proposizione cumulativa delle due azioni. Vista la diversità dei presupposti che integrano la causa petendi di

ciascuna delle due azioni, non è concepibile la loro proposizione congiunta in relazione alla medesima

situazione di fatto; questa, infatti, non può nel contempo presentare gli estremi della nuova opera e quelli del

danno temuto. Le azioni possono essere esercitate in via alternativa, subordinata o successiva. Inoltre al

–fermi di riqualificare d’ufficio l’azione prospettata dal

giudice è concesso restando i fatti allegati-

27

denunziante, in modo da poter concedere il provvedimento effettivamente più idoneo a tutelare in concreto la

situazione giuridica denunziata.

Azioni nunciative contro la Pubblica Amministrazione. Secondo un consolidato orientamento, la denunzia di

nuova opera e la denunzia di danno temuto non sono esperibili nei confronti della PA, quando questa agisce

sulla base di un provvedimento amministrativo o quando la sua attività comporta l’esercizio della

discrezionalità amministrativa. La PA non può essere condannata ad un facere o ad un non facere per

l’intangibilità degli atti amministrativi da parte del giudice ordinario, che non è autorizzato a sostituirsi

all’autorità amministrativa nelle scelte rimesse alla discrezionalità di questa. Al contrario, l’azione è

proponibile contro attività materiali della PA non ricollegabili ad un provvedimento amministrativo o ad una

volontà diretta all’attuazione dei fini propri dell’ente e quando essa agisce “iure privato rum”, al di fuori

della sfera delle facoltà discrezionali che le competono.

Il rispetto del precetto generale del “neminem ledere” incombe anche sulla PA, così che questa

nell’esecuzione di lavori e interventi (costituenti attività materiale esecutiva, logicamente separata dal

provvedimento amministrativo e dall’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali) è tenuta ad osservare le

regole e le cautele tecniche imposte dalla prudenza, dalla perizia e dalla normale diligenza, in modo da

è consentito l’intervento

scongiurare il pericolo di danni al privato. Ne consegue che in caso di inosservanza

inibitorio o correttivo del giudice ordinario! Il giudice munito di giurisdizione (amministrativo o ordinario) è

individuato dal codice del processo amministrativo e dall’orientamento giurisprudenziale formatosi.

Legittimazione attiva. In entrambe le azioni nunciative, legittimato attivamente è il proprietario, il titolare di

un diritto reale di godimento o il possessore; il denunziante può fondare la propria legittimazione

contemporaneamente sul diritto reale e sul corrispondente possesso. Anche una situazione di contitolarità del

diritto reale (condominio) o di compossesso legittima il soggetto singolo all’azione. Poiché il diritto di ogni

singolo condomino (o compossessore) investe la cosa comune nella sua interezza, sia pure con il limite del

concorrente diritto altrui, ciascuno è legittimato a proporre le azioni a difesa della proprietà (o del possesso)

senza obbligo di agire congiuntamente.

La nozione di possesso rilevante è quella contenuta nell’art.1140 c.c. che distingue il possesso in senso

L’art.1140 c.c. intitolato “Possesso” dice che “Il possesso è il potere sulla cosa

proprio dalla detenzione.

che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale. Si può

o per mezzo di altra persona che ha la detenzione della cosa”.

possedere direttamente

Considerata l’autonomia concettuale della detenzione rispetto al possesso e rilevato che il detentore non è

compreso nel novero dei soggetti contemplati dagli artt.1171 e 1172 c.c., si dovrebbe automaticamente

escludere la sua legittimazione attiva. Viceversa, la questione è assai dibattuta, soprattutto con riguardo al

conduttore, il quale è un detentore sui generis (detentore qualificato, che esercita il potere di fatto sulla cosa

per un interesse proprio). La giurisprudenza prevalente nega la legittimazione del conduttore mentre in

dottrina si registrano voci discordanti.

La tesi restrittiva trae argomenti decisivi dal tenore letterale delle norme, dalla differenza tra possesso e

e dalla considerazione che il legislatore, nei casi in cui ha inteso attribuire al detentore un’azione,

detenzione

lo ha espressamente previsto.

L’orientamento permissivo si fonda su ragioni equitative e di opportunità pratica avvalorate dal rilievo

secondo cui, vigente il codice civile del 1865, la nozione di possesso era più estesa di quella attuale e

includeva anche la detenzione. Si osserva poi che il conduttore può agire contro i terzi in nome proprio per le

molestie di fatto, tra le quali potrebbero essere comprese situazioni riconducibili agli artt.1171 e 1172 c.c.

Tuttavia il richiamo a tale norma non è decisivo posto che essa non crea un titolo di legittimazione

autonomo, ma si limita a rinviare alle azioni già concesse dall’ordinamento al conduttore (tra le quali non vi

sono le azioni nunciative). all’acquirente –essendo

La legittimazione attiva compete anche sotto condizione sospensiva, il quale

autorizzato a compiere atti conservativi- può ricorrere alla tutela cautelare; per lo stesso motivo in caso di

vendita risolutivamente condizionata può agire anche l’alienante.

Se la compravendita è conclusa con patto di riscatto, la denunzia spetta al compratore sino a quando il diritto

di riscatto non sia stato esercitato; nell’ipotesi di vendita con riserva della proprietà il diritto di azione

fino al passaggio di proprietà, che avviene con il pagamento dell’ultima rata del prezzo.

rimane al venditore

Anche se i titolari di diritti reali di garanzia sono esclusi dai soggetti legittimati, con riguardo al creditore

ipotecario (interessato a rimuovere ogni causa di riduzione del valore dell’immobile)si dice che l’elencazione

dei due articoli non opera tassativamente se esistono altre norme costituenti titolo di legittimazione.

28

Legittimazione passiva. _Legittimato passivamente nella denunzia di nuova opera è, oltre al soggetto a

beneficio del quale l’opera è stata iniziata (autore morale), anche colui che appare come responsabile della

violazione (esecutore materiale) proprio perché nei casi di urgenza non è possibile verificare subito se

l’artefice dell’opera coincida o meno con il soggetto che ha interesse a realizzarla e a proseguirla.

Nel giudizio di merito, venute meno le ragioni di urgenza e la provvisorietà tipiche della fase cautelare,

dovrà essere convenuto in giudizio il soggetto esattamente legittimato, ossia il destinatario del comando

dettato dalla norma invocata dall’attore. Nella seconda fase la legittimazione passiva si determina sulla base

delle regole ordinarie: se il denunziante agisce a tutela della proprietà o di un altro diritto reale (azione

contrapposto sull’opera

petitoria), legittimato passivo è il proprietario o il titolare di altro diritto reale

controversa; se il denunziante agisce a tutela del possesso, legittimato passivo è l’autore dell’opera con la

quale si è concretato lo spoglio o la molestia.

La tesi della doppia legittimazione passiva (a seconda della fase in cui versa il procedimento), pacificamente

condivisa prima della novella del 1990, trova ora obiezioni difficilmente sormontabili derivanti dalla nuova

disciplina del procedimento cautelare uniforme, in base alla quale il ricorso introduttivo ex art.669 bis c.p.c.

deve essere completo non solo oggettivamente, ma anche soggettivamente.

anteriore comporti la demolizione o l’arretramento di un’opera

Qualora il ripristino della situazione di fatto

l’azione deve essere

appartenente a più proprietari, diretta nei confronti di tutti costoro. Posto che

l’abbattimento incide sull’esistenza dell’oggetto (quindi sulla comproprietà) e che non è concepibile una

riduzione parziale (solo la quota del soggetto convenuto in giudizio) la condanna di uno solo dei comunisti o

dell’autore materiale sarebbe inutile.

_Nella denunzia di danno temuto è legittimato passivamente il proprietario o il titolare di altro diritto reale

sulla cosa che minaccia danno e, se questi non è conosciuto, il possessore e il soggetto che ha omesso di

espletare l’attività necessaria per evitare l’insorgere della situazione di pericolo.

Istanza in corso di causa. La denunzia di nuova opera e la denunzia di danno temuto possono essere proposte

nell’ambito di un L’art.688.2 c.p.c. inerente la forma della’istanza di

giudizio di merito già pendente.

denuncia di nuova opera e di danno temuto, rinvia in modo esplicito all’art. 669 quater c.p.c. che disciplina

in via generale la competenza sulla domanda di provvedimento cautelare in corso di causa attribuendola di

regola al giudice della causa di merito. La causa pendente per il merito che determina la competenza dello

stesso giudice a provvedere sulla denunzia è solo quella che ha per oggetto i medesimi fatti e la medesima

pretesa che si intendono tutelare con l’azione di nunciazione.

_Secondo il 669 quater, quando vi è causa pendente per il merito la domanda deve essere proposta al giudice

se la causa pende davanti al Tribunale, la domanda si propone all’istruttore o, se questi non è

della stessa;

stato ancora designato o il giudizio è sospeso o interrotto, al presidente. Se la causa pende davanti al giudice

In pendenza dei termini per proporre l’impugnazione la

di pace, la domanda si propone al Tribunale.

domanda si propone al giudice che ha pronunciato la sentenza. Se la causa pende davanti al giudice straniero

e il giudice italiano non è competente a conoscere la causa di merito la domanda si propone al giudice che

sarebbe competente per materia o valore, del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare.

Ugualmente la domanda sarà proposta al giudice che sarebbe competente per materia o valore, del luogo in

essere eseguito il provvedimento cautelare, nel caso in cui l’azione civile è esercitata o trasferita nel

cui deve

processo penale.

Nonostante la ristrettezza testuale del rinvio devono ritenersi operanti anche le disposizioni successive al 669

quater c.p.c., per il che il procedimento rimane integralmente assoggettato alla disciplina unitaria dettata dal

legislatore del 1990.

Né l’art.688.2 né l’art.669 quater (a differenza del 688.1 c.p.c.) chiariscono la forma dell’atto contenente

l’istanza di provvedimento nunciativo in corso di causa. Il mancato richiamo al 669 bis potrebbe indurre a

ritenere ancora ammissibile la proposizione dell’istanza anche in forma orale all’udienza o nello stesso atto

introduttivo della causa di merito. In realtà anche il procedimento cautelare in corso di causa sembra

richiedere un apposito atto introduttivo avente la forma del ricorso. Quanto al contenuto specifico del

provvedimento nunciativo adottabile dal giudice in corso di causa, vale quanto si osserverà a proposito

dell’istanza ante causam, con l’avvertenza che con esso il giudice non dovrà statuire sulle spese.

Per le denunzie vige il principio dell’ultrattività nel senso che l’estinzione del giudizio di merito non

determina l’inefficacia del provvedimento cautelare nunciativo eventualmente emesso e questa regola vige

anche per l’ipotesi in cui la relativa domanda sia stata proposta in corso di causa.

29

Istanza in via principale

_Generalità. La denunzia di nuova opera e la denunzia di danno temuto possono essere proposte in via

principale, ossia prima dell’instaurazione di un giudizio di merito (ante causam). In questo caso il

si conclude con l’emanazione della

procedimento si articola in due fasi: la prima a cognizione sommaria,

misura cautelare nunciativa o con un provvedimento negativo; ad essa potrà seguire un giudizio di merito, a

cognizione piena, di natura petitoria o possessoria a seconda che le ragioni del denunziante siano fondate

sulla proprietà (o su altro diritto reale) o sul possesso. Su questa strutturazione ha inciso la riforma introdotta

dalla L.80 del 2005 in virtù della quale per la denunzia di nuova opera e per la denunzia di danno temuto la

fase di merito è solo eventuale, rimessa alla volontà delle parti e svincolata del rispetto dei termini in cui al

669 octies c.p.c. (la causa di merito deve essere iniziata entro il termine perentorio di 60 giorni).

Per quanto concerne la fase cautelare il procedimento è regolato dal 669 bis ss c.p.c. stante il disposto del

669 quaterdecies c.p.c. Si rimanda quindi alla trattazione analitica del procedimento cautelare uniforme,

salvo evidenziare qui i dati peculiari connessi alla specificità delle azioni nunciative in questione.

L’art.688 c.p.c., in deroga al 669 ter c.p.c. secondo cui prima dell’inizio della causa

_Competenza. di merito

la domanda si propone al giudice competente a conoscere del merito, stabilisce che “La denunzia di nuova

opera o di danno temuto si propone con ricorso al giudice competente a norma dell’art.21”. Competente è il

Tribunale ordinario che provvede di regola in composizione monocratica. Sotto il profilo territoriali è

competente il giudice del luogo nel quale è avvenuto il fatto denunciato. Se tale luogo rientra nella

circoscrizione di una sezione distaccata del Tribunale ordinario, il procedimento verrà trattato in tale sede.

L’individuazione del giudice territorialmente competente non suscita problemi per la denuncia di nuova

opera potendosi stabilire con certezza il luogo del fatto denunciato (dove è stata intrapresa la nuova opera o

che minaccia danno). In tema di denunzia di danno temuto si contrappongono due

la parte dell’opera

interpretazioni: da un lato vi è chi sostiene la competenza del giudice del luogo in cui è ubicata la cosa

minacciata e, in caso di immobile a cavallo tra due circoscrizioni, del giudice del luogo in cui si trova la

parte dell’immobile specificamente assoggettata al pregiudizio; dall’altro lato la competenza andrebbe

determinata in relazione al luogo da cui promana il pericolo di danno e in cui devono essere adottate le

cautele o al luogo in cui si è verificata l’omissione.

Si tratta di una competenza per territorio funzionale e inderogabile, il cui difetto può essere rilevato anche

d’ufficio dal giudice, ma non oltre l’udienza di comparizione delle parti e di trattazione della causa (art.183).

_Atto introduttivo. La domanda si propone con ricorso da depositare nella cancelleria del giudice

competente. Tra i requisiti del ricorso, necessari per l’individuazione dell’azione proposta, il ricorrente dovrà

indicare il titolo di legittimazione (proprietà o altro diritto reale o possesso) e ciò anche ai fini della

qualificazione, petitoria o possessoria, della denunzia. In realtà la giurisprudenza prevalente maturata nella

rigorosa e consentiva che l’identificazione della

vigenza del regime anteriore alla novella del 1990 era meno

natura, petitoria o possessoria, dell’azione potesse risultare anche successivamente alla fase cautelare.

Sarà necessario: descrivere la situazione denunziata, specificare il diritto o lo stato di fatto tutelando,

formulare la domanda di merito, richiedere il provvedimento cautelare ritenuto più opportuno.

Il ricorrente può anche essere generico perché per un verso il 1171.2 c.c. tipizza la misura provvisoria

adottabile e per altro il 1172.1 c.c. lascia al magistrato amplissima discrezionalità nella scelta della situazione

più idonea rispetto al caso concreto. Per quanto riguarda la domanda di merito, anche se questa fase è

eventuale, dovrà essere indicata la futura causa in funzione della quale il provvedimento cautelare è richiesto,

sia perché l’individuazione del giudice competente per il merito condiziona la determinazione del giudice

competente per la fase cautelare, sia perché occorre valutare la fondatezza dell’azione di merito come

condizione per la concessione della tutela cautelare (fumus boni iuris) sia perché bisogna consentire alla

parte incisa dalla misura cautelare di poter introdurre la fase di merito al fine di ottenere il rigetto delle

pretese della controparte, e, con esso, l’inefficacia della misura cautelare e delle sue conseguenze.

_Svolgimento del procedimento e provvedimenti adottabili. Il procedimento si svolgerà conformemente allo

schema del 669 sexies c.p.c.: “Il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al

contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione

ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto

della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del

della domanda. Quando la convocazione

provvedimento, provvede con decreto motivato assunte ove occorra sommarie informazioni. In tal caso fissa,

con lo stesso decreto, l’udienza di comparizione delle parti davanti a sé entro un termine non superiore a 15

giorni assegnando all’istante un termine perentorio non superiore a otto giorni per la notificazione del

ricorso o del decreto. A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti

caso in cui la notificazione debba effettuarsi all’estero, i termini sono triplicati.

emanati con decreto. Nel 30

–incompetenza- sia in merito) è regolato dall’art.669 septies c.p.c.:

Il provvedimento negativo (sia in rito

“L’ordinanza di incompetenza non preclude la riproposizione della domanda. L’ordinanza di rigetto non

preclude la riproposizione dell’istanza per il provvedimento cautelare quando si verifichino mutamenti delle

circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto. Se l’ordinanza di incompetenza o di rigetto

è pronunciata prima dell’inizio della causa di merito con essa il giudice provvede definitivamente sulle spese

del procedimento cautelare. La condanna alle spese è immediatamente esecutiva.

dell’istanza cautelare risultano

La forma e il contenuto del provvedimento di accoglimento dal 669 sexies e

c.p.c.: “L’ordinanza di accoglimento, ove la domanda sia stata proposta prima dell’inizio

dal 669 octies

della causa di merito, deve fissare un termine perentorio non superiore a 60 giorni per l’inizio del giudizio

di merito, salva applicazione del 669 novies. Se il termine non viene fissato, la causa di merito deve essere

iniziata entro 60 giorni….”. Tali articoli vanno specificati in considerazione delle azioni nunciative.

giudice può vietare la continuazione dell’opera o permetterla o ordinare in

Nella denunzia di nuova opera il

entrambi i casi le opportune cautele consistenti nella quasi generalità dei casi dell’imposizione di una

cauzione in denaro. La cauzione serve, in caso di proibizione, a garantire il risarcimento del danno prodotto

al denunziato dalla sospensione dell’opera, qualora nel giudizio di merito essa risulti legittima; in caso di

autorizzazione, ad assicurare, a beneficio del denunziante, le demolizioni e il risarcimento del danno, qualora

nel giudizio di merito venga accertata l’illegittimità dell’opera.

Nella denunzia di danno temuto, il giudice deve provvedere secondo le circostanze ad ovviare il pericolo. A

tal fine egli gode della più ampia discrezionalità sia con riferimento alle prescrizioni da ordinare (di carattere

tecnico o solo di natura cauzionale per gli eventuali danni) sia con riguardo al soggetto tenuto ad eseguirle.

L’art. 669 undecies c.p.c. intitolato “Cauzione” impone che “Con il provvedimento di accoglimento o di

o con il provvedimento di modifica il giudice può imporre all’istante, valutata ogni circostanza,

conferma

una cauzione per l’eventuale risarcimento dei danni”. La cauzione deve essere prestata nell’entità e secondo

i modi e i termini prescritti dal giudice e, in mancanza di una diversa disposizione, mediante il versamento di

denaro o di titoli del debito pubblico, nelle forme previste per i depositi giudiziari e il documento contenente

la prova del versamento deve essere inserito nel fascicolo d’ufficio. L’inosservanza del termine fissato dal

giudice per la prestazione della cauzione impedisce l’attuazione del provvedimento cautelare.

L’ordinanza di accoglimento della denunzia non conterrà alcun termine per l’inizio del giudizio di merito

essendo inapplicabili i commi da 1 a 5 del 669 octies che disciplinano il raccordo tra la fase cautelare e

quella di merito, oltre che le disposizioni di cui al 669 novies c.p.c.

Prima della riforma del 2005, si riteneva che la regolamentazione delle spese del procedimento cautelare

conclusosi con l’accoglimento dell’istanza fosse da rinviare alla successiva sentenza di merito, sul

presupposto che rientrasse nel potere del giudice competente per il merito pronunciarsi sulle spese dell’intero

giudizio, ivi comprese quelle relative alla fase cautelare. Dopo la riforma del 2005 si era sostenuto che le

spese del procedimento cautelare, in caso di accoglimento della denunzia, dovessero essere liquidate dal

giudice della cautela, posto che il giudizio di merito era divenuto eventuale, con provvedimento impugnabile

mediante opposizione. La riforma del 2009 stabilisce espressamente che il giudice, quando emette un

provvedimento d’urgenza, un provvedimento cautelare idoneo ad anticipare gli effetti della sentenza di

prima dell’inizio

merito, un provvedimento emesso a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto,

della causa di merito, provvede sulle spese del procedimento cautelare. Il provvedimento nunciativo emesso

ante causam conterrà la statuizione sulle spese (art.669 octies 7’ comma).

_Rapporti tra fase cautelare e giudizio di merito. Fino alla riforma del 2005, la tempestiva instaurazione del

giudizio di merito era indispensabile per evitare che la misura cautelare divenisse inefficace, come pure si

giungesse necessariamente alla pronuncia di una sentenza sull’esistenza del

richiedeva che tale processo

diritto cautelato. Dopo la riforma del 2005, per le denunzie il giudizio di merito è divenuto eventuale, sicchè

le parti sono libere di darvi corso senza essere costrette all’osservanza di termini. Il giudizio di merito in

è rimesso all’iniziativa della parte soccombente

queste azioni è facoltativo ed nella fase cautelare, ovvero il

soggetto interessato a rimuovere il provvedimento nunciativo, altrimenti destinato a conservare la sua

efficacia. Se il giudizio di merito viene promosso, la sorte della misura cautelare sarà disciplinata dalle

norme sul procedimento uniforme salvo mantenere efficacia anche in caso di estinzione della causa di

merito. Nel giudizio di merito eventualmente instaurato, il provvedimento nunciativo non può avere alcuna

efficacia, come risulta dal 669 octies al nono comma, alla stregua del quale l’autorità del provvedimento

cautelare non è invocabile in un diverso processo. La decisione sul merito che accerti l’inesistenza del diritto

a tutela del quale la misura cautelare era stata concessa si curerà anche di dichiarare l’inefficacia della misura

e di impartire le disposizioni per ripristinare la situazione precedente; in caso di omissione della sentenza, su

dell’interessato provvederà il giudice emittente il provvedimento cautelare.

ricorso 31

Stabilità del provvedimento e gravami. Le cause di inefficacia delle misure cautelari e le modalità di

statuizione della sanzione processuale sono previste al 669 novies c.p.c.; i presupposti per la revoca o la

modifica del provvedimento cautelare e la competenza a pronunciarsi sul punto sono contemplati al 669

decies c.p.c. Il sistema dei gravami è disciplinato al 669 terdecies c.p.c.

l’inefficacia, provvedimenti nunciativi è prevista l’inapplicabilità del 669.1 novies

Per quanto riguarda per i

c.p.c., con la conseguenza che il mancato inizio del giudizio di merito o la sua successiva estinzione non

comportano la perdita di efficacia della misura cautelare. L’estinzione del giudizio di merito non determina

l’inefficacia neppure della misura cautelare ottenuta in corso di causa.

Per quanto riguarda la revoca o la modifica, i provvedimenti nunciativi emessi ante causam sono revocabili e

modificabili dal giudice istruttore del processo di cognizione ordinaria che ciascuna delle parti ha la facoltà

di instaurare successivamente ovvero dal giudice che ha emesso il provvedimento stesso nell’ipotesi in cui

non sia seguito il giudizio di merito (e nel caso di estinzione del giudizio di merito).

Attuazione. I provvedimenti nunciativi non sono compresi nella tassativa elencazione dei titoli esecutivi del

c.p.c. Tuttavia essi, pur non costituendo titoli esecutivi in senso stretto, hanno forza ed efficacia esecutiva

perché l’esecutorietà è caratteristica essenziale per il fine perseguito. In dottrina è stato sostenuto che,

nell’ambito della tutela cautelare, non esiste una netta cesura tra cognizione ed esecuzione, attesa l’unicità

del procedimento, sicchè la facoltà di eseguire la cautela non rappresenta nuova azione ma semplice

attuazione del precetto in essa contenuto. Si è così affermato che, in difetto di adempimento spontaneo,

l’attuazione coattiva dei provvedimenti nunciativi con le forme dell’esecuzione forzata e che

non si realizza

non è richiesto il compimento degli atti preliminari ad essa propedeutici (spedizione del titolo in forma

esecutiva, notificazione del titolo esecutivo e dell’atto di precetto). Indipendentemente da ciò, l’applicazione

modalità di esecuzione dell’obbligo di fare

in via analogica del 612 ss c.p.c. è apparsa utile per specificare le

ottenere l’esecuzione coatta a spese dell’obbligato.

e per Di contro, in caso di inadempimento di un obbligo

l’avente diritto, prima di ricorrere a tale procedura, ha l’onere di

di non fare, ottenere dal giudice un nuovo

provvedimento che ordini la distruzione di ciò che è stato realizzato in violazione del divieto.

Il problema è stato superato dal 669 duodecies c.p.c. che prevede una vera e propria fase di attuazione della

misura cautelare. I provvedimenti nunciativi, avendo ad oggetto un obbligo di fare o di non fare, trovano

esecuzione coattiva sotto il controllo del giudice che ha emesso la misura cautelare, il quale ne determinerà

le modalità di attuazione e, ove sorgano difficoltà o contestazioni, impartirà con ordinanza le provvidenze

opportune, sentite le parti. Ogni altra questione va proposta nel giudizio di merito.

disciplinato dall’art.691 c.p.c., nonostante sia

La sopravvivenza del procedimento di riduzione in pristino

criticata da alcuni autori stante il dettato del 669 duodecies c.p.c., si giustifica nei casi di inottemperanza ad

un ordine di non fare là dove la misura cautelare adottata (es. sospensione dell’opera) contiene solo un

divieto e non l’obbligo di distruggere ciò che venga eventualmente realizzato in spregio al provvedimento.

alla quale è stato vietato di compiere l’atto dannoso (o di mutare lo stato di fatto) contravviene

Se la parte

all’obbligo, il giudice, su ricorso dell’interessato, può disporre con ordinanza che le cose siano rimesse nel

l’individuazione del giudice competente

pristino stato a spese del contravventore. Non è pacifica per il

procedimento di riduzione in pristino pendente il giudizio di merito. La competenza del giudice che ha

l’inibitoria appare preferibile rispetto a quella del giudice di merito sia in considerazione degli

pronunciato

ampi poteri esecutivi attribuiti al primo sia per ragioni di opportunità pratica consistenti nella più immediata

e diretta conoscenza dei fatti denunziati e nella maggior prossimità e vicinanza ai luoghi interessati al suo

L’ordinanza ex art.691 c.p.c. ha natura di provvedimento di attuazione e non di cognizione

provvedimento.

tanto che, dopo la sua emanazione, non si dovrà dar corso necessariamente ad esecuzione, poiché le modalità

del ripristino possono già essere determinate dallo stesso giudice adito.

Anteriormente al 1990, la giurisprudenza prevalente era giunta ad escludere rimedi oppositivi in sede di

attuazione del provvedimento nunciatorio; la questione attualmente deve ritenersi superata in forza del 669

duodecies c.p.c., alla cui disciplina generale la norma specifica deve essere necessariamente raccordata e

coordinata. Se il 691 deve essere inquadrato nella regolamentazione della fase di attuazione del

provvedimento cautelare dettata dal 669 duodecies c.p.c., si dovrebbe negare qualsiasi potere discrezionale

L’ordinanza emessa ai sensi del 691 c.p.c.

del giudice sulla concessione o meno della riduzione in pristino.

non è impugnabile siccome anche essa, al pari del provvedimento cautelare alla cui attuazione è preordinata,

ha carattere strumentale e provvisorio, privo di caratteri decisori e insuscettibile di acquisire autorità di cosa

giudicata. Per quanto riguarda le spese anticipate dall’istante ai fini dell’esecuzione di un provvedimento di

rimessione in pristino ex art.691 c.p.c., la norma in esame, a differenza del 669 duodecies che rimette ogni

altra questione al giudice di merito, prevede che il ripristino avvenga a spese del contravventore.

32

dominante è nel senso di applicare analogicamente il 614 c.p.c. in tema di esecuzione degli

L’orientamento

obblighi di fare e di non fare, e di attribuire la competenza ad emettere il decreto ingiuntivo ivi contemplato

al giudice risultante dall’applicazione delle regole ordinarie. Infine è da dirsi che, secondo una tesi,

l’inottemperanza all’ordine del giudice contenuto nel provvedimento nunciativo può concretare l’ipotesi

delittuosa punita dal 388.2 c.p. (elusione dell’esecuzione di un provvedimento del giudice civile che

prescrive misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito).

Il giudizio di merito. Con la riforma del 2005, la fase di merito è divenuta facoltativa per le denunzie ed è

svincolata da termini. Essa è dotata di autonomia rispetto alla fase cautelare e quindi se non sono stati emessi

provvedimenti urgenti, le parti non hanno alcun interesse a dedurre l’insussistenza delle condizioni per

l’esperibilità della tutela cautelare: i requisiti degli articoli 1171 e 1172 c.c. per la pronuncia dei

provvedimenti nunciativi devono sussistere in relazione alla fase urgente; nella causa di merito il riscontro

della loro carenza può spiegare rilievo solo al fine dell’eventuale revoca delle misure cautelari concesse, ma

non costituisce motivo di inammissibilità o di rigetto della domanda di merito. Nella fase di merito il giudice

è tenuto a verificare le condizioni dell’azione in tal sede esercitata, quale risulta da tutte le domande

proposte, ivi comprese quelle attinenti a fatti anteriori a quelli che avevano dato luogo alla denunzia.

La fase di merito si svolge in un ordinario giudizio di cognizione, di natura petitoria o possessoria a seconda

si desume dal

del tipo di tutela invocata dal denunziante. La qualificazione possessoria o petitoria dell’azione

complesso delle ragioni addotte a sostegno della domanda sia nel ricorso introduttivo sia nel corso del

procedimento. Il denunziante non è tenuto a specificare già nella prima fase se intende agire in via petitoria o

in via possessoria o cumulativamente, occorrendo tale precisazione solo per la seconda fase del giudizio.

In ossequio ai principi della novella del 1990, che ha voluto separare la fase cautelare dal giudizio di merito

al fine di consentire a quest’ultimo di essere introdotto in sintonia con i tempi e i modi stabiliti dal nuovo

modello processuale, per dar corso al giudizio di merito occorrerà un separato ed autonomo atto introduttivo.

Il processo di merito non ha funzione di convalida del provvedimento nunciativo emesso nella fase cautelare,

ma è un vero e proprio giudizio ordinario a cognizione piena, avente ad oggetto il diritto del denunziante

all’eliminazione dell’opera o a non subire il danno paventato, in considerazione della tutela assicurata

dall’ordinamento alla proprietà, agli altri diritti reali (di godimento) e al possesso, e la contrapposta pretesa

–se

del denunziato. Il denunziato è il soggetto maggiormente interessato soccombente nella fase cautelare e

destinatario passivo del provvedimento urgente- ad iniziare il giudizio di merito e a darvi impulso sino alla

sentenza finale, allo scopo di rimuovere la misura cautelare da cui è inciso e di eliderne le conseguenze.

indipendentemente dal fatto che l’opera sia stata sospesa o autorizzata

Nella denunzia di nuova opera, in

sede cautelare, il giudice del merito si pronuncerà sulla legittimità dell’opera medesima e sull’esistenza del

diritto di eseguirla. In caso negativo ordinerà, se del caso, la riduzione in pristino; in caso positivo, disporrà il

venir meno delle cautele eventualmente prescritte con il provvedimento nunciativo. In entrambe le ipotesi il

giudice statuirà sulla domanda di risarcimento dei danni, se proposta.

Nella denunzia di danno temuto, la sentenza dovrà pronunciarsi sulla giuridicità o antigiuridicità della

situazione che ha determinato lo stato di pericolo (e sulla sua sussistenza) o sulla liceità o illiceità del

contegno omissivo dell’obbligato (e sull’eventuale domanda risarcitoria). In caso di accoglimento il giudice

prescriverà gli interventi definitivi necessari per eliminare il pregiudizio; in caso di rigetto, imporrà la

rimozione dei rimedi eseguiti in attuazione del provvedimento cautelare emesso.

La sentenza che conclude il giudizio di merito è soggetta ai normali mezzi di impugnazione ed assorbe il

provvedimento cautelare, il quale non assume con essa definitività, ma si caduca e perde i suoi effetti.

33

Capitolo IV: I PROVVEDIMENTI DI ISTRUZIONE PREVENTIVA

Inserimento dei provvedimenti di istruzione preventiva tra i provvedimenti cautelari. Tra le misure cautelari

nel codice di procedura civile troviamo disciplinati i procedimenti di istruzione preventiva (artt.692-699).

Sono procedimenti istruttori che vengono disposti in una fase che precede un eventuale e successivo

procedimento di cognizione o la cui assunzione in corso di causa viene anticipata rispetto alla fase istruttoria

disciplinata nel processo ordinario dagli artt. 202 ss. c.p.c.

A tali procedimenti non si applica il 669.1 quaterdiecies che estende la portata applicativa delle disposizioni

previste dalla disciplina cautelare agli altri provvedimenti cautelari in quanto compatibili. I provvedimenti di

istruzione preventiva restano estranei all’applicabilità del rito uniforme comune alle misure cautelari.

L’unica disposizione generale espressamente applicabile è il 669 septies: “L’ordinanza di incompetenza non

preclude la riproposizione della domanda. L’ordinanza di rigetto non preclude la riproposizione dell’istanza

per il provvedimento cautelare quando si verifichino mutamenti delle circostanze o vengano dedotte nuove

ragioni di fatto o di diritto. Se l’ordinanza di incompetenza o di rigetto è pronunciata prima dell’inizio della

causa di merito con essa il giudice provvede definitivamente sulle spese del procedimento cautelare. La

condanna alle spese è immediatamente esecutiva”.

La Corte Costituzionale nel 2008 ha dichiarato l’illegittimità degli artt. 669quaterdiecies e 695 c.p.c. nella

parte in cui non prevedevano il reclamo contro il provvedimento di rigetto dell’istanza per l’assunzione dei

mezzi di prova di cui agli artt.692 e 696 c.p.c.; con sentenza del 2010 ha esteso la possibilità di ricorrere

all’istruzione preventiva anche nel caso di clausole compromissorie, di compromesso o di pendenza di

giudizio arbitrale, riservando i poteri di accertamento tecnico preventivo al giudice competente per il merito.

La peculiarità nella disciplina di tali procedimenti deriva dalla diversa funzione dei procedimenti di

Nell’istruzione

istruzione preventiva rispetto ai procedimenti cautelari in genere. preventiva la cautela non

consiste nell’adottare i provvedimenti opportuni per evitare il pericolo nel ritardo derivante dalla violazione

o lesione di un diritto sostanziale. La funzione cautelare consiste invece nel disporre anticipatamente

l’assunzione di prove per prevenire l’eventuale impossibilità o difficoltà di fornire la prove di un fatto nel

successivo giudizio e dunque nell’assicurare il diritto alla prova. Nell’istruzione preventiva si individua una

funzione cautelare nel senso più stretto del termine, quello meramente conservativo, assicurativo della prova.

La possibilità di assumere in via preventiva un mezzo istruttorio è rimasta limitata ad alcuni soltanto tra i

mezzi istruttori previsti, in particolare ad alcune tra le prove costituende. È possibile disporre in via

preventiva l’assunzione l’ispezione e l’accertamento

di testimoni, di cose e luoghi tecnico preventivo. È

prevista poi la possibilità di sequestro di documenti.

Normativamente non è stato riconosciuto nel nostro ordinamento processuale un principio generale di

assicurazione in via preventiva delle prove. L’opinione prevalente considera le norme sull’istruzione

preventiva di carattere eccezionale per la loro natura derogatoria e come tali non suscettibili di applicazione

analogica. La normativa dei provvedimenti di istruzione preventiva ha visto ampliarsi il proprio ambito di

applicazione con la legge 80/2005: da un lato si è estesa l’applicazione anche a valutazioni in ordine alle

cause e ai danni relativi all’oggetto della verifica e dall’altro si è introdotto un istituto nuovo disciplinato dal

696 bis è un nuovo strumento con finalità diverse da quelle tradizionalmente riservate ai mezzi istruttori

anticipati: consulenza tecnica preventiva con finalità conciliative. La consulenza preventiva non costituisce

una misura cautelare poiché l’urgenza non rientra tra le condizioni della sua ammissibilità e svolge una

funzione deflattiva indirizzata da evitare che si addivenga alla causa di merito. Nel caso in cui la

non avvenga, la consulenza tecnica preventiva potrà essere utilizzata nell’eventuale giudizio di

conciliazione

merito e questo giustifica il suo inserimento normativo nell’ambito dell’istruzione preventiva.

Presupposti per l’ammissibilità dell’istruzione preventiva.

_Un presupposto importante si ravvisa nel pericolo nel ritardo che nei procedimenti di istruzione preventiva

si concretizza nella probabilità di non poter assumere in futuro la prova del diritto. Dalla mancata assunzione

compromesso l’accertamento della verità dei fatti e quindi una

della prova potrebbe riuscire concretamente

possibile lesione del diritto stesso di agire e provare fatti a fondamento della propria pretesa. I provvedimenti

possono essere richiesti, in via cautelare, anche in corso di causa e durante la fase di interruzione o

sospensione del procedimento: anche in questo caso il presupposto necessario sarà il pericolo che venga a

mancare la possibilità di assumere la prova nella fase istruttoria del procedimento, pericolo dal quale deriva

l’urgenza di assumerla tempestivamente. Nello specifico l’art.692 fa riferimento al pericolo che stiano per

“mancare uno o più testimoni”, l’art.696 pone come presupposto per l’accertamento tecnico e l’ispezione

34

“l’urgenza di far verificare lo stato di cose e luoghi” oltre che “sulla persona dell’istante e, se questa vi

consente, sulla persona nei cui confronti l’istanza è proposta”.

L’impossibilità può derivare dal venir meno della stessa fonte della prova nel caso di deposizione di

tecnico sulla persona, mentre per quanto concerne l’ispezione e la

testimoni e nel caso di accertamento

perizia può consistere nel perimento dell’oggetto della prova stessa. Esempi evidenti sono i casi di urgenza

nell’assumere la testimonianza di una persona malata o in età avanzata o che stia per trasferirsi all’estero in

luogo difficile da rintracciare. Tra le modalità di assunzione della prova per testi in via preventiva potrebbe

essere utilizzata anche la nuova disposizione introdotta nel 2009 che prevede la possibilità, su accordo delle

parti, di procedere all’assunzione scritta delle deposizioni testimoniali.

La mancanza di pericolo attuale comporta il rigetto dell’istanza di istruzione preventiva e conseguente

applicazione dell’art.669 septies. La valutazione è discrezionale e il giudizio relativo è insindacabile in sede

di legittimità pur restando salva la possibilità di presentare reclamo.

La giurisprudenza si è rivelata rigorosa nel valutare gli estremi del pericolo per quanto riguarda in particolare

l’assunzione di testimoni: deve esserci necessità effettiva che quel testimone venga assunto per fornire la

prova del fatto costitutivo. Qualora sussistano più testimoni in grado di provare quel fatto verrebbe meno

l’elemento del pericolo né può essere sentito quale teste colui che potrebbe essere convenuto in giudizio in

qualità di parte. Sono valutati con maggior ampiezza i presupposti di necessità ed urgenza di provvedere ad

un accertamento tecnico preventivo, in quanto sono fondati sul presupposto di un mutamento della situazione

di fatto, con conseguente maggior difficoltà di prova in sede di tutela ordinaria.

_Secondo presupposto per l’emanazione dei provvedimenti di istruzione preventiva consiste nella sommaria

ed è previsto all’art.693.3

cognizione della sussistenza del diritto c.p.c. La norma dispone che il ricorso deve

contenere l’indicazione dei motivi di urgenza, dei fatti sui quali devono essere interrogati i testimoni e

l’esposizione sommaria delle domande ed eccezioni alle quali la prova è preordinata. La norma disciplina il

contenuto del ricorso, con esplicito riferimento al giudizio di merito, sul presupposto del quale deve fondarsi

la sommaria cognizione del giudice cautelare. La richiesta esposizione sommaria delle domande ed eccezioni

ha significato soprattutto nel caso in cui il provvedimento di istruzione preventiva venga richiesto ante

causam. Se esso viene richiesto in corso di causa, gli elementi di identificazione della domanda saranno già

stati forniti dalle parti con gli atti introduttivi ed il giudice sarà già dotato di elementi di valutazione analoghi

a quelli che giustificano in via ordinaria il giudizio di ammissibilità e rilevanza della prova.

L’accoglimento dell’istanza di istruzione preventiva è sottoposto ad una valutazione che si differenzia da

quella richiesta per i procedimenti cautelari in genere e che giustifica la diversità di disciplina. Il giudice

cautelare deve valutare l’ammissibilità del ricorso limitando l’esame sommario alla rilevanza del mezzo

istruttorio da assumere rispetto alla situazione giuridica alla quale la prova è preordinata. Il giudizio

riguarda l’ammissibilità e rilevanza del mezzo di prova in relazione alle domande ed eccezioni rispetto alle

quali la prova è strumentale. Il giudizio di ammissibilità e rilevanza della prova, necessario sempre in via

ordinaria per procedere all’assunzione di una prova costituenda, rileva sotto il profilo dell’interesse ad agire

e della legittimazione della parte che chiede l’assunzione preventiva della prova.

Si discute se sia necessario ai fini della concessione del provvedimento di istruzione preventiva da parte del

giudice della cautela una sommaria cognizione almeno dell’apparenza del diritto a dimostrazione del quale la

prova è preordinata. Ciò amplierebbe la possibile utilizzazione di tali procedimenti e la loro funzione

cautelare poiché la valutazione del giudice riguarderebbe non tanto la sommaria cognizione del fondamento

del diritto, quanto il fatto che il diritto appaia suscettibile di tutela in via giurisdizionale e quindi proponibile

un futuro giudizio. L’opinione prevalente critica queste affermazioni considerandole quali richieste di un

in

ulteriore requisito, non necessario, e sottolinea invece come il legame che intercorre con il giudizio di merito

porta ad escludere che il giudice possa ammettere in via preventiva una prova che non potrà essere ammessa

nel giudizio di merito, perché vietata dalla legge o perché relativa ad una situazione giuridica sostanziale non

tutelabile davanti al giudice civile. in via preventiva e l’eventuale giudizio di merito introduce un

Il rapporto tra il procedimento istruttorio

ulteriore elemento che caratterizza i provvedimenti di istruzione preventiva. Tali provvedimenti non sono

mai stati subordinati all’instaurazione di un futuro giudizio di merito a pena di inefficacia. A differenza di

altri provvedimenti cautelari che hanno come propri effetti l’anticipazione della decisione o degli effetti

esecutivi di essa, il procedimento di istruzione anticipa solo una fase del processo, la fase istruttoria, di per sé

inidonea a creare vincoli di indisponibilità sulle posizioni soggettive fatte valere. Ciò non toglie che sia

rapporto di strumentalità tra questi procedimenti cautelari e l’eventuale giudizio di merito.

riscontrabile un

Infatti i procedimenti di istruzione preventiva, avendo la funzione di conservare e assicurare la prova,

possono esplicare la loro utilità solo in un eventuale giudizio di merito o nella fase istruttoria di quello in

35

corso, salve le nuove finalità conciliative del 696 bis. Il collegamento strumentale tra provvedimento

istruttorio e giudizio di merito viene previsto nel 698.2, che dispone non solo che il giudice di merito deve

comunque ripetere il giudizio sull’ammissibilità e rilevanza della prova assunta in via preventiva, ma anche

che ha il potere di procedere alla rinnovazione della prova, qualora ciò risulti ancora possibile e necessario.

L’accertamento tecnico preventivo è un istituto cresciuto

Accertamento tecnico preventivo (art.696 c.p.c.).

progressivamente nella sua applicazione pratica a tal punto da indurre il legislatore ad ampliarne la portata

normativa arricchendolo di nuovo contenuto e di più ampio ambito oggettivo. Da strumento circoscritto alla

verifica dello stato di cose e luoghi, alla possibilità di compiere accertamento sulla persona, seppure con il

limite del consenso in caso sia convenuta, alla valutazione delle cause e alla quantificazione dei danni fino

alla nuova previsione della consulenza preventiva con funzione conciliativa.

l’ambito oggettivo dell’accertamento, oltre che sullo

La prima modifica normativa ha riguardato stato di cose

e luoghi anche sulla persona. È un ampliamento oggettivo importante perché comprende tutti i casi pratici di

assenso fa sì che l’ispezione

danni alla persona. La necessità che la controparte dia il proprio preventivo

giudiziale e l’accertamento possano essere disposti dal giudice solo in contraddittorio, con esclusione della

pronuncia per decreto. Il consenso deve essere acquisito prima della pronuncia del provvedimento che

ammette l’assunzione della prova, ossia al più tardi all’udienza per l’assunzione della prova.

nel secondo comma “l’accertamento tecnico

Analoga importanza è rivestita dalla seconda modifica disposta

di cui al primo comma può comprendere anche valutazioni in ordine alle cause e ai danni relativi

all’oggetto delle verifica”. L’espresso riconoscimento comporta che l’accertamento preventivo non sarà più

limitato a fotografare lo stato dei fatti in vista di un successivo giudizio di merito, ma fornirà alle parti,

e all’eventuale giudice del merito, poi, un quadro completo della situazione, compresa la stima dei

prima,

danni occorsi fino al momento della redazione della perizia preventiva.

Tale modifica normativa avrà l’effetto di chiudere una buona parte di contenzioso sulla legittimità

dell’ambito oggettivo della perizia preventiva. Resta necessario da parte del giudice cautelare inserire nel

quesito peritale anche la valutazione dei danni. L’eventuale giudice di merito dovrà in ogni caso procedere

all’ammissione della prova comprensiva anche di tale valutazione. Un accertamento tecnico preventivo

completo della quantificazione dei danni potrebbe facilitare la soluzione conciliativa della vertenza tra le

parti potendone costituire la premessa di fatto.

Il procedimento. Modalità di assunzione delle prove.

Procedimento ordinario di istruzione preventiva

sia anteriormente all’instaurazione del giudizio sia in corso di causa.

_L’istanza. Può essere proposta Nel

primo caso è competente il giudice che sarebbe competente per la causa di merito e quindi il giudice di pace

o il presidente del tribunale. È un criterio inderogabile ispirato al principio dell’immediatezza e alla natura

cautelare dell’istruzione preventiva: ne deriva che, se il giudice si è ritenuto erroneamente competente, nel

giudizio successivamente proposto questa sua valutazione deve essere esaminata e sindacata fra le condizioni

di ammissibilità della prova raccolta. Solo in caso di urgenza l’istanza può proporsi al tribunale del luogo in

cui la prova deve essere assunta: è questo un criterio di competenza che si giustifica considerando

l’imminenza del pericolo che venga a mancare il mezzo di prova o a scomparire l’elemento percepibile della

realtà. Può accadere che per la causa di merito siano competenti più giudici: nel qual caso si avrà

evidentemente una concorrenza di fori elettivi, con la conseguenza inevitabile che il giudizio di merito potrà

venire instaurato davanti ad un giudice diverso da quello che abbia raccolto la prova in via preventiva.

L’istruzione preventiva può essere richiesta anche in corso di causa nonché durante l’interruzione o la

sospensione del giudizio: l’istanza si propone all’istruttore se questi è già designato e in mancanza o se il

di pace se il giudizio pende davanti a quest’ultimo

giudizio è sospeso o interrotto al presidente o al giudice

magistrato. Le regole di competenza fissate dal 669 quater c.p.c. estese all’intero ambito della tutela

cautelare non sono applicabili all’istruzione preventiva per l’espresso disposto del 669 quaterdiecies.

Si è discusso circa l’attribuzione della competenza, in pendenza della causa di merito, per gli atti di

giurisprudenza sembra ormai ferma nell’ammettere che

eccezionale urgenza previsti dal 693.2 c.p.c. La

l’istanza per ottenere l’atto di istruzione preventiva possa essere proposta al tribunale del luogo dove la prova

deve essere raccolta e l’accertamento deve essere compiuto: ciò in contrasto con la Cassazione e con parti

della dottrina secondo cui, dovendosi riconoscere ai provvedimenti di istruzione preventiva natura cautelare,

e in base al principio generale secondo il quale l’emanazione di questi provvedimenti spetta in corso di causa

al giudice competente per il merito, salva una disposizione contraria, l’istanza di istruzione preventiva

36

doveva essere sempre proposta al giudice di merito, anche nel caso di urgenza. La giurisprudenza ha

privilegiato la vicinanza del giudice a causa del carattere di urgenza del provvedimento.

L’istanza si propone con ricorso. Bisognerà quindi prestare attenzione al precetto dell’art.125

_Il ricorso.

c.p.c. per quanto attiene i requisiti formali dell’atto: esso dovrà contenere l’indicazione dell’ufficio

giudiziario al quale l’istanza è indirizzata, l’indicazione delle parti o l’indicazione di quelle che saranno le

nel caso in cui il ricorso venga presentato anteriormente a quest’ultimo. Il

parti nel futuro giudizio di merito,

da un procuratore, munito di procura, a meno che l’istante, nella causa di

ricorso dovrà essere sottoscritto

merito, non possa stare in giudizio di persona, nel qual caso egli potrà sottoscrivere direttamente il ricorso,

senza bisogno dell’intervento del procuratore. La procura al difensore può essere apposta in calce o a

margine del ricorso, o può essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata. A tali requisiti

dovranno aggiungersi quelli previsti dal 693 c.p.c.: indicazione dei motivi di urgenza e dei fatti sui quali

devono essere interrogati i testimoni, l’esposizione sommaria delle domande o eccezioni alle quali la prova

è preordinata. Secondo alcuni non sono indicazioni previste a pena di nullità, potendo il ricorso essere

integrato da una motivazione orale; altri autori ritengono essenziali tali requisiti e ciò per la necessità da

parte del giudice di valutare l’ammissibilità e la rilevanza della prova di cui si chiede l’assunzione

preventiva. Dove l’istanza sia proposta ai sensi del 693.2 c.p.c., la stessa dovrà contenere l’indicazione dei

l’attribuzione della

motivi di eccezionale urgenza che la giustificano e che costituiscono presupposto per

competenza del giudice del luogo in cui la prova deve essere assunta.

_Il provvedimento di ammissione della prova. Ricevuto il ricorso, il presidente del tribunale (o il giudice di

l’udienza

pace) pronuncia il decreto con il quale fissa di comparizione delle parti innanzi a sé e stabilisce un

termine per la notificazione del decreto stesso. La notificazione del ricorso con pedissequo decreto, nonché il

rispetto del termine perentorio stabilito dal giudice costituiscono, secondo i più, sono condizioni di

procedibilità del procedimento di istruzione preventiva: ne deriva che l’inosservanza di tali oneri comporterà

la dichiarazione da parte del giudice di decadenza del ricorrente dal ricorso già proposto, con l’ulteriore

per il giudice, di pronunciare ogni ulteriore provvedimento.

conseguenza dell’impossibilità

Peraltro l’interessato potrà proporre nuovo ricorso ed ottenere la fissazione di una nuova udienza di

comparizione, con fissazione di un nuovo termine perentorio per la notificazione del ricorso con pedissequo

decreto. La rilevanza della notificazione del ricorso e del decreto è resa ancor più evidente dall’orientamento

della giurisprudenza secondo cui la notifica del provvedimento con cui è fissata la comparizione delle parti

al giudice per la decisione sull’ammissibilità del mezzo di prova, vale ad interrompere la prescrizione.

avanti

All’udienza il giudice provvede con ordinanza non impugnabile designando il giudice che raccoglierà la

prova o designando il consulente tecnico.

Il giudice, ex art.695 c.p.c., ha il potere discrezionale di assumere, quando le ritenga occorrenti, sommarie

informazioni, il cui oggetto sarà il requisito dell’urgenza in vista del quale è preordinato il procedimento

giudice dell’istruzione preventiva il potere di assumere, se lo ritiene

cautelare: il legislatore attribuisce al

opportuno, sommarie informazioni aventi per oggetti il requisito del periculum e quindi l’opportunità

dell’assunzione della prova in via preventiva.

L’ordinanza con cui il giudice assume le prove non è impugnabile e quindi non può essere revocata o

modificata ex art.177 c.p.c. Tal principio è stato esposto a profonde revisioni dalla Corte Costituzionale:

Dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art.669 terdecies nella parte in cui non ammette il reclamo

anche avverso l’ordinanza con cui sia stata rigettata la domanda di provvedimento cautelare,

estendendo il reclamo quindi anche ai provvedimenti di diniego della tutela cautelare.

Ha ritenuto che il rimedio fosse applicabile sia ai provvedimenti di rigetto nel merito sia ai

provvedimenti negativi di rito.

dichiara l’illegittimità del

Sentenza 144/2008: 669 quaterdecies-695 nella parte in cui non prevedono

la reclamabilità del provvedimento di rigetto dell’istanza per assunzione dei mezzi di prova. La

sentenza si basava su una duplice considerazione: c’è incoerenza laddove, avuto conto della

medesima ratio ispiratrice (evitare che la durata del processo si risolva in un pregiudizio della parte

che dovrebbe veder riconosciute le proprie ragioni) dei procedimenti di istruzione preventiva e di

quelli di tutela cautelare, solamente questi ultimi siano soggetti a reclamabilità; è stata ravvisata una

diseguaglianza di trattamento fra le parti processuali nell’impossibilità di impugnare il

provvedimento di rigetto di istruzione preventiva: se il pregiudizio che può subire il resistente per

effetto della concessione ed esecuzione di un provvedimento di istruzione preventiva non è

definitivo, in quanto ogni questione relativa all’ammissibilità e rilevanza è rinviata al merito, il

danno che può derivare al ricorrente da un provvedimento di rigetto può essere irreparabile.

37

Sentenza 26/2010: estende la possibilità dell’accertamento tecnico preventivo ampliato anche nel

caso di giudizio arbitrale instaurato o instaurando.

L’esclusione del reclamo sui provvedimenti positivi di istruzione preventiva si giustifica, secondo la Corte di

Cassazione, in ragione della natura e degli effetti del provvedimento di istruzione preventiva. Da un lato il

con l’istruzione preventiva non è un diritto sostanziale, ma il solo diritto alla prova; dall’altro,

diritto tutelato

per quanto riguarda gli effetti dell’assunzione preventiva di prove, essa non pregiudica nel giudizio di merito

le questioni relative all’ammissibilità e rilevanza delle prove assunte, né impedisce la loro rinnovazione nel

giudizio stesso. Per quanto riguarda il provvedimento negativo, già si è detto che il 669 quaterdecies

stabilisce che nei procedimenti di istruzione preventiva trova applicazione il 669 septies: si può ripetere

quanto affermato in generale in relazione al rigetto della domanda cautelare. Per il caso di pronuncia di

incompetenza si applica la prima parte del 669 septies che stabilisce la libera riproponibilità dell’istanza

senza alcun limite. Occorre precisare che altre possono essere le ragioni per il rigetto della domanda

cautelare, sia in generale che con specifico riferimento alla domanda di istruzione preventiva: ad esempio il

difetto di giurisdizione del giudice cautelare o l’eventuale nullità dell’atto introduttivo del procedimento

cautelare insuscettibile di sanatoria. Si preferisce la tesi secondo cui la decisione sfavorevole al ricorrente di

una qualunque questione di carattere processuale non generi alcuna preclusione: deve interpretarsi in senso

restrittivo la regola che limita la riproponibilità alle sole ipotesi di rigetto per carenza dei presupposti della

tutela cautelare. La seconda parte del 669 septies introduce un limite alla riproponibilità dell’istanza quando

questa sia stata rigettata, in particolare ove si verifichino mutamenti delle circostanze o vengano dedotte

nuove ragioni di fatto o di diritto.

Procedimento particolare di istruzione preventiva per i casi di eccezionale urgenza ex.art 697 c.p.c.

_Il procedimento per decreto. Nei casi di eccezionale urgenza il presidente del tribunale o il giudice di pace

può pronunciare i provvedimenti indicati nel 694 e nel 695 con decreto dispensando il ricorrente dalla

notifica alle altre parti; in tal caso può nominare un procuratore che intervenga per le parti non presenti

all’assunzione. Non oltre il giorno successivo, a cura del cancelliere, deve essere fatta notificazione

immediata del decreto alle parti non presenti all’assunzione.

Benché la norma faccia riferimento solo agli artt. 694 e 695 c.p.c., la disciplina del procedimento per decreto

è ritenuta applicabile pure all’accertamento tecnico e all’ispezione giudiziale. Il presupposto è il requisito

dell’eccezionale urgenza, come nel 693.2, di conseguenza anche con riguardo a tale ipotesi vi sarà la

competenza alternativa: quella del giudice del luogo di assunzione della prova e quella ordinaria, che si

determina con riferimento alla causa di merito. L’aspetto più rilevante è costituito dalla compressione del

che deriva dall’emissione del decreto, ad opera del giudice, e dall’assunzione

principio del contraddittorio due cautele in favore della parte assente all’assunzione:

della prova inaudita altera parte. Si apprestano

La nomina del procuratore che intervenga per le parti non presenti (facoltà, non obbligo per giudice)

La notifica del decreto di ammissione ad opera del cancelliere non oltre il giorno successivo

all’esaurimento dell’assunzione della prova.

Anche in questo caso è ammessa la reclamabilità del decreto.

Tornando al procedimento ordinario, disposta l’assunzione della

Modalità di assunzione della prova (rinvio).

prova e fissata la relativa udienza, la prova stessa è assunta con il rispetto degli artt.191 ss c.p.c., vale a dire

per l’istruzione probatoria in via ordinaria.

con il rispetto delle norme fissate

Per quanto riguarda la prova testimoniale, il teste o i testi dovranno essere sentiti separatamente sulle

circostanze articolate nel ricorso. Dell’assunzione della prova dovrà essere redatto processo verbale

tenendosi conto che il processo verbale dovrà essere utilizzato nel giudizio di merito futuro ed eventuale.

Anche in tema di accertamento tecnico preventivo trovano applicazione le norme che disciplinano la

consulenza tecnica nel processo di cognizione.

procedendi esposto qui trova applicazione, pur se con alcune particolarità, anche nell’ipotesi che

Il modus

l’istruzione sia stata ammessa e disposta con decreto. Già si è detto che al fine di sopperire alla carenza di

contraddittorio nella fase dell’assunzione delle prove si apprestano specifici rimedi quali la nomina di un

procuratore che intervenga per le parti non presenti all’assunzione e la notifica del decreto di ammissione

della prova ad opera del cancelliere non oltre il giorno successivo all’esaurimento delle prove. Ulteriori

deroghe alla disciplina dell’assunzione dei mezzi di prova sono riscontrabili nella procedura per decreto. Con

riferimento alla consulenza tecnica è previsto che nel giudizio di merito il consulente deve avvisare le parti

ora, luogo di inizio delle operazioni. Tale norma non può riferirsi all’assunzione della prova nei

del giorno,

casi di particolare urgenza, poiché le parti sono informate dell’accertamento dopo la sua assunzione.

38

Per lo stesso motivo non può trovare applicazione la disciplina della ricusazione del consulente tecnico,

mancando la conoscenza dell’accertamento prima della notificazione del decreto né ugualmente è possibile

la nomina di consulenti tecnici di parte.

Con riferimento alla prova testimoniale assunta in via preventiva occorre riscontrare una deroga al regime

ordinario in merito all’incapacità a testimoniare. Il ricorso deve contenere l’esposizione sommaria delle

domande o eccezioni alle quali la prova è preordinata. Allorchè l’ammissione della prova venga disposta con

ordinanza ex art.695 è possibile individuare l’incapacità del teste perché interessato alla causa rilevando

questa quale causa di inammissibilità della prova.

Quando l’istruzione preventiva viene ammessa con decreto, invece, venendo necessariamente a mancare la

relativa eccezione della parte interessata la prova dovrà essere assunta in via preventiva. In tal caso la

decisione circa l’ammissibilità della prova testimoniale spetterà al giudice del processo di merito.

Inserimento nel processo di merito delle prove raccolte in via preventiva e la loro efficacia.

L’efficacia delle prove assunte in via preventiva, una volta che le stesse siano state acquisite al processo di

merito, non è diversa da quella di qualsiasi altra prova assunta direttamente nel processo dal giudice di

merito: il giudice dovrà apprezzarla, così come ogni altra prova, in ossequio al precetto del 116 c.p.c.

di inserimento dell’istruzione preventiva nel

Più ampio discorso va svolto con riguardo alle modalità

L’art.698 c.p.c. disciplina l’inserimento dell’istruzione preventiva nel processo di merito.

processo di merito.

norma del 2’ l’assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla

_A comma

loro ammissibilità e rilevanza, né impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito. Il giudice di merito

ha un potere di controllo sulla legittimità del ricorso per l’assunzione della prova in via preventiva, sulla

legittimazione delle parti, sulla loro capacità processuale e sull’ammissibilità e concludenza della prova

eventualmente assunta in via preventiva. Se vengono proposte queste o altre eccezioni e il giudice le ritenga

fondate procederà a norma di questo comma alla rinnovazione degli atti istruttori compiuti se ciò è possibile.

_La mancanza di autonomia del procedimento di istruzione preventiva, conseguenza della sua natura

del 3’ comma: le risultanze probatorie dell’istruzione preventiva non possono essere

cautelare, è alla base

utilizzate prima che i relativi mezzi istruttori siano stati dichiarati ammissibili nel giudizio di merito. Si vuol

evitare che il giudice possa essere condizionato, nella formazione del suo libero convincimento, da una prova

non poteva essere ammessa, ma dell’esito della quale sia venuto comunque a conoscenza.

che

La rilevanza della norma appare in tutta la sua portata solo considerando che, in concreto, le prove raccolte

in via preventiva troveranno ingresso nel processo di merito con l’esibizione della copia dei verbali di

con l’esibizione della copia del processo verbale delle

indagine e della relazione del consulente tecnico,

udienze, in cui furono assunti i testimoni, o nelle quali si procedette a ispezione giudiziale.

In giurisprudenza si ritiene che il provvedimento di ammissione della prova raccolta non debba essere

soggetto a forme particolari e possa essere anche implicito: si afferma che l’ammissione della prova assunta

preventivamente possa risultare indirettamente dal fatto che il giudice ne abbia esaminato l’esito traendone

elementi formativi per il suo convincimento, mentre è necessario solo che la controparte sia stata posta in

condizione di contraddire circa le risultanze delle prove preventive. Questo orientamento sembra però in

contrasto con il 698.3 c.p.c. che farebbe ritenere opportuna la determinazione di un momento preciso nonché

di un formale provvedimento di ammissione prima del quale è impedito anche il semplice richiamo al mezzo

istruttorio: questo per la necessità di rispettare la volontà del legislatore finalizzata ad evitare che il giudice

rimanga influenzato dal mezzo di prova che non poteva essere ammesso. Il terzo comma, poi, vietando di

produrre e richiamare nel giudizio di merito i processi verbali di assunzione preventiva dei mezzi di prova

prima che questi siano stati dichiarati ammissibili nel giudizio, non commina alcuna nullità per

l’inosservanza del precetto: non può parlarsi di nullità della sentenza o del procedimento, ma di inefficacia di

tali mezzi di prova per la decisione della causa, in quanto il giudice non avrebbe dovuto tenerne conto. Il

L’unico rimedio per

problema pare risolversi nel controllo della motivazione del giudice nella sentenza.

verificare se la prova di cui il giudice è venuto a conoscenza abbia o meno inciso sulla formazione del suo

convincimento è il controllo della motivazione, rilevando la valutazione della prova inammissibile quale

errore decisorio. Ci si può chiedere se questa impostazione sia sufficiente o non rischi di convertirsi in

un’effettiva carenza di garanzia. Infatti di fronte all’usuale motivazione sintetica in fatto e quindi all’assenza

di tutela contro l’effettiva valorizzazione, nel momento del giudizio, della prova inammissibile, la

conclusione non sembra soddisfacente. È preferibile l’applicazione delle regole della nullità della prova così

irritualmente acquisita al giudizio: ciò comporterebbe la nullità del procedimento e della sentenza e si

tradurrebbe nella normale conversione della nullità, se incorsa nel giudizio di primo grado, in motivo di

appello e nella sua deducibilità in cassazione se verificatasi nel giudizio di secondo grado.

39

La consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite. Art 696 bis.

_Natura e funzione. Il legislatore specifica che la prima finalità del 696 bis c.p.c. consiste nel dare uno

nell’ambito della giurisdizione e con garanzie di terzietà

strumento attraverso il quale le parti possano,

proprie di un consulente nominato dal giudice, usufruire di una modalità per la determinazione delle

eventuali conseguenze lesive connesse ad inadempimenti nell’esecuzione di prestazioni obbligatorie

(contratti di opera, appalto, compravendita) o a fatti dannosi di natura extracontrattuale (sinistri stradali)

oltreché ad una pluralità di vicende all’origine di svariate tipologie di controversie (infiltrazioni di acqua tra

fondi contigui, danni ad abitazioni). L’accertamento tecnico preventivo può di per sé rappresentare una

modalità di definizione della controversia in tutte quelle ipotesi in cui le contestazioni tra le parti vertano

essenzialmente sul quantum dell’obbligazione.

Pur essendo prevista ed inserita tra i provvedimenti cautelari, è una previsione normativa avente funzione

deflattiva, indirizzata ad evitare che si addivenga alla causa di merito. Elemento indicativo della natura

nella previsione dell’efficacia di titolo esecutivo ai fini

deflattiva del provvedimento è contenuto

dell’espropriazione e dell’esecuzione in forma specifica del verbale di conciliazione, che costituisce altresì il

titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Inoltre il processo verbale è esente da imposta di registro.

La norma dispone che “L’espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva, può essere richiesto

anche al di fuori delle condizioni del 696.1”. Le condizioni cui si fa riferimento sono interpretate come

del presupposto dell’urgenza, del pericolo nel ritardo ad assumere la consulenza.

mancanza di necessità

La nuova consulenza tecnica perde il carattere di provvedimento cautelare anticipatorio della prova, per

acquisire natura e funzione più simili alle tecniche di risoluzione alternativa delle controversie. Essa

costituirebbe una conciliazione giudiziale favorita ossia un meccanismo generale di composizione della lite

davanti al giudice, che avendo caratteri di officiosità (processo verbale, titolo esecutivo) è idoneo a

precostituire una chiara garanzia a tutela di un certo diritto. Nel caso in cui la conciliazione non riesca, la

consulenza preventiva potrà essere utilizzata nell’eventuale processo di merito e troveranno applicazione le

considerazioni generali sugli altri mezzi istruttori di assunzione anticipata. Si applica il 669 quaterdecies: la

mera eventualità del giudizio di merito permane nel caso della consulenza tecnica preventiva non conclusa

con la conciliazione delle parti.

Questa costituisce una delle maggiori differenze con la mediazione conciliativa: il verbale della mediazione,

anche non riuscita, non potrà essere prodotto in giudizio; a differenza di quanto consente a ciascuna parte di

chiedere l’art.696 bis, la relazione dell’esperto mediatore non potrà essere acquisita agli atti processuali.

L’oggetto della consulenza preventiva è quello di “accertare l’entità di crediti derivanti dall’inesatta

esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito” sul presupposto che la contestazione verta sul

quantum del diritto di credito.

Il ricorso è ammesso anche al di fuori delle condizioni del 696.1. Ciò potrebbe far pensare che non sia

necessario alcun presupposto particolare per richiedere la consulenza preventiva e che la stessa debba essere

semplice richiesta della parte interessata, la quale alleghi l’esistenza di un credito per

concessa su

inadempimento contrattuale o per fatto illecito. L’ammissione di una consulenza tecnica è sempre rimessa al

giudizio insindacabile del giudice. Il giudizio di ammissibilità e rilevanza della prova, necessario sempre in

via ordinaria per procedere all’assunzione di una prova costituenda, rileva sotto il profilo dell’interesse ad

agire e della legittimazione della parte che chiede l’assunzione preventiva della prova. Pertanto il giudice

cautelare potrà desumere da un esame sommario l’assoluta irrilevanza o ininfluenza della consulenza tecnica.

Il 696 bis non prevede che la consulenza preventiva sia disposta “inaudita altera parte” avendone la norma

svincolata l’ammissione dal presupposto del pericolo. Ciò consente al giudice di avere un quadro delle

domande e delle eccezioni del convenuto per verificare la fondatezza delle pretese e la portata delle

eccezioni. Inoltre il giudice dovrà formulare il quesito da sottoporre al consulente in relazione a quello

formulato dalla parte ricorrente. Il giudice può avere solo un quadro sommario della situazione di fatto e di

diritto fatta valere.

Uno dei problemi è costituito dalla possibilità o meno di nominare i consulenti di parte. Chi nega questa

possibilità parte da un dato testuale rappresentato dal mancato richiamo espresso al 201 c.p.c. A fondamento

di ciò vi sarebbe un’esigenza di contenimento dei costi del procedimento. Chi invece afferma che sia

possibile nominare anche un perito di parte argomenta dal fatto che, per trovare una conciliazione, sono utili

i consulenti di parte e che, per giustificare la loro presenza è sufficiente il 194.2 c.p.c. che risulta richiamato.

Raggiunta la conciliazione la funzione del giudice sarà di controllo di legittimità senza entrare nel merito

degli accordi raggiunti. La norma non contiene nessuna indicazione circa la forma di controllo che il giudice

potrebbe esercitare sul contenuto complessivo dell’accordo raggiunto, confermando l’intento deflattivo.

40

_Presupposti. Sono individuati in senso negativo dal legislatore. Il 696 bis estende le ipotesi di operatività

dell’istituto anche al di fuori delle condizioni del 696.1, ossia dove manchi l’urgenza. La parola “anche”

esclude ogni dubbio sulla proponibilità della domanda fuori dai casi di urgenza oltre che quando questa

ricorra. Tuttavia in giurisprudenza si ritiene che la consulenza viene disposta non quando vi sia urgenza di

far verificare prima del giudizio lo stato dei luoghi o la qualità o la condizione di cose, ma quando si

prospetti un contenzioso incentrato sull’accertamento o sulla determinazione di crediti che traggano fonte da

una fattispecie di responsabilità civile contrattuale o aquiliana.

dell’accertamento tecnico preventivo. Fin dalla fase dell’avvio il

I requisiti del ricorso sono uguali al ricorso

giudice sarà chiamato a verificare la regolare citazione delle parti e a disporre la chiamata di un terzo sul

presupposto di un interesse che potrebbe legittimarne l’intervento. Sarebbe così agevolata la conciliazione:

diversamente essa sarebbe ostacolata dalla mancata partecipazione dei soggetti legati da taluna delle parti, ad

esempio, da vincoli di garanzia. Alla prima udienza si renderà poi necessario chiarire fino in fondo questi

aspetti, così che il consulente possa esperire il tentativo di conciliazione con maggiori possibilità di riuscita.

A pena di nullità dovrà poi essere indicata l’esposizione sommaria delle domande o eccezioni alle quali la

prova è preordinata.

Quanto al limite oggettivo, la tutela viene apprestata a favore di chi si affermi portatore di un diritto di

credito, sia questo derivante da obbligazione contrattuale che extracontrattuale e in questo ambito da lesione

di diritti assoluti. Anche la lesione di diritti reali può motivare il ricorso alla consulenza tecnica in via

preventiva. Si pensi ai danni derivanti dalle tipiche situazioni di cui agli artt. 1168 (azione di reintegrazione)

e 1170 (azione di manutenzione). tecnico preventivo di cui al 696 bis è che la

Secondo però un orientamento, il presupposto per l’accertamento

controversia fra le parti abbia come unico punto di dissenso ciò che, in sede di processo di cognizione può

costituire oggetto di consulenza tecnica, acquisita la quale, secondo le dichiarate intenzioni della parti,

appare assai probabile che esse si concilieranno, non residuando altre questioni controverse. Il giudice, cioè,

potrebbe non ammettere la consulenza tecnica preventiva qualora il diritto di credito non risulti fondato da

titolo idoneo o sia contestato con prova scritta contraria o in generale sia di difficile accertamento o richieda

la soluzione di problematiche giuridiche particolarmente complesse. Si obietta tuttavia che così opinando

al convenuto, l’utilizzabilità dell’istituto, ciò che non

sarebbe rimessa alla volontà di una delle parti, ossia

sembra ipotizzabile: il contrasto e di conseguenza la possibilità di agire dipenderebbe dall’atteggiamento

difensivo anche solo di una delle due parti. Tale limitazione non fa parte del diritto positivo, che non pone

alcuna limitazione in tal senso: il 696 bis dispone che a fronte della richiesta avanzata da una parte il giudice

provvede senz’altro. È preferibile la tesi che a prescindere da un previo giudizio di ammissibilità della

domanda introduttiva sia investito il consulente del più ampio mandato ai fini della conciliazione della lite.

Altrettanto ampi sono i poteri attribuiti al consulente, che dovrà accertare e determinare i crediti derivanti

dalla mancata o inesatta esecuzione delle obbligazioni che vengono fatte valere. Ciò non significa che è

rimesso al consulente il dover decidere se vi sia stata o meno l’inesatta o la mancata esecuzione. Non si

vuole demandare al consulente una funzione di arbitro idonea a valutare nel merito la fondatezza della

pretesa o delle eccezioni, si vuole però interpretare l’assunto in conformità al principio della domanda. Il

consulente dovrà, tralasciando il giudizio di fondatezza o meno della domanda e delle relative eccezioni,

del credito come se l’assunto dell’attore e del convenuto fosse vero. Egli

affermare una quantificazione

dovrà operare secondo le allegazioni delle parti, in esse riassumendosi i fatti a fondamento della pretesa e

delle eccezioni e quindi svolgendosi il proprio operato nei limiti che le parti gli hanno descritto.

È poi compito del giudice, in mancanza di conciliazione, valutare se tali assunti delle parti siano fondati e

determinare i limiti di utilizzabilità dell’opera del consulente.

previste per l’accertamento tecnico preventivo. Dovrà,

_Procedimento. Il procedimento segue le stesse forme

peraltro, essere sempre effettuato dal consulente il tentativo di conciliazione delle parti prima del deposito

della relazione. La competenza appartiene al presidente del tribunale o al giudice di pace. Circa la

competenza per territorio è applicabile il 693.1 c.p.c. che la fa coincidere con quella per la causa di merito.

All’udienza fissata in seguito a ricorso ex art. 696 bis c.p.c., il giudice deve verificare la regolarità del

contraddittorio e specificare i quesiti tecnici sui quali il consulente dovrà rispondere. In tale sede devono

essere risolte eventuali questioni di rito, quali l’opportunità di disporre eventuali chiamate in causa di terzi e

di fissare a tal fine altra udienza nel rispetto della regolarità e completezza del contraddittorio, nonché in

considerazione del fatto che la conciliazione avrà maggiori possibilità di essere raggiunta con la

partecipazione al procedimento di tutti i potenziali interessati, ai quali, in caso di fallimento, nel giudizio di

cognizione potrà essere opposta l’efficacia della consulenza tecnica d’ufficio.

41

Si è posto il problema della reclamabilità del provvedimento di rigetto, soprattutto a seguito della sentenza

144/2008 della corte costituzionale, che ha dichiarato illegittimi gli artt.669 quaterdecies e 695 c.p.c., nella

parte in cui non prevedono la reclamabilità del provvedimento di rigetto dell’istanza per l’assunzione

preventiva dei mezzi di prova.

L’opinione che nega la reclamabilità del provvedimento di rigetto muove dalla constatazione che il

procedimento disciplinato dal 696 bis c.p.c. è diretto a favorire la conciliazione della lite ed a consentire alle

parti la formazione di una prova fuori dal processo di merito a prescindere da ragioni di urgenza, così che

non gli si può riconoscere una natura cautelare, mentre il reclamo disciplinato dal 669 terdecies e

quaterdecies costituisce un rimedio previsto per i soli provvedimenti cautelari; anche la sentenza menzionata

ha fondato l’estensione della reclamabilità del provvedimento di rigetto dell’istanza di ammissione di

provvedimenti di istruzione preventiva sulla loro riconosciuta natura cautelare.

D’altra parte si replica che l’abbandono del presupposto del periculum in mora non fa venir meno i due

caratteri strutturali distintivi di tali provvedimenti: la provvisorietà e la strumentalità rispetto al giudizio di

merito, con la conseguente applicazione degli artt.669 bis-669 terdecies in quanto compatibili.

La consulenza tecnica preventiva potrà avere come esito la conciliazione davanti al consulente o la redazione

della vera e propria relazione da parte del consulente.

Nel primo caso il relativo verbale, previo decreto del giudice, costituirà titolo per l’espropriazione o per

l’esecuzione in forma specifica nonché per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale. Al fine di agevolare la

composizione della controversia il legislatore ha previsto l’esenzione dall’imposta di registro per il verbale.

Nel caso contrario il consulente redigerà una relazione contenente le sue conclusioni. La relazione potrà

essere acquisita su istanza di ciascuna parte agli atti del successivo giudizio di merito. La facoltà delle parti

di chiedere che la relazione sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito sarà sottoposta al giudizio

di ammissibilità e rilevanza del giudice della causa di merito; sarà possibile la rinnovazione della perizia e

sarà operativo il divieto di utilizzabilità della prova prima del provvedimento formale di ammissione.

il tema del valore dell’elaborato peritale nel successivo ed eventuale giudizio

Notevole contrasto ha suscitato

Dalla doppia natura dell’istituto, alcuni hanno sostenuto che la sua efficacia possa essere diversa

di merito.

rispetto a quella della relazione elaborata nell’ambito dell’ordinario accertamento tecnico preventivo. È stato

ritenuto che, attesa la possibilità attribuita al consulente di travalicare i limiti della propria competenza

professionale (essendogli consentito di esprimersi sull’accertamento e determinazione dei crediti, ossia di

svolgere un’attività giurisdizionale) anche le semplici considerazioni tecniche sarebbero da valutarsi con

estrema cautela e non potrebbero avere quella valenza obiettiva e quel carattere tecnico scientifico proprio

delle relazioni peritali. A ciò si aggiunga che le parti assumono un ruolo conciliativo e non difensivo,

fornendo al consulente notizie e facendo dichiarazioni che, in quanto recepite dal consulente, impedirebbero

alla perizia di essere utilizzata quale argomento di prova, pena compromissione del diritto di difesa.

Diversamente l’atteggiamento collaborativo della parte durante la procedura conciliativa si ritorcerebbe

contro l’autore delle dichiarazioni o potrebbe indurla a non prestare giusta collaborazione: ciò per evitare che

venga pregiudicata la sua posizione nel successivo eventuale giudizio di merito.

Coerente con quest’impostazione è anche la mancata previsione della nomina dei consulenti di parte. Essi

sono lo strumento con cui il giudice può operare un controllo sull’operato del consulente d’ufficio: poiché la

consulenza non assolverebbe alla funzione di ausilio del giudice e non sarebbe nemmeno idonea a fornire

una vera e propria prova, neppure sarebbe necessario l’ausilio dei consulenti di parte in quanto non

avrebbero da controllare alcunché. Per questa opinione la vera funzione della perizia, esclusa la valenza di

prova utilizzabile per fondare il convincimento del giudice, sarebbe quella di far valere una precisa

responsabilità processuale dell’altra parte. In caso di fallimento della trattativa, la parte che non si adegui

all’indirizzo espresso –nel

in CTU potrà essere condannata caso di sentenza conforme alla perizia- al

pagamento di un importo a titolo di responsabilità processuale aggravata. Ciò produrrebbe il risultato

positivo di operare quale sanzione per il caso di omessa ingiustificata mancata composizione della lite.

L’indirizzo tuttavia non sembra condivisibile: a prescindere dalle perplessità sollevate in riferimento alla

mancanza del consulente di parte, la tesi prospettata poggia su due falsi presupposti. Il primo consiste

nell’infondato postulato dell’obbedienza cieca del magistrato al contenuto della perizia. Per il contesto in cui

è stata creata, per la possibile assenza dei consulenti di parte, per l’atteggiamento equivoco o rancoroso che

possono avere assunto le parti nel corso della perizia (che segue un tentativo di conciliazione fallito), il

giudice valuterà le dichiarazioni del consulente con estrema cautela. L’altro fallace presupposto è che la

perizia non costituisce la verbalizzazione di un accordo fallito, in quanto le eventuali ammissioni, i tentativi,

non vengono allo scoperto, perché non sono oggetto di verbalizzazione.

42

Capitolo V: I PROVVEDIMENTI POSSESSORI

Parte prima: i presupposti di applicazione l’azione di reintegrazione l’azione di

Definizione ed oggetto. Le azioni a tutela del possesso sono e

manutenzione. Quanto agli aspetti di natura sostanziale esse sono descritte dagli artt.1168, 1169, 1170;

quanto al profilo processuale sono disciplinate agli artt. 703, 704, 705 c.p.c.

Oggetto della tutela è il possesso, definito come quella particolare relazione di fatto con la cosa che si

manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di un altro diritto reale (art.1140 c.c.).

Importante è la distinzione tra possesso, come semplice esercizio del potere di fatto sulla cosa, e diritto

sostanziale sul quale il possesso si fonda. Chi esercita un potere sulla cosa corrispondente, per contenuto e

qualità, al diritto di proprietà, sarà, nella maggioranza dei casi, il proprietario stesso, il titolare, cioè, del

diritto sostanziale descritto dall’832 c.c. e si avrà in tal caso possesso legittimo. Ma, per avere diritto alla

tutela possessoria, non è necessario che vi sia corrispondenza tra possesso e titolarità del diritto reale: ciò che

viene tutelato è il possesso in quanto tale, a prescindere da qualsiasi riferimento al diritto sottostante.

È quindi possibile che il possessore, per il solo fatto di trovarsi in quella particolare relazione di fatto con la

cosa, ottenga la reintegrazione o la manutenzione del proprio possesso anche contro il titolare del diritto reale

sulla cosa stessa, nonché il riconoscimento di un diritto al risarcimento dei danni sofferti in stretta

dipendenza dallo spoglio o dalla molestia subita.

Le ragioni per le quali il possesso trova un’autonoma forma di tutela sono molteplici:

Necessità di assicurare la pace tra i consociati: garantendo una rapida difesa del possesso si evita che

quelli che ritengano di essere titolari di un diritto reale su una cosa compiano spoliazioni e molestie

sul possessore facendosi giustizia da sé (ad eccezione della legittima difesa privata del possesso per

la quale chi è spogliato o molestato può opporsi alla violenza altrui finchè questa sia ancora in atto)

Per il valore di organizzazione del possesso: il possesso di un bene crea una serie di aspettative e di

programmi, relativi al bene stesso, che vanno al di là della sfera del singolo possessore,

coinvolgendo interessi più generali di ordine economico; atti di spoglio o di molestia compiuti nei

confronti di un soggetto finiscono così per provocare danni anche dal p.d.v. dell’utilità sociale.

Preservare e ristabilire lo stato di fatto mediante la tutela accordata al possesso dall’ordinamento

significa garantirne anche questo valore sociale.

La protezione del possesso si risolve in una tutela particolarmente intensa del proprietario (o del titolare di

altro diritto reale) che non deve fornire la prova del suo diritto di possedere: gli sarà sufficiente dimostrare

che possedeva al momento della turbativa o dello spoglio.

Presupposti sostanziali. Secondo l’art.1168 c.c., l’azione di reintegrazione è concessa a chi sia stato

_Azione di reintegrazione.

violentemente od occultamente spogliato del possesso. Due sono i presupposti sostanziali richiesti:

Lo spoglio: è la privazione totale o parziale del possesso, che restringe o riduce le facoltà inerenti al

potere sulla cosa o comunque rende meno comodo l’esercizio del diritto. Non sempre è facile

distinguere l’ipotesi dello spoglio parziale (ove la cosa posseduta non è sottratta del tutto alla

disponibilità del possessore), tutelata dall’azione di reintegrazione, da quella della semplice molestia,

per la quale è concessa, invece, la minore azione di manutenzione. A tal proposito, in alcuni casi la

giurisprudenza ha qualificato come spoglio parziale atti di molestia, allo specifico fine di accordare

tutela al detentore, il quale, come vedremo, non è legittimato all’azione di manutenzione.

Corte ha posto la distinzione tra spoglio parziale e molestia “non sul piano della

La Suprema

quantità, ma su quello della natura dell’aggressione all’altrui possesso, nel senso che lo spoglio

incide direttamente sulla cosa che ne costituisce oggetto, sottraendola in tutto o in parte alla

disponibilità del possessore, mentre la molestia si rivolge contro l’attività di godimento del

possessore, disturbandone il pacifico esercizio o rendendolo disagevole o scomodo”.

È necessario che la privazione del possesso abbia carattere duraturo non essendo sufficiente

un’occasionale e momentanea sottrazione della disponibilità della cosa al possessore.

secondo la Corte di Cassazione questo requisito “deve

La violenza o clandestinità dello stesso:

ravvisarsi in qualsiasi attività costituente espressione di un antagonismo consapevole, manifesto o

subdolo, con la volontà, espressa o presunta, del possessore o del detentore. Con riferimento alla

clandestinità, si è fatto riferimento all’ignoranza del soggetto passivo dello spoglio, che deve essersi

trovato nell’impossibilità di averne conoscenza.

43

Differisce molto dall’altra azione:

_Azione di manutenzione.

È costituita da un semplice disturbo al pacifico godimento della cosa da parte del possessore senza

che vi sia spossessamento neppure parziale.

Si riferisce solo ad atti di turbativa compiuti su beni immobili o su universalità di mobili restandone

esclusi i beni mobili.

Perché si possa esperire l’azione di manutenzione è necessario che il possesso duri, continuato e non

interrotto, da oltre un anno e che non sia stato acquistato con la violenza o clandestinamente. Nel

qual caso sarà necessario che la violenza o la clandestinità siano cessate da almeno un anno.

La legittimazione ad agire. L’azione di spoglio

_Azione di reintegrazione. spetta a chi sia stato spogliato del possesso o della detenzione

della cosa, salvo, in questo caso, che tale detenzione sia dovuta a ragioni di servizio o di ospitalità.

l’erede, il locatore,

Per quanto riguarda il possessore, rientrano in questa categoria il compossessore, con la

precisazione che, in ogni caso, il possessore che eserciti il possesso tramite altri può esperire l’azione di

reintegrazione nei confronti dei terzi autori di atti di spoglio, ma non, in ipotesi, del detentore autonomo.

Per quanto riguarda il detentore, può ritenersi tale chi esercita un potere di fatto sulla cosa, corrispondente al

contenuto di un diritto reale, in nome del possessore, ma nel proprio interesse (detentore qualificato).

l’appaltatore

Rientrano in questa categoria per esempio (al quale il committente-possessore non può sottrarre

arbitrariamente le cose affidategli per l’esecuzione dell’opera), il conduttore e il promissario acquirente.

Il detentore che propone l’azione di spoglio è tenuto a provare l’esistenza del titolo posto a base dell’allegata

detenzione e il giudice deve verificare la sussistenza, la validità ed efficacia del rapporto dedotto.

In relazione all’esclusione della legittimazione all’azione di spoglio in capo a chi abbia la detenzione della

cosa per ragioni di servizio o di ospitalità, è da rilevare che la giurisprudenza adotta un criterio di

interpretazione assai restrittivo della norma che prevede tale esclusione, anche qui per estendere l’ambito di

operatività dell’azione di spoglio.

Sono considerati detentori non autonomi e quindi non legittimati il lavoratore dipendente che non abbia

e l’ospite,

alcun potere di rappresentanza, il personale di servizio che detiene la cosa del tutto precariamente.

L’azione di manutenzione

_Azione di manutenzione. non spetta al detentore, ma solo al possessore del bene

sul quale sia compiuto l’atto di molestia. È esperibile nei rapporti tra compossessori, dal condominio nei

confronti degli amministratori ed è comunemente concessa anche ai possessori anomali, come gli organi

fallimentari, l’esecutore testamentario, il sequestratario. È legittimato all’azione di manutenzione del

possesso anche chi sia stato spogliato della cosa in modo non violento, né clandestino (spoglio semplice).

Dal momento che la giurisprudenza adotta un concetto molto esteso di violenza e clandestinità, lo spoglio

semplice si può ipotizzare solo nel caso in cui il possessore, cadendo in errore, abbia spontaneamente ceduto

la cosa ad altri. Poiché la norma richiama “le condizioni indicate dal comma precedente” (possesso non

interrotto da almeno un anno e acquistato non con violenza o clandestinità), si è ritenuto che l’azione di

spoglio semplice sia una vera e propria azione di reintegrazione: che la legittimazione spetti anche al

detentore, che sia data tutela contro atti di spoglio compiuti su beni mobili e che sia applicabile il 1169 c.c.

Soggetto passivo delle azioni possessorie è l’autore

Legittimazione passiva delle azioni possessorie. dello

spoglio o della molestia, sia egli autore materiale o morale.

In relazione all’azione di reintegrazione non assume rilievo il fatto che lo spoliator abbia cessato di

possedere: l’essersi liberato della cosa usurpata non fa venire meno la sua responsabilità.

Del pari è legittimato passivo delle azioni a difesa del possesso colui che ha istigato lo spoglio o la turbativa

o ne ha tratto profitto. La circostanza che lo spoglio o la turbativa siano riferibili a più soggetti non dà luogo

a litisconsorzio necessario, né alla inscindibilità della cause nelle fasi di impugnazione, trattandosi di

responsabilità individuale. L’art.1169 c.c. dispone poi che l’azione di reintegrazione si può domandare anche

contro chi è nel possesso in virtù di un acquisto a titolo particolare fatto con la conoscenza dell’avvenuto

spoglio. Si vuole così evitare che lo spoliator riesca ad eludere la responsabilità possessoria semplicemente

trasferendo il bene. La contrapposta esigenza di tutela dell’affidamento è salvaguardata dalla limitazione

dell’azione di spoglio contro il terzo al caso in cui il terzo fosse a conoscenza dell’avvenuto spoglio.

L’esperibilità delle azioni possessorie

La tutela possessoria nei confronti della Pubblica Amministrazione. che l’atto

nei confronti della PA è stata per lungo tempo esclusa per un divieto del 1865 che stabilisce

amministrativo non potrà essere modificato o revocato se non sopra ricorso alle competenti autorità

44

amministrative. In applicazione a tale norma, ogni volta che la soppressione, totale o parziale, del possesso di

sia conseguente ad un provvedimento emesso dall’autorità

un bene a danno di un soggetto privato

amministrativa, prima dell’eventuale rimozione dello stesso nelle competenti sede, non è concesso al giudice

ordinario di provvedere su domande relative al possesso.

A seguito di un’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale, il divieto sancito dalla norma citata, pur senza

essere superato, è stato precisato, nel senso di consentire l’esperibilità della tutela possessoria nei confronti

della PA nelle seguenti categorie di casi:

spoglio o di molestia compiuti dalla PA nell’ambito della sua attività di diritto privato

Atti di

Atti lesivi del possesso costituenti meri comportamenti materiali dell’amministrazione e quindi non

riconducibili a specifici atti amministrativi

Atti posti in essere in esecuzione di provvedimenti amministrativi ab origine affetti da carenza

assoluta di potere.

La materia ha subito negli anni alcune importanti innovazioni. 

Introduzione di due provvedimenti legislativi in materia di giurisdizione amministrativa

_D.lgs. 80/1998 (Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nella

amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione

amministrativa) ha sottoposto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie

aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in

materia urbanistica ed edilizia nel cui ambito possono manifestarsi con maggiore frequenza

situazioni di lesione del possesso del privato da parte della PA;con la precisazione che agli effetti del

presente decreto, la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio (art.34.1.2).

l’ambito

_L. 205/2000 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa) oltre ad ampliare

l’art.3.1 ha modificato il procedimento diretto all’emanazione di

soggettivo della legge precedente,

misure cautelari in caso di pregiudizio grave e irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto

amministrativo impugnato o dal comportamento inerte della PA durante la pendenza del giudizio per

l’impugnativa dell’atto.

Sulla base di queste disposizioni la giurisprudenza ha per alcuni anni riconosciuto sia la giurisdizione

esclusiva del giudice amministrativo a conoscere le domande dirette alla tutela del possesso rispetto a

provvedimenti e comportamenti della PA in materia edilizia ed urbanistica, sia lo specifico potere del giudice

amministrativo di emettere provvedimenti cautelari riconducibili all’art.703 c.p.c.

In questo scenario sono intervenute due sentenze della Corte Costituzionale che hanno dichiarato

l’illegittimità costituzionale dell’art. 34.1.2. del d.lgs. 80/1998:

La prima nella parte in cui istituisce una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in

materia di edilizia e urbanistica

La seconda nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo

le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti anziché gli atti e i

provvedimenti delle PA e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia di edilizia e urbanistica.

La giurisprudenza si è quindi uniformata al dettato della Consulta riaffermando in materia urbanistica ed

edilizia la giurisdizione del giudice ordinario a conoscere delle azioni possessorie intentate contro la PA in

conseguenza della mera attività materiale della stessa.

Da ultimo l’intervento del d.lgs. 104/2010 (codice del processo amministrativo) che ha abrogato l’art.34 del

80/1998; ha inoltre abrogato l’art.3.1 della L.205/2000 riscrivendo

d.lgs. le norme sul procedimento

cautelare nei confronti delle PA, ora disciplinato dagli artt. 55 ss del codice del processo amministrativo.

– L’azione di reintegrazione e quella

Termine per la proposizione di azioni possessorie Cumulo delle azioni.

devono essere proposte “entro l’anno dal sofferto spoglio” o “entro l’anno dalla turbativa”.

di manutenzione

Si tratta di un vero e proprio termine di decadenza, avente natura sostanziale. Va determinato con riferimento

alla data di deposito del ricorso e non da quella della sua notifica. Inoltre non è soggetto alla sospensione

dei termini processuali. Ulteriore conseguenza è che l’eventuale proposizione fuori termini

feriale

dell’azione possessoria dà luogo ad un’eccezione in senso proprio, rilevabile, quindi, solo ad istanza di parte.

Qualche problema si pone nel caso che più siano gli atti di spoglio o di molestia: da quando decorre il

termine annuale di decadenza? Regola generale è quella in base alla quale il termine comincia a decorrere

quando si è compiuto lo spoglio o la molestia. In caso di atti plurimi si possono distinguere:

Atti autonomi, che pongono in essere fattispecie distinte di spoglio o di molestia: il termine decorre

da ogni singolo atto. 45 fattispecie tutelata: in tale caso l’anno

Atti autonomi, ma non di per sé sufficienti ad integrare la

decorrerà dall’ultimo degli atti lesivi

Atti connessi, in modo da formare un’unica azione a carattere continuativo: l’anno decorre dal primo

di tali atti mentre quelli successivi rappresentano solo l’estrinsecazione o la continuazione della

fattispecie già compiuta

Rapporti tra le due azioni possessorie. Esse non possono essere proposte cumulativamente in quanto una

medesima situazione sostanziale non può costituire contemporaneamente spoglio e molestia. Evidente che la

turbativa costituisce un quid minoris rispetto allo spossessamento e che è in esso ricompresa. l’una all’altra,

Da ciò discende che le due azioni possono essere proposte simultaneamente, in via alternativa

nel senso che ove non saranno ritenuti presenti i requisiti per la maggiore azione di reintegrazione, il giudice

potrà, non di meno, concedere la tutela del 1170 c.c.

Parte seconda: il procedimento

Caratteri generali del procedimento possessorio. Il procedimento possessorio, disciplinato dagli artt.703,

704, 705 c.p.c. si articola in due fasi in seguito alla riforma operata dalla L.80 del 2005:

La prima ha natura anticipatoria ed è la fase strutturalmente assimilabile ai procedimenti

caratterizzati dalla natura cautelare: il giudice accertati i fatti con cognizione sommaria emette un

provvedimento esecutorio con il quale viene ordinata la reintegrazione nel possesso, ovvero la

cessazione delle molestie (Il periculum in mora è considerato in re ipsa ovvero sempre esistente

nell’esigenza di restituire al possessore la disponibilità e il libero godimento della cosa con la

massima sollecitudine).

La seconda è un giudizio ordinario a cognizione piena che inizia solo a richiesta di parte ed è

destinato a concludersi con un provvedimento definitivo che assorbe o sostituisce quello cautelare e

anticipatorio che ha posto fine alla prima fase del procedimento. Oggetto di questa seconda fase non

è l’accertamento dello ius possidenti in capo al ricorrente (cioè del titolo in base al quale il possesso

ma solo l’esame non più sommario della situazione di fatto e l’accertamento del

viene esercitato),

possesso sul bene spogliato da parte di chi domanda la tutela. Alla seconda fase non si giunge

automaticamente, ma solo laddove una delle parti ne faccia richiesta; essa è eventuale.

Il legislatore ha optato per la struttura bifasica del procedimento possessorio estendendo però anche alle

azioni a tutela del possesso il regime della strumentalità attenuata disposto per le misure cautelari di natura

inibitori pronunciati all’esito della prima fase del procedimento possessorio

anticipatoria: i provvedimenti

conservano la loro validità in mancanza di una diversa volontà espressa dalle parti, le quali possono scegliere

di non dare impulso alla seconda fase del giudizio, quella di merito a cognizione piena.

Il provvedimento emesso a conclusione della fase urgente è potenzialmente idoneo a concludere il

procedimento possessorio, conservando stabilità rispetto alla situazione di fatto prospettata, tutte le volte in

cui le parti non vogliano proseguire il giudizio nella sua fase a cognizione ordinaria. Diciamo proseguire e

non iniziare il giudizio di merito, utilizzando le parole del legislatore che, indipendentemente dai giudizi di

valore, esprimono una scelta e risolvono i dubbi strutturali sorti sotto la disciplina previgente. Non sembra

poter essere messo ancora in discussione il fatto che, a differenza di quanto accade per i provvedimenti

cautelari a strumentalità attenuata, il procedimento possessorio continua nella sua eventuale fase di merito ed

è retto dal ricorso introduttivo che ha dato origine alla fase urgente. Tal soluzione lascia però delle

perplessità. La scelta di aver conservato un processo unico, articolato in due fasi, e l’aver richiamato la

disciplina del procedimento cautelare uniforme, con la semplice clausola di compatibilità, è portatrice di

problemi interpretativi. Ciò con riferimento sia allo svolgimento dell’eventuale giudizio di merito, sia alla

sorte del provvedimento interdittale quando questo, pur iniziato, non sia giunto fino alla sentenza.

Sembra che l’intervento legislativo si sia estrinsecato nella mera riproduzione nella materia possessoria delle

novità introdotte per i procedimenti cautelari anticipatori, senza una sufficiente analisi delle peculiarità della

tutela possessoria e senza rivedere in maniera organica l’intera disciplina, nonché l’imprescindibile suo

legame con la tutela petitoria. Nessun cambiamento è stato apportato all’art.705 c.p.c. che sancisce il divieto

di proposizione del giudizio petitorio in pendenza di possessorio e tale rilievo rischia di per sé di frustrare in

modo determinante lo scopo deflattivo che il legislatore si era prefisso.

Ancora una volta non è stata colta l’occasione per un generale ripensamento della materia che potesse

eliminare i notevoli dubbi interpretativi e le conseguenti oscillazioni giurisprudenziali che da sempre

affaticano gli operatori. E a questo risultato di permanente incertezza si è giunti perché non si è adottata una

giuridica della tutela possessoria, nel senso dell’opzione per una

definitiva scelta in ordine alla ricostruzione

delle due principali soluzioni che si dividono il campo: per la concezione che assegna alla prima fase del

46

procedimento natura cautelare, in vista dell’accertamento pieno di un diritto soggettivo; o per quella che

attribuisce alla tutela del possesso la semplice, ma immediata difesa di una relazione di fatto con la cosa,

L’adozione

destinata quindi a concludersi con il provvedimento interdittale. di un modello processuale si può

esporre sempre a valutazioni critiche in merito alle sue opportunità e funzionalità, ma la coerenza strutturale,

in relazione alla materia cui deve essere applicato, ha comunque il pregio, di particolare importanza in

materia processuale e tanto più apprezzabile in un momento di grandi e molteplici riforme, di non lasciare

interpreti e operatori in balia di gravi incertezze sul modus procedendi e su opzioni che spetterebbero solo al

legislatore. Sul piano della prassi giudiziaria, ci si può attendere che in effetti la prima fase tenda

inevitabilmente a rappresentare sempre più, almeno nella prospettiva delle parti e dei giudici, una sorta di

momento cautelare nel quale si cerca di ottenere o far respingere in via d’urgenza quei provvedimenti la cui

esecuzione può di fatto esaurire la necessità di ricorrere alla tutela possessoria; e ciò tanto più di fronte alla

possibilità di ottenere, con il reclamo, un riesame dell’ordinanza possessoria di un persistente contesto di

del giudizio di merito. Quest’ultima dipenderà dall’interesse delle

sommarietà, alternativo alla prosecuzione

parti ad ottenere una decisione a cognizione piena che sostituisca all’ordinanza possessoria dotata del regime

di stabilità secondo uno schema concettuale che si allontana assai poco dalle misure a strumentalità

attenuata, ma che può essere influenzata dallo schema procedimentale risultante dalla criticata tecnica

legislativa, quando si tratti di individuare diritti e facoltà processuali, così come preclusioni sul piano delle

domande proponibili nella fase di merito.

Ai sensi del 703.1 c.p.c. “Le

La competenza. domande di reintegrazione e di manutenzione nel possesso si

propongono con ricorso al giudice competente a norma dell’art.21”. La competenza per le azioni

possessorie va attribuita in via esclusiva al tribunale sia perché esse rientrano fra le cause che non sono di

competenza di altro giudice sia perché non è stato diversamente disposto dal d.lgs 51/1998 che ha eliminato

l’ufficio del pretore e quindi tutte le competenze sono trasferite al Tribunale ordinario.

il Tribunale del luogo dove è stato compiuto lo spoglio o l’atto di turbativa del possesso.

Sarà competente

L’art. 704.1 prevede una parziale deroga: “Ogni domanda relativa al possesso, per fatti che avvengono

del giudizio petitorio, deve essere proposta dal giudice di quest’ultimo”.

durante la pendenza È necessario

che i fatti di spoglio o di molestia del possesso, che danno origine alla domanda possessoria, siano compiuti

verificatisi anteriormente all’instaurazione di quel

a giudizio petitorio già pendente, con esclusione dei fatti

giudizio. La norma trova la sua ratio nel principio di economia processuale. Ci si domanda se si tratti di una

dell’azione

vera e propria connessione fra la domanda possessoria e quella petitoria, o se la pendenza

petitoria renda la pronuncia di provvedimenti urgenti meramente incidentale e destinata ad essere assorbita

dalla sentenza che definisce il giudizio petitorio. Nel primo caso si dovrebbe ritenere che la domanda

possessoria non possa essere avanzata quando il petitorio sia in una fase che non ne consente la compiuta

trattazione e in particolare quando esso penda in grado di appello; nel secondo nulla osterebbe alla pronuncia

di provvedimenti urgenti a tutela del possesso, destinati a regolare la situazione di fatto, in attesa della

pronuncia definitiva sul diritto reale anche quando questo giudizio si trovi in fase di gravame.

Il 704.2 prevede che la domanda di reintegrazione può essere proposta al giudice competente a norma del

già pendente il giudizio petitorio. In tal caso, il giudice individuato ai sensi dell’art.21 c.p.c.

703 anche se è

dà i provvedimenti temporanei indispensabili (ordinanza emessa nel contraddittorio delle parti che chiude la

prima fase del processo possessorio autonomo). Il legislatore ha poi sancito che ciascuna delle parti può

proseguire il giudizio dinanzi al giudice petitorio.

Il provvedimento che ha negato, in via d’urgenza, la reintegrazione del possesso è considerato alla stregua di

una pronuncia implicita sulla competenza e ritenuto quindi impugnabile con regolamento di competenza.

Sempre con riferimento al giudice si segnala che la Corte Costituzionale ha dichiarato la manifesta

infondatezza della questione di legittimità costituzionale del 51 c.p.c. nella parte in cui non dispone

l’incompatibilità del giudice che abbia concesso o negato il provvedimento possessorio, riformato in fase di

reclamo, a decidere nella successiva fase del merito possessorio sulla base del medesimo materiale

probatorio già disponibile nella fase interdittale.

Non troveranno applicazione in materia di procedimenti possessori le norme 669 ter, 669 quater e 669

quinquies c.p.c. riguardanti la competenza ante causam, in corso di causa e in presenza di convenzione

d’arbitrato o pendenza del relativo giudizio.

Il procedimento. La L.353/1990 aveva modificato l’art.703 c.p.c. disponendo anche per i

_La clausola di compatibilità.

procedimenti possessori l’applicabilità delle norme sul c.d. processo cautelare unificato (669 bis e ss.).

47

A riguardo si era formato un orientamento giurisprudenziale secondo cui il richiamo del 703.2 c.p.c. agli artt.

669 bis ss. non comportava l’automatica applicabilità di tutte le norme del processo cautelare uniforme, con

la conseguente necessità di procedere ad una specifica verifica di compatibilità delle singole disposizioni con

i procedimenti possessori. La riforma della L. 80/2005 ha recepito ciò e al richiamo agli artt. 669bis ss. è

oggi all’interprete la

stata aggiunta la c.d. clausola di compatibilità, che impone predetta verifica.

Il legislatore ha voluto sancire l’applicazione di due previsioni: gli ultimi due commi del 703 c.p.c. operano

un richiamo immediato, il primo, al 669 terdecies c.p.c. in materia di reclamo, esperibile sia contro il

della misura cautelare; e il secondo, all’art. 669 novies c.p.c.

provvedimento di accoglimento, sia di rigetto

che regola la perdita di efficacia del provvedimento cautelare nei casi di mancato versamento della cauzione

o nei casi in cui con sentenza, anche passata in giudicato, è dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale

era stato concesso il provvedimento stesso.

La previsione più significativa è quella che conferisce al provvedimento possessorio interdittale reso alla fine

della fase sommaria (compresa l’eventuale fase di reclamo) una tendenziale stabilità, analoga a quella

assegnata alle misure cautelari a strumentalità attenuata. La nuova attitudine del provvedimento interdittale a

regolare stabilmente la situazione sostanziale controversa assimila quindi e anzitutto la struttura della azioni

a tutela del possesso alle azioni prettamente cautelari; essa risulta espressione della volontà legislativa di

attribuire comunque alla parte lesa nel possesso uno strumento processuale idoneo a far cessare e/o a

ripristinare la situazione di fatto mediante un rito che assicuri una rapida reintegrazione o manutenzione; ed è

inoltre frutto della constatazione che l’adozione della misura interdittale può, come i provvedimenti cautelari

esaurire l’interesse delle parti alla tutela giurisdizionale.

anticipatori a strumentalità attenuata,

Ne deriva che il modello normativo di riferimento dovrebbe essere quello del processo cautelare unificato

constatazione della sopravvivenza dell’eventuale fase a cognizione piena possa

senza che la assumere

carattere discriminante rispetto all’applicazione delle norme per esso previste. Norme delle quali si dovrebbe

sempre postulare l’applicabilità a meno che essa sia esclusa dalla specificità della materia possessoria.

_L’istanza. Le azioni possessorie si propongono con ricorso ed è alla data del deposito di questo che dovrà

farsi riferimento per valutare il termine di decadenza annuale previsto per il loro promuovimento.

Prima del 2005 si riteneva che tale ricorso introducesse entrambe le fasi del procedimento possessorio senza

necessità di ulteriore istanza. Alla luce della riforma esso continua a rappresentare l’atto introduttivo anche

dell’eventuale fase di merito, ancorchè a tale fase si giunga solo a seguito di espressa richiesta di una delle

parti al giudice. In mancanza di precise disposizioni di legge troverà applicazione, quanto al contenuto e ai

requisiti formali, l’art.125 c.p.c. Sempre con riferimento al contenuto del ricorso si pone la questione del suo

rapporto con la disciplina della fase di merito: ci si domanda se incorra in preclusioni il ricorrente che non

svolga domande e deduzioni destinate alla successiva fase, quali, ad esempio, la domanda di risarcimento del

danno per le sofferte lesioni del possesso e le relative deduzioni istruttorie. Negli stessi termini si pone

l’interrogativo anche con riferimento al resistente, che potrebbe limitarsi a difendersi nella fase cautelare

senza svolgere domande riconvenzionali né senza sollevare eccezioni in senso proprio. Sotto entrambi i

profili rileva la circostanza, da un lato, che secondo il 703 c.p.c. e se richiesto, il giudice fissa dinanzi a sé

l’udienza per la prosecuzione del giudizio di merito; dall’altro lato tale udienza dovrebbe essere quella di

trattazione di cui al 183 c.p.c., momento nel quale si sono già compiute le note preclusioni del rito ordinario.

Già nei primi commenti della riforma è stata segnalata l’esigenza di consentire alle parti, in ossequio ai

principi del contraddittorio e di difesa, di integrare nella fase di merito le loro domande e deduzioni,

mediante applicazione analogica della disposizione del 709 in materia di separazione personali dei coniugi,

che prevede che l’ordinanza con la quale il giudice dispone la prosecuzione del giudizio di merito, fissando

la relativa udienza, assegni termini alle parti per il deposito di memorie integrative, al cui deposito seguirà la

trattazione del procedimento secondo le regole ordinarie. Al riguardo non è coerente con le scelte del

legislatore imporre al ricorrente oneri di deduzione, allegazione e prova superiori a quanto sia indispensabile

per la fase sommaria. Ciò non solo per il carattere meramente eventuale del giudizio di merito, tanto più

quando il provvedimento interdittale possa apparire idoneo ad evitare quel pregiudizio che viceversa sarebbe

destinato a verificarsi o rivalersi in seguito; ma anche per evitare di introdurre un ostacolo di fatto ad una

trattazione omogenea di domande strettamente correlate, in contrasto con esigenze di economia processuale.

È vero che il ricorrente potrà sempre promuovere un giudizio ordinario per fare valere quelle domande, ma il

rischio è di frustrare in concreto la possibilità di farle valere contestualmente al merito possessorio poiché al

momento dello spoglio o della lesione nel possesso il danno ben può essere ancora indeterminato e

l’esigenza di rispettare almeno l’onere dell’allegazione potrebbe porsi in antitesi con la necessità di non

ritardare l’iniziativa giudiziaria. La stessa decisione di proseguire il giudizio potrà poi essere

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ragionevolmente influenzata da una più completa e meditata valutazione degli elementi, anche istruttori, che

entrambe le parti potrebbero dedurre a fondamento delle rispettive conclusioni. Il ricorso deve contenere ciò

che è sufficiente a sostenere la fase sommaria ponendo il soggetto spogliato o leso nel godimento del

possesso in situazione analoga a quella di un soggetto che debba ricorrere alla tutela cautelare.

È condivisibile la soluzione indicata dalla dottrina per colmare la lacuna del passaggio dalla fase sommaria

alla fase ordinaria, con la menzionata applicazione analogica delle norme previste per il procedimento di

separazione personale dei coniugi di cui al 709 c.p.c. salvaguardando così la posizione di tutte le parti

processuali e quindi anche del ricorrente rispetto a nuove deduzioni e istanze istruttorie della controparte.

_La fase interdittale e la disciplina dei relativi provvedimenti. Richiamiamo il contenuto delle norme

inerenti il processo cautelare unificato (669 ss.) verificando la compatibilità delle stesse alla nostra materia.

Vista l’abrogazione del 703.2.3 c.p.c., operata dalla L.353/1990, è da tempo caduta la distinzione fra

manutenzione qualificata e manutenzione semplice, la quale operava sul piano processuale, ai fini

dell’instaurazione del contraddittorio. Nella disciplina previgente, infatti, in caso di azione di manutenzione

non qualificata dal pericolo di danno grave e immediato, il pretore doveva sempre ordinare la citazione del

resistente: non poteva, cioè, avvalersi della facoltà, di cui al 689 c.p.c., di emettere il provvedimento inaudita

altera parte, facoltà concessa solo per le ipotesi di domanda di reintegrazione o di manutenzione qualificata.

i tipi di domanda possessoria, l’art.669

Come sotto la previgente disciplina, trova applicazione, per tutti

sexies c.p.c., che collega la possibilità di emissione immediata del provvedimento cautelare con decreto ad

una situazione di particolare pericolo, ritenuta esistente quando la convocazione della controparte potrebbe

pregiudicare l’attuazione del provvedimento. Il 669 sexies c.p.c. descrive il procedimento e regola

l’instaurazione del contraddittorio.

Si pone poi la questione dell’applicabilità nella materia possessoria dell’art.669 septies c.p.c. concernente il

negativo, i limiti di riproposizione dell’istanza cautelare e la condanna alle spese del

provvedimento

procedimento interdittale. Anche qui le norme appaiono compatibili ed eventuali disapplicazioni potrebbero

discendere non tanto da una diversa valutazione in base alla clausola di cui al 703.2 c.p.c. quanto piuttosto da

orientamenti riferibili in generale al processo cautelare uniforme. Il riferimento è al tema dell’ambito di

riproponibilità dell’istanza in caso di allegazione di nuove ragioni di fatto o di diritto deducibili e non dedotte

nel ricorso rigettato. Difficile appare ipotizzare in materia possessoria l’altra situazione processuale del 669

septies c.p.c.: un successivo fatto di spoliazione o molestia è tendenzialmente riconducibile a una circostanza

diversa, e non semplicemente mutata, che giustifica il ricorso ad una nuova azione possessoria senza la

preclusione a contrario ricavabile da questa norma.

Quanto alla pronuncia sulle spese, mentre era sicuramente applicabile il 669.2 septies c.p.c. che ne impone al

giudice la liquidazione in favore del resistente in caso di provvedimento negativo, nulla aveva disposto la

legge del 2005 in relazione al caso di accoglimento della domanda cautelare. Al riguardo la Corte

Costituzionale nel 2007 aveva ritenuto non fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 703 e

669 octies c.p.c., con riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui non prevedevano che, in caso di

accoglimento della domanda possessoria, il giudice dovesse provvedere anche sulle spese. La decisione si

fondava sulla considerazione che nell’ordinamento vigente esisteva già un principio generale in forza del

quale, con l’emanazione del provvedimento ipoteticamente destinato a divenire definitivo, il giudice dovesse

anche in punto di spese. La questione oggi è risolta in quanto è stato introdotto il 7’ comma al

pronunciarsi

669 octies c.p.c., ove si prevede che il giudice debba pronunciarsi anche sulle spese del procedimento

di cui al 6’comma del medesimo articolo e quindi

cautelare ogni qual volta emetta uno dei provvedimenti

anche in caso di accoglimento dell’istanza.

Al di là del giudizio di compatibilità del 669 octies c.p.c. ai procedimenti possessori, va condivisa

l’interpretazione che estende l’applicabilità al processo possessorio del principio di soccombenza (91 c.p.c).

L’ultimo comma del 703 c.p.c. regola in modo analogo al rito cautelare uniforme le modalità d’instaurazione

del giudizio di merito, o meglio, del giudizio a cognizione piena, introducendo quella previsione di

facoltatività che indica all’interprete la principale novità introdotta dal legislatore del 2005.

Quanto alle modalità e ai termini con cui incardinare il c.d. merito possessorio, la prosecuzione del giudizio

con un’istanza rivolta allo stesso giudice che ha emesso il

può essere chiesta da ciascuna delle parti

provvedimento interdittale. Il termine per proporre quest’istanza è di 60 giorni con diversa decorrenza a

seconda che sia o meno proposto reclamo ai sensi del 660 terdecies c.p.c.: nel primo caso il termine decorre

dalla comunicazione del provvedimento che ha deciso su quel mezzo di gravame, la cui applicabilità dalle

ordinanze, tanto di accoglimento quanto di rigetto, è ora sancita dal richiamo del 703.3 c.p.c.; nel secondo

dell’ordinanza resa sul ricorso introduttivo sia essa positiva o negativa.

caso dalla comunicazione 49

In ragione della struttura unitaria del giudizio e a differenza di quanto si ritiene a ragione del rapporto tra

misure cautelare e causa di merito, l’effetto della decorrenza di questo termine è quello di precludere la

prosecuzione del processo.

Posto che nella materia possessoria il giudizio si deve già ritenere instaurato, si pone il problema di stabilire

che cosa accade nell’ipotesi in cui una delle parti presenti l’istanza di prosecuzione del merito scaduto il

termine perentorio stabilito dal 703 ultimo comma c.p.c. Le alternative potrebbero essere due: considerare di

essere di fronte ad un’improcedibilità con conseguente rilievo d’ufficio della stessa da parte del giudice al

quale l’istanza di prosecuzione è presentata; ovvero, ricollegandosi la mancata prosecuzione del processo ad

un’inattività delle parti, ritenere applicabile l’istituto dell’estinzione del giudizio, con il conseguente

problema dell’onere di eccezione dell’estinzione da parte dell’interessato prima di ogni altra sua difesa; la

seconda opzione implica poi che il giudice debba comunque fissare l’udienza, dando alle parti, termini per

memorie integrative (sede per la parte interessata per l’eccezione di estinzione). È migliore la prima

ricostruzione che consente di ottenere la declaratoria di improcedibilità di giudizio immediatamente.

Riguardo il regime di stabilità delle misure interdittali, i primi sei commi del 669 octies c.p.c. appaiono

incompatibili con la nostra materia, dato che la tecnica legislativa è stata quella di non annoverare le misure

attenuata elencati al 6’comma dell’octies,

possessorie fra i provvedimenti a strumentalità ma quella di

disporre direttamente la facoltatività della prosecuzione del giudizio nella fase di merito nonché richiamare il

669.3 novies, che conferisce stabilità al provvedimento interdittale fino al momento in cui con sentenza,

anche non passata in giudicato, è dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale era stato concesso.

Si pone però la questione del sindacato di compatibilità delle ultime due disposizioni del 669 octies c.p.c.,

vale a dire le conseguenze dell’estinzione del giudizio di merito rispetto al provvedimento interdittale e

l’autorità di quest’ultimo in un diverso processo. Non dovrebbero esservi dubbi sulla risposta positiva con

riguardo alla prima delle due norme richiamate assimilando il giudizio non proseguito dalle parti al giudizio

anche rispetto all’applicabilità della

proseguito, ma successivamente estinto. Risposta analoga deve darsi

norma che riguarda l’autorità del provvedimento reso all’esito della fase sommaria. La compatibilità della

disposizione discende da una sostanziale identità di ratio con la scelta legislativa effettuata per le misure a

strumentalità attenuata di cui al 669.6 octies c.p.c., laddove, nell’intento di dare una spinta deflattiva rispetto

al ricorso alla tutela giurisdizionale, si è voluto attribuire stabilità a un provvedimento reso all’esito di un

giudizio sommario quando esso sia considerato dalle parti idoneo a definire la situazione sostanziale e di

fatto dedotta. Non è condivisibile l’idea di poter desumere l’inapplicabilità della disposizione in esame da

una qualche idoneità al giudicato del provvedimento possessorio interdittale, efficacia che appare estranea a

questo provvedimento per le sue caratteristiche, ed è conseguibile, al di là della sua concreta utilità, solo

all’esito del merito possessorio, tramite il giudizio a cognizione piena. Sarà applicabile alla materia

possessoria anche il 669 decies c.p.c., che prevede la revoca o modifica del provvedimento cautelare se si

verificano mutamenti nelle circostanze. In concreto non sarà facile ipotizzare un evento sopravvenuto che

non sia riconducibile ad un nuovo fatto di spoglio o molestia, suscettibile di autonoma azione possessoria.

Il regime di stabilità si completa con le conseguenze dell’esito del merito possessorio che comporta

l’applicabilità del 669.3 novies c.p.c. e dunque l’inefficacia del provvedimento interdittale quando la

sentenza riconosca l’inesistenza del diritto alla tutela concessa. La sentenza conterrà i provvedimenti

eventualmente necessari per ripristinare la situazione di fatto modificata dalla misura interdittale e in

mancanza questi ultimi saranno richiesti dalle parti al giudice che ha emesso il provvedimento interdittale.

Sul piano del contenuto del provvedimento interdittale l’ultimo comma del 703 c.p.c. disponendo

l’applicazione del 669.3 novies c.p.c., richiama anche l’ipotesi di inefficacia per mancata prestazione della

cauzione. Il tenore letterale della norma giustifica il rilievo secondo il quale il legislatore ha già svolto

un’implicita valutazione di compatibilità del 669 undecies c.p.c. che disciplina la facoltà del giudice di

cauzione per l’eventuale risarcimento dei danni provocati dall’esecuzione del provvedimento

imporre

cautelare. Ed in effetti anche la finalità di questo istituto appare compatibile con le misure possessorie e non

sembrano decisivi argomenti che possono essere tratti dalla stabilità del provvedimento possessorio e del

carattere meramente eventuale del giudizio a cognizione piena.

_Esecutorietà ed esecuzione del provvedimento urgente. Il provvedimento interdittale che dispone la

reintegrazione del possesso o la cessazione della turbativa è immediatamente esecutivo, trattandosi di una

misura a carattere in senso lato cautelare. Già prima dell’entrata in vigore della legge 353/1990 la

giurisprudenza era orientata a ritenere che l’esecuzione del provvedimento possessorio ex art.703 avesse

carattere di specialità: per essa quindi non si richiedeva l’espletamento delle formalità previste per

l’esecuzione forzata in genere. Ugualmente si escludeva che trovassero applicazione le norme relative

50

all’esecuzione forzata degli obblighi di fare. Con l’art.669 duodecies c.p.c., concernente l’attuazione del

provvedimento urgente, è stata legislativamente recepita tale interpretazione. La riforma ha infatti attribuito

in via definitiva al giudice che ha emanato il provvedimento cautelare il potere di controllo e di

determinazione delle modalità di esecuzione, nonché quello di risoluzione delle eventuali difficoltà o

contestazione, nel contraddittorio delle parti, con esclusione dei rimedi tipici in materia di esecuzione

forzata. Non sembra si possano sollevare giustificati dubbi sulla valutazione positiva del giudizio di

compatibilità e quindi sull’applicabilità della disciplina alla materia possessoria.

_La fase di merito. La seconda fase del procedimento possessorio si svolge come un ordinario giudizio di

cognizione, è retta dalle regole generali e viene definita con sentenza. Oggetto di questo giudizio è

l’accertamento del possesso, la prova, cioè, del suo effettivo esercizio da parte di chi domanda la tutela. A tal

scopo è ammesso che il ricorrente produca in giudizio il titolo che legittima, sul piano sostanziale, il suo

possesso. Questo potrà essere preso in considerazione dal giudice solo per trarre elementi qualificativi di una

situazione di fatto già accertata. Deve essere fornita la prova rigorosa del possesso, che il titolo da cui trae

origine lo ius possidenti non può sostituire, ma solo rafforzare. Correlati all’esaminata funzione dei

procedimenti possessori e al rapporto imposto dal legislatore tra l’azione possessoria e quella petitoria sono i

limiti alla deducibilità, da parte del convenuto, dell’eccezione “feci sed iure feci”, che giurisprudenza e

dottrina circoscrivono ai soli aspetti idonei ad incidere sull’apprezzamento della situazione di fatto per cui si

invoca la reintegrazione o la manutenzione. Sul piano procedimentale si è già detto della disciplina della fase

di passaggio dal rito sommario al rito ordinario nel contesto dell’opzione bifasica. Il giudizio di cognizione

sul merito possessorio rimane per il resto soggetto alle norme ordinarie, ivi comprese quelle sulle

impugnazioni contro le sentenze. L’art.705 c.p.c. dispone che “Il

Divieto di proporre giudizio petitorio. convenuto nel giudizio possessorio

non può proporre giudizio petitorio, finchè il primo giudizio non sia definito e la decisione non sia stata

eseguita”. Il divieto previsto costituisce un’ulteriore manifestazione del particolare favore accordato

dall’ordinamento alla tutela del possesso. Si vuol evitare che la proposizione da parte di chi è convenuto nel

(il divieto non opera nel caso in cui a proporre il giudizio petitorio sia l’attore anche nel

giudizio possessorio quindi ha compiuto lo spoglio o la molestia, del giudizio volto all’accertamento del

giudizio possessorio),

diritto sostanziale sottostante paralizzi o impedisca la pronta tutela del possesso, garantita dalle azioni di

reintegrazione e di manutenzione. Il convenuto in possessorio deve attendere la definizione di questo

giudizio e sottostare al provvedimento cautelare che ordina la reintegrazione o la cessazione della turbativa,

prima di poter chiedere, con il giudizio petitorio, l’accertamento del proprio diritto di possedere. Deve

intendersi petitorio solo quello che ha per oggetto il riconoscimento del diritto di proprietà o di altro diritto

reale sulla cosa; non rientra l’azione che si riferisca ad un diritto personale anche se inerente alla cosa stessa

(es. rescissione per lesione, convalida di licenza per finita locazione). L’azione petitoria, anche se

irritualmente esperita nel corso del procedimento possessorio, in violazione del divieto del 705 c.p.c., ha

comunque l’effetto di interrompere l’usucapione.

L’impedimento alla proposizione della domanda petitoria persiste fino a che il processo possessorio non sia

definito e la decisione non sia stata eseguita. Per quanto riguarda il primo requisito va detto che la

giurisprudenza antecedente la riforma del rito cautelare uniforme del 1990 lo riteneva soddisfatto:

Quando fosse passata in giudicato la sentenza emessa nella fase di merito del giudizio pretorile

Quando il procedimento si fosse estinto per inattività delle parti

Quando fosse intervenuta conciliazione giudiziale

Tale interpretazione è stata superata per due ragioni.

In primis è intervenuta la Corte Costituzionale che ha senza dubbio attenuato il divieto di cumulo tra giudizio

possessorio e giudizio petitorio. Con tale pronuncia l’art.705 c.p.c. è stato dichiarato costituzionalmente

illegittimo nella parte in cui subordina la proposizione del giudizio petitorio alla definizione della

controversia possessoria e all’esecuzione della decisione nel caso ne derivi o possa derivarne un pregiudizio

irreparabile al convenuto. Ogni volta che il convenuto in possessorio possa dimostrare che la prosecuzione

del giudizio sul possesso e l’esecuzione del provvedimento urgente nei suoi confronti darebbero luogo ad un

pregiudizio avente il requisito dell’irreparabilità, gli sarà consentito di promuovere immediatamente il

giudizio petitorio, o opporre in via di eccezione le sue ragioni per ottenere il rigetto della domanda

Nel primo caso riteniamo di condividere l’opinione secondo la

possessoria limitatamente a questo fine.

quale, proposto il giudizio petitorio, all’attore in questo giudizio (convenuto in possessorio) sarà pure

51

provvedimenti cautelare volti a bloccare l’esecuzione del provvedimento possessorio

consentito di chiedere

eventualmente emesso nell’altro giudizio.

Un’altra limitazione al divieto di cumulo ex art.705 c.p.c. deriva dal richiamato art.669.3 novies che dispone

che il provvedimento cautelare diventa inefficace quando con sentenza anche non passata in giudicato è

dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale era stato concesso. Poiché appare illogico e contrario alla

lettera della legge ritenere che il divieto di proposizione del giudizio petitorio possa sopravvivere

all’inefficacia del provvedimento possessorio, è giusto concludere che la sentenza sul merito possessorio,

anche se non passata in giudicato, sia idonea a far ritenere definito il giudizio possessorio e quindi venuto

meno il divieto di proposizione del petitorio. Tal conclusione appare avvalorata dalla scelta legislativa di

richiamare il 669.3 novies c.p.c., norma di per sé compatibile con la disciplina dei provvedimenti possessori

delle sentenze di primo grado, sottolineando l’impossibilità di sopravvivenza

e con il regime di efficacia

della misura interdittale, e quindi dei suoi effetti in generale, all’esito di quella prosecuzione della cognizione

possessoria già conservata dalle nuove disposizioni.

La disciplina del divieto di cumulo fra giudizio possessorio e petitorio è poi influenzata dal nuovo regime di

stabilità del provvedimento interdittale. Tra gli effetti del decorso del termine per proseguire il merito

venir meno del divieto in esame per l’ovvia ragione che il diritto

possessorio deve essere annoverato anche il

alla prosecuzione si è consumato e quel giudizio non potrà avere luogo. Vi è una portata più ampia

dell’influenza che il divieto di cumulo fra giudizio possessorio e giudizio petitorio potrebbe dettare rispetto

alla scelta di proseguire o meno il giudizio: non saranno infrequenti le situazioni in cui il ricorrente spogliato

o molestato sia indotto a proseguire il giudizio al solo fine di paralizzare, in virtù della conservazione della

bifasica, l’esercizio dell’azione petitoria anche quando non vi siano seri elementi che giustifichino

struttura

una cognizione e un’istruttoria piena sulla medesima situazione di fatto.

Quanto alla seconda condizione cui è subordinato il venir meno del divieto di proposizione del petitorio

(l’esecuzione della decisione sul possessorio) si ritiene che sia sufficiente ad integrarla l’avvenuta esecuzione

del provvedimento sulla domanda principale, di reintegrazione o manutenzione, non rilevando che non sia

stata eseguita la pronuncia resa sui capi accessori, quali il risarcimento dei danni e le spese di giudizio.

L’ultimo comma del 705 dispone che il divieto di proposizione del petitorio non opera quando il convenuto

in possessorio dimostra che l’esecuzione del provvedimento possessorio non può compiersi per fatto

dell’attore. L’onere di provare che la misura possessoria non è stata eseguita a causa del comportamento

dell’attore del giudizio possessorio incombe sul convenuto dello stesso giudizio, che abbia interesse alla

proposizione del giudizio petitorio.

Azione di danni nel procedimento possessorio. La domanda tendente ad ottenere il risarcimento dei danni

subiti a causa dello spoglio o della turbativa del possesso è ormai ammessa nel processo possessorio. E ciò

anche se tale domanda presenta caratteristiche differenti da quelle che legittimano le azioni possessorie.

Tra le due azioni ci sono differenze che possono suggerire alla parte ricorrente, come a quella resistente, di

successivo un’azione ordinaria di cognizione per far valere i

promuovere separatamente e in un momento

diritti di natura risarcitoria. Trattandosi di azione per il risarcimento di danni nascenti da illecito essa è

soggetta ad un termine di prescrizione di 5 anni mentre l’azione di reintegrazione e quella di manutenzione

devono essere proposte entro il termine di decadenza di un anno dal sofferto spoglio o turbativa.

L’azione per il risarcimento può svolgersi anche contro soggetti diversi da quelli legittimati passivamente in

possessoria ad esempio contro chi detiene il bene oggetto dello spoglio.

Poiché è considerata una domanda accessoria segue la domanda principale anche con riferimento alla

competenza del giudice del luogo dove è avvenuto il fatto denunciato.

52 EX.ART.700 C.P.C.

Capitolo VI: IL PROVVEDIMENTO D’URGENZA

Parte prima: l’ambito oggettivo di applicazione del provvedimento d’urgenza

caratterizzante del sequestro conservativo, del sequestro giudiziario, della denuncia di nuova

_L’elemento

opera e di danno temuto, dei procedimenti d’istruzione preventiva, è la tutela in via cautelare di determinate

fattispecie: con il sequestro conservativo viene tutelato il diritto di credito contro il pericolo della

sopravvenuta insolvenza del debitore, con il sequestro giudiziario si realizza la tutela cautelare della

proprietà o del possesso di beni mobili o immobili… La tipicità dei procedimenti cautelari esplica i suoi

effetti in due direzioni: è predeterminata la fattispecie oggetto di tutela, comprensiva del diritto e del tipo di

pericolo che si paventa e viene disciplinata la struttura della tutela e dunque il contenuto del provvedimento

che il giudice dovrà emanare. Per esempio nel caso di sequestro conservativo il legislatore ha in primis

predeterminato il diritto da tutelare, o il diritto di credito, e il rischio tipico che esso può subire, che consiste

nella temuta perdita delle garanzie patrimoniali del debitore; ha poi predisposto una tutela che consiste in un

provvedimento idoneo a rendere inopponibili al creditore gli atti di disposizione del bene sequestrato.

L’ambito discrezionale del giudice viene ristretto dalla tipicità della tutela: la sua opera si limiterà a valutare

se esistono i presupposti previsti dalla legge per la concessione del provvedimento e a concedere la misura

cautelare dal contenuto prestabilito dalla legge.

provvedimento d’urgenza,

_Il regolato dagli artt. 700 e ss. c.p.c., è invece strutturato in modo diverso ed

rispetto ai provvedimenti tipici. Esso copre un’area di tutela che questi

assolve a funzione complementare

lasciano scoperta: da qui deriva la sua caratteristica residuale e complementare che viene definita sussidiaria.

L’elemento qualificante del provvedimento rispetto alle altre tutele cautelari tipiche è che i diritti che

possono essere tutelati non sono predeterminati una volta per tutte, dal che consegue che la determinazione

del contenuto della tutela viene lasciata alla discrezionalità (comunque limitata) del giudice.

Sezione V: Dei provvedimenti d’urgenza. Art.700 c.p.c. “Condizioni per la concessione”: Fuori dai casi

regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo

occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e

con ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza, che appaiono, secondo le

irreparabile, può chiedere

circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti delle decisione sul merito.

Significato dell’espressione “in via ordinaria”. Sono esclusi dalla tutela cautelare urgente gli interessi di

mero fatto o quelle situazioni giuridiche di vantaggio che non sono tutelate dalla legge e a cui corrisponde un

ambito di libertà da parte di altri soggetti o della Pubblica Amministrazione.

* Costituisce un interesse di mero fatto la generica aspettativa del cittadino che venga correttamente esplicata

la funzione amministrativa _che venga aumentato lo spazio destinato a verde nel proprio paese_; interesse

del proprietario di un appartamento contiguo ad altro fondo edificabile che nessuno vi costruisca, limitando

la luminosità della sua casa;) Queste situazioni soggettive non possono trovare tutela giurisdizionale non

esistendo alcuna norma che le prevede direttamente: ciò che non è tutelabile in via ordinaria a maggior

potrà essere tutelato in via d’urgenza.

ragione non Con il tempo si è assistito ad evoluzioni interpretative in

virtù delle quali alcune situazioni giuridiche, precedentemente identificate come interessi di mero fatto, sono

state successivamente qualificate come veri e propri diritti soggettivi. Spesso la sede privilegiata di

emersione di queste istanze è stata il procedimento ex.art. 700 c.p.c. Mediante l’utilizzo dei provvedimenti

cautelari urgenti sono stati ritenuti tutelabili in sede contenziosa alcuni diritti costituzionalmente garantiti, (il

diritto alla salute, all’ambiente, alla riservatezza) ritenevano limitati ad un’aspettativa

che prima si nei

confronti della PA o di soggetti privati. La tutela cautelare anticipatoria dei diritti soggettivi rientranti nella

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non può essere concessa dal giudice ordinario, ma dallo

stesso giudice amministrativo che ha esteso la tutela cautelare anticipatoria davanti ai Tribunali

amministrativi con l’adozione sul modello dell’art.700 c.p.c. prevedendo anche la

di una formula coniata

possibilità di misure cautelari ante causam. È venuta meno la lacuna di tutela cautelare, che aveva indotto ad

interpretazioni estensive dei presupposti della cautela urgente ex.art.700 c.p.c. tali da legittimare il giudice

ordinario ad assumere detti provvedimenti anche in materie devolute alla giurisdizione esclusiva dei TAR.

che consistono nell’interesse di ogni soggetto che si trovi in

* Non sono poi compresi gli interessi legittimi

di soggezione, a che l’Amministrazione non eserciti i suoi poteri in modo difforme dalle

una situazione

leggi. La differenza rispetto agli interessi di mero fatto risiede nella circostanza che nel caso degli interessi

legittimi, l’azione della PA è già idonea in concreto ad incidere con effetti limitativi o ablativi sulla sfera dei

diritti del cittadino: si pensi ad un provvedimento di espropriazione illegittimamente emanato. La cognizione

53

degli interessi legittimi è riservata nel nostro ordinamento alla giurisdizione esclusiva del giudice

amministrativo ove comunque esiste ormai una generale tutela cautelare anticipatoria la cui ammissibilità è

estesa anche ai ricorsi che coinvolgono interessi legittimi.

I rapporti tra il provvedimento ex.art.700 c.p.c. e i provvedimenti cautelari tipici estravaganti. Oggetto

d’analisi è l’incipit dell’art.700: il provvedimento d’urgenza è ammissibile solo fuori dai casi regolati dalle

precedenti sezioni di questo capo, ovvero fuori dai casi regolati dal sequestro giudiziario, dal sequestro

conservativo, dalla denuncia di nuova opera e di danno temuto e dai provvedimenti di istruzione preventiva.

Il legislatore ha voluto imprimere al provvedimento d’urgenza un carattere residuale, di chiusura del sistema

cautelare, limitando la sua applicazione a quei casi in cui gli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice

di rito non avrebbero potuto essere utilmente esperibili. Tale peculiarità è definita come sussidiarietà.

La natura sussidiaria si riflette anche sulle condizioni di ammissibilità del ricorso: a differenza degli altri

provvedimento d’urgenza è ammissibile solo

provvedimenti cautelari il dove il periculum in mora che

minaccia il diritto sia imminente e potenzialmente idoneo a provocare un pregiudizio irreparabile.

L’inciso “fuori dei casi regolati dalle precedenti sezioni di questo capo” è di non immediata interpretazione.

Un primo problema deriva dall’esistenza di numerosi provvedimenti cautelari non compresi nel codice di

procedura civile. I principali sono: sequestro giudiziario e conservativo nel codice della navigazione, la

descrizione, il sequestro e l’inibitoria nel codice di proprietà industriale; la descrizione, l’accertamento, la

perizia e il sequestro nel diritto d’autore; la concessione di assegno alimentare in via provvisoria; l’ordinanza

di reintegrazione nel posto di lavoro nello Statuto dei lavoratori e altri provvedimenti di natura cautelare

presenti nel codice civile come la sospensione della delibera di esclusione del socio nelle società di persone.

Questi istituti sono qualificati come cautelari tipici estravaganti ovvero non ricompresi nel codice di rito. La

dottrina ha negato l’ammissibilità del provvedimento d’urgenza nel caso di fattispecie già disciplinate da

in apparente contrasto con il “fuori dai casi

provvedimenti cautelari tipici estravaganti. Tal soluzione,

trova un fondamento sistematico nell’individuazione e

previsti dalle precedenti sezioni di questo capo”

collocazione del provvedimento come misura sussidiaria, che potrà dunque operare solo quando nessun’altro

rimedio cautelare sarà esperibile. L’argomento sistematico rimedia alla lacuna del testo laddove il legislatore

non rammenta l’esistenza di altri provvedimenti cautelare non previsti dal codice di rito.

L’elemento temporale come criterio di ammissibilità del provvedimento d’urgenza. I rapporti tra i

provvedimenti cautelari urgenti e i provvedimenti cautelari tipici possono venire talvolta definiti in base a

criteri temporali. Ciò dipende dal fatto che alcuni provvedimenti cautelari tipici possono essere concessi solo

in pendenza della causa di merito, mentre non sono ammissibili ante causam, a differenza della cautela

urgente. Alcuni di essi sono: l’ordine di reintegrazione del lavoratore, l’ordinanza di pagamento in caso di

necessità del danneggiato nel corso di procedimenti per il risarcimento del danno derivante da sinistri

stradali, l’assegno in via provvisoria di somme a titolo di alimenti, i provvedimenti cautelari che accedono

all’impugnazione di una delibera dell’associazione o di una società che presuppongono l’avvenuta

proposizione della domanda di merito con la quale si chiede l’annullamento della relativa delibera.

In questi casi prima della causa di merito è ammissibile il ricorso al provvedimento d’urgenza? Dottrina e

giurisprudenza hanno ammesso il ricorso ex art.700 c.p.c. traendo argomento dalla funzione di chiusura del

sistema cautelare svolta dall’istituto. In tali casi il requisito del periculum in mora dovrà essere vagliato

anche con specifico riferimento all’effettiva inidoneità del provvedimento tipico, da pronunciarsi

necessariamente in corso di causa, ad evitare il pregiudizio paventato dal ricorrente, con una valutazione in

concreto della compatibilità dello strumento della tutela urgente ante causam con la struttura del

provvedimento cautelare tipico da pronunciarsi esclusivamente in corso di causa.

Il tipo di pregiudizio come elemento discretivo tra il provvedimento ex.art.700 c.p.c. e gli altri provvedimenti

tipici. Il rapporto di esclusione che intercorre tra la tutela tipica e quella atipica viene definito da due

elementi concorrenti: diritto oggetto di tutela (diritto di credito, diritto di proprietà..) e il tipo di pregiudizio

che i singoli provvedimenti cautelari mirano a prevenire.

Tizio, lavoratore subordinato, vanta un credito a titolo di retribuzione nei confronti del suo datore di lavoro;

si suppone inoltre che il creditore non ha altra fonte di sostentamento oltre il suo reddito e che non sussiste

nessun dubbio sulla solvibilità del datore di lavoro-debitore. Il diritto di cui il lavoratore è titolare è un diritto

di credito: come tale esso è tutelato in via cautelare e tipica dal sequestro conservativo. Dato l’obiettivo

limitato che il sequestro conservativo persegue (vincolare al soddisfacimento del credito alcuni beni del

debitore), il legislatore non ha previsto esplicitamente il caso in cui il periculum contro il quale il creditore

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volesse tutelarsi non fosse l’impossidenza del debitore, ma quello dei danni conseguenti alla mancata

disponibilità della somma per tutta la durata del processo di merito. Si è così posto il problema

dell’ammissibilità, in casi come questo, di un provvedimento ex art.700 c.p.c. avente come contenuto

l’ordine, rivolto al debitore, di pagare senza dilazione alcuna la somma oggetto del credito. La soluzione

positiva o negativa deriva dall’interpretazione che si fornisce all’inciso “fuori dei casi regolati nelle

precedenti sezioni di questo capo”. Se esso venisse interpretato intendendo il termine casi come equivalenti a

diritti, ne conseguirebbe che nel nostro esempio al creditore-lavoratore non spetterebbe nessuna tutela

cautelare, essendo il diritto di credito già astrattamente tutelato dal sequestro conservativo. L’inopportunità

di questa soluzione è evidente: nell’attesa di una sentenza definitiva di merito il creditore potrebbe trovarsi

sprovvisto dei mezzi economici indispensabili per condurre un’esistenza dignitosa, situazione che potrebbe

integrare gli estremi del pregiudizio imminente e irreparabile del 700 c.p.c. La dottrina ha preferito

interpretare l’espressione casi come una fattispecie complessa comprensiva sia del diritto tutelato che del

pregiudizio alla cui prevenzione sono predisposti i provvedimenti cautelari. Il lavoratore potrebbe chiedere

con un ricorso ex.art.700 l’immediata attribuzione delle somme dovutegli perché il temuto pregiudizio non è

quello di vedere svanire le garanzie del proprio credito, ma quello di non disporre di mezzi sufficienti per

condurre una vita dignitosa in attesa della decisione di merito.

La giurisprudenza ha concesso un provvedimento ex art.700 con il quale si è ordinato il rilascio di

un’azienda a favore del ricorrente, in luogo di una pronuncia di un sequestro giudiziario, correttamente

cautelare atteso che l’ordine di rilascio

osservando che diversa è la funzione svolta dai due provvedimenti

permette al ricorrente di liberamente disporre del bene nelle more del giudizio di merito conseguendo così un

risultato diverso rispetto al sequestro conservativo.

I soggetti legittimati al ricorso ex. art. 700 c.p.c. Questo criterio definisce i limiti che intercorrono tra il

provvedimento d’urgenza e i provvedimenti di nuova opera e di danno temuto, che possono essere richiesti

solo dal proprietario, dal titolare di altro diritto reale o dal possessore, ma non dal detentore.

Si è giunti a riconoscere al detentore il diritto di ricorrere ex. art. 700 c.p.c. per ottenere il divieto della

continuazione dell’opera lesiva del suo diritto o l’eliminazione della situazione pericolosa. Si ricorda che il

conduttore di un immobile concesso in locazione (detenzione qualificata) può agire contro le molestie di terzi

sempre che questi non pretendano di avere diritti sulla cosa locata.

Inammissibilità del provvedimento ex. art. 700 c.p.c. per assicurare gli effetti di un altro provvedimento

È ammissibile il provvedimento d’urgenza volto ad assicurare la fruttuosità di un emanando

cautelare tipico.

provvedimento cautelare tipico? Si è verificato il caso in cui un creditore che aveva fondato timore di perdere

la garanzia del proprio credito aveva presentato un ricorso per ottenere un sequestro conservativo, ma che

esso tardava ad essere concesso per il cospicuo carico di lavoro del presidente di tribunale competente.

L’istante, ravvisando in ciò gli estremi di un pregiudizio imminente ed irreparabile, aveva allora adito il

nell’attesa del sequestro, concedesse un provvedimento ex.art.700. Il pretore,

pretore chiedendo che,

ravvisati gli estremi dell’irreparabile pregiudizio, concesse un provvedimento d’urgenza con la finalità di

preservare le garanzie del credito in attesa della concessione del sequestro.

È chiaro che il ricorso al provvedimento era del tutto inammissibile essendo escluso dalla lettera dell’art.700

c.p.c. Nonostante ciò il caso è istruttivo perché illumina sulla duttilità del provvedimento e perché dimostra

come gli abusi che talvolta si lamentano nell’uso dei provvedimenti cautelari urgenti trovino non di rado

origine nelle disfunzioni dell’apparato giudiziario.

Il rapporto tra il provvedimento d’urgenza e i provvedimenti sommari non cautelari (pur assicurando una

tempestiva tutela non hanno natura cautelare, ma direttamente attuativa del diritto posto a fondamento della

L’inciso “fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo”, se

domanda). è vero che fonda la

sussidiarietà del provvedimento d’urgenza rispetto agli altri provvedimenti cautelari, non preclude a priori

l’ammissibilità rispetto a provvedimenti sommari non cautelari direttamente attuativi della tutela

giurisdizionale. Esclusa la possibilità di rifarsi al principio di sussidiarietà, la dottrina ha elaborato un sistema

di limiti desunto dal requisito che il diritto di cui si chiede la tutela sia soggetto ad un pregiudizio

irreparabile. Si è esclusa l’ammissibilità del provvedimento ex art.700 c.p.c. tutte le volte in cui un

provvedimento sommario non cautelare sia idoneo a rimuovere in tempo utile le cause del periculum.

I provvedimenti sommari non cautelari disciplinati nel nostro ordinamento sono di struttura assai

diversificata e la carenza di interesse ad agire ex.art.700 c.p.c. sotto specie della mancanza del pregiudizio

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irreparabile deve essere rilevata caso per caso, valutandosi di volta in volta l’idoneità del provvedimento

sommario non cautelare ad impedirne il prospettato periculum.

Vanno analizzati i provvedimenti sommari per verificarne la compatibilità con il provvedimento d’urgenza:

La giurisprudenza ha talvolta ammesso il provvedimento d’urgenza anche

Provvedimento monitorio.

quando l’istante avrebbe potuto utilmente esperire il procedimento per decreto ingiuntivo. Parte della

dottrina invece esclude la tutela urgente rilevando che esiste in questi casi la possibilità di ottenere

velocemente una tutela esecutiva mediante la concessione di un decreto ingiuntivo provvisoriamente

esecutivo in pendenza del termine per l’opposizione. Tale impostazione non sembra del tutto

convincente: in primis si deve considerare che, non essendo il provvedimento monitorio finalizzato

in primo luogo alla tutela cautelare, i tempi per la sua concessione possono essere di fatto abbastanza

lunghi e come tali potenzialmente inidonei ad evitare il verificarsi del pregiudizio; inoltre

l’esecuzione del provvedimento d’urgenza non è soggetta all’ordinario processo esecutivo e ciò ne

rende l’attuazione più agile ed efficace. La giurisprudenza tende a negare la provvisoria esecutività

del decreto se il grave pregiudizio nel ritardo non è fondato sul pericolo di insolvenza del debitore

ingiunto mentre il provvedimento ex art.700 c.p.c. è idoneo ad evitare il diverso pregiudizio

derivante dalla mancanza in capo al creditore dei mezzi necessari per proseguire nelle propria

attività. Anche quando è possibile agire nelle forme del procedimento monitorio residua la

possibilità di richiedere il provvedimento ex. art. 700 c.p.c., pur dovendo essere in questo caso

particolarmente rigorosa la valutazione del pregiudizio irreparabile.

Provvedimenti sommari necessari. Creazione dottrinale che accomuna tutti i casi in cui la forma

sommaria di tutela non è facoltativa (come avviene per esempio per il provvedimento monitorio che

è dato in alternativa all’ordinario processo di cognizione), ma si presenta come necessaria. Sono i

casi del provvedimento di repressione della condotta antisindacale e di repressione delle condotte

discriminatorie fondate sul sesso, il provvedimento per la repressione delle discriminazioni per

Per i diritti così tutelati l’ammissibilità del

motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi.

provvedimento d’urgenza viene esclusa sulla scorta di due considerazioni:

o È certa la possibilità di ottenere mediante questi provvedimenti una tutela esecutiva idonea

ad evitare l’avverarsi del periculum.

L’art.700 c.p.c. tutela solo chi teme l’avverarsi del pregiudizio durante il tempo occorrente

o per far valere il suo diritto in via ordinaria; tale espressione viene interpretata come

equivalente a processo a cognizione piena ed esauriente con esclusione dei diritti che sono

sottoposti ad una procedura di tipo sommario: si tratta di situazioni in cui sarebbe

ravvisare un’effettiva carenza di tutela in capo al ricorrente.

impossibile L’ammissibilità del provvedimento possessorio è idonea ad evitare il

Provvedimenti possessori.

concreto verificarsi di un pregiudizio irreparabile ed è da escludersi l’ammissibilità al 700 c.p.c.

Il provvedimento d’urgenza nelle cause devolute ad arbitri. Sono ammessi sia il provvedimento d’urgenza

sia ogni altro provvedimento cautelare, sia ante causam sia in corso di causa, non solo in presenza di un

accordo compromissorio per arbitrato rituale, ma anche nel caso in cui le parti abbiano devoluto la lite ad

arbitri irrituali. Il nuovo art.669 quinquies c.p.c. prevede che se la controversia è oggetto di clausola

compromissoria o è compromessa in arbitri anche non rituali o se è pendente il giudizio arbitrale, la

domanda si propone al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito. Tale disposizione era

già stata anticipata dal d.lgs. del 2003 che ha disciplinato il processo societario dove per le controversie

rientranti nel relativo ambito di applicazione si dispone che la devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di

una controversia non preclude il ricorso alla tutela cautelare a norma del 669 quinquies c.p.c.

L’ammissibilità della tutela cautelare atipica anche in presenza di una clausola per arbitrato irrituale è oggi

agevolata dal nuovo testo del 669 novies c.p.c. in virtù del quale l’instaurazione della causa di merito

successivamente alla concessione del provvedimento di urgenza diviene meramente eventuale prevedendosi

nelle more la perdurante efficacia del provvedimento già concesso. Tale modifica rimuove, per quanto

riguarda il provvedimento d’urgenza, uno degli ostacoli più gravi che incontrava la tesi che avrebbe voluto

assimilabile la tutela cautelare anche in presenza di una clausola compromissoria. Nel regime previgente il

processo di merito doveva essere iniziato, a pena di inefficacia sopravvenuta della misura cautelare concessa

ante causam, entro 30 giorni dalla pronuncia del provvedimento stesso o dalla sua comunicazione, ove questa

del processo di merito non poteva essere ravvisato nell’atto

non fosse avvenuta in udienza: tale inizio

introduttivo del procedimento arbitrale irrituale, che è atto di mera autonomia privata privo di effetti

svincolare l’efficacia del provvedimento dal successivo processo di merito

processuali. Per contro permette

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una sopravvivenza del provvedimento concesso ante causam nelle more del giudizio di merito, eliminando

così uno dei principali ostacoli che si frapponevano alla concessione cautelare anche in presenza di una

clausola per arbitrato irrituale.

Inammissibilità del provvedimento ex. art. 700 c.p.c. per sospendere o modificare l’esecutività di altri

provvedimenti giurisdizionali. È inammissibile utilizzare il provvedimento ex art. 700 c.p.c. per sospendere o

modificare l’esecutività di altri provvedimenti giurisdizionali per tre motivi:

Il codice di rito prevede un completo sistema cautelare finalizzato a rimuovere il periculum in mora

derivante dall’esecuzione di un provvedimento giurisdizionale mediante la possibilità di ottenere la

sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata o del decreto ingiuntivo provvisoriamente

esecutivo nel corso del giudizio di opposizione

L’art.623 c.p.c. (limiti della sospensione dell’esecuzione) dispone la tassatività dei provvedimenti di

sospensione dell’efficacia esecutiva dei provvedimenti giurisdizionali

L’art.700 c.p.c. presuppone chiaramente per la sua applicazione che il conflitto non sia stato ancora

composto in modo alcuno da un provvedimento giurisdizionale

La giurisprudenza aveva ritenuto ammissibile il ricorso d’urgenza per sospendere l’efficacia del precetto

considerando che l’opposizione ex art.615 c.p.c. non permetteva al debitore di chiedere la sospensione

dell’esecuzione (non ancora iniziata) prima del pignoramento, pur ricorrendo i gravi motivi di cui al 624

c.p.c., con il conseguente, possibile perfezionarsi di un pregiudizio irreparabile in capo al soggetto passivo

dell’esecuzione. Il problema ha trovato una soluzione legislativa visto che la nuova formulazione del 624

legittima il giudice, adito in sede di opposizione a precetto ex art.615 c.p.c., a sospendere l’efficacia

esecutiva del titolo. A seguito di tale riforma il provvedimento d’urgenza è divenuto inammissibile venendo

ad esistere una tutela cautelare tipica idonea ad evitare il periculum.

Parte seconda: natura e presupposti del provvedimento d’urgenza

Il periculum in mora e il fumus boni juris. La ragione dei provvedimenti cautelari può identificarsi nella

necessità di evitare che, durante il tempo necessario per ottenere la tutela ordinaria, il diritto di cui si chiede

tutela sia assoggettato ad un pericolo tale da frustrare di fatto l’effettività della tutela giurisdizionale. Il

risiede nell’esigenza di celerità della relativa cognizione rispetto a quella

proprium della tutela cautelare

effettuabile con l’ordinario processo di merito. Questa esigenza può essere assicurata in due modi: da un lato

si può agire sulle cadenze ordinatorie del processo (autorizzando, per esempio, termini di comparizione

brevissimi o l’omissione di ogni formalità non essenziale al contraddittorio) e dall’altro si deve legittimare il

giudice a decidere anche sulla base di materiale probatorio incompleto, laddove il tempo necessario per il

completamento dell’istruttoria risulti troppo lungo in relazione alle concrete necessità di velocità di tutela.

Si sono in questo modo delineati i due requisiti della cognizione cautelare in generale e dei provvedimenti

d’urgenza in particolare: il periculum in mora, inteso come pericolo di pregiudizio al diritto dovuto al ritardo

la titolarità del diritto in capo all’istante

con cui si può ottenere la tutela ordinaria, e il fumus boni juris,

accertata sulla base di una cognizione strutturalmente semplificata rispetto al giudizio di merito.

Tali caratteristiche si riscontrano anche nel provvedimento d’urgenza per la cui concessione la legge richiede

l’esistenza di un periculum in mora qualificato poiché il pregiudizio che si ritrova nelle more del giudizio di

Il requisito dell’imminenza deve essere valutato dal giudice in

merito deve essere imminente e irreparabile.

maniera discrezionale; pare però utile distinguere due ipotesi:

dannoso si è già verificato, ma i suoi effetti si protraggono nel tempo,

L’evento aggravando lo stato

del diritto dell’istante;

di insoddisfazione

temuto non è ancora venuto in

L’evento essere, ma è stato univocamente annunciato da una serie di

elementi di fatto.

ESEMPIO: situazione in cui versa il soggetto potenzialmente diffamato dalla pubblicazione di una notizia

falsa, prima o dopo l’avvenuta pubblicazione e divulgazione della pubblicazione stessa. Se la pubblicazione

non è ancora avvenuta, ben potrà egli richiedere al giudice dell’urgenza un divieto di pubblicazione nei

dell’editore; se la pubblicazione fosse già stata stampata e diffusa, l’imminenza del pregiudizio

confronti

sussisterà solo qualora sia possibile che l’ordine del giudice diminuisca gli effetti pregiudizievoli della

pubblicazione illegittima. Viceversa, laddove il fatto abbia già completamente esaurito tutte le sue

potenzialità dannose, il ricorso alla tutela urgente sarà inammissibile perché il pregiudizio si è già avverato.

Si sottolinea l’importanza sistematica del requisito dell’imminenza del pregiudizio, nella misura in cui tale

termine legittima l’adozione di provvedimenti urgenti aventi carattere inibitorio di una futura (e dunque

ancora eventuale) condotta del convenuto. 57

Importanza ancor maggiore riveste, nella qualificazione dei limiti della tutela d’urgenza, l’irreparabilità del

all’irreparabilità del pregiudizio può

pregiudizio. Subordinare la concessione del provvedimento urgente

essere considerato come una severa limitazione di tale forma di tutela.

Non sono mancate in dottrina prese di posizioni limitative della portata della norma. Si è talvolta ritenuto che

non fossero tutelabili in via d’urgenza le obbligazioni e i diritti potestativi, proprio sulla base del rilievo che

queste situazioni non sono suscettibili di subire pregiudizio irreparabile se non in linea di fatto, giungendo a

ritenere che gli unici diritti tutelabili ex art. 700 c.p.c. siano i diritti assoluti e i diritti che abbiano come

oggetto o tendano a conseguire un bene infungibile, dato che quando il bene è fungibile, non può mai

la possibilità di procurarsi un altro equivalente mezzo di soddisfazione dell’interesse minacciato.

escludersi

La dottrina più moderna non ha tardato ad adottare definizioni di pregiudizio irreparabile connotate da una

sostiene che l’irreparabilità del pregiudizio ricorre non solo

significativa elasticità. Andrioli, per esempio,

quando il danno non sia suscettibile di reintegrazione in forma specifica né risarcibile perché difetta

l’estremo subiettivo del torto risarcibile, ma anche le quante volte non solo la reintegrazione per equivalente

ma neppure il risarcimento e gli altri rimedi eccezionalmente apprestati dalla legge (come la pubblicazione

della sentenza) valgono in concreto ad attuare il diritto dedotto in giudizio.

portante per l’identificazione del periculum in mora non il

La dottrina è giunta ad individuare come elemento

diritto in se stesso, quanto la funzione che un determinato diritto è chiamato a svolgere (identificazione sotto

un profilo funzionale del periculum in mora nelle specie del danno imminente ed irreparabile). Da qui si è

sottolineata la centralità della persona titolare del diritto nella valutazione del periculum in mora. Finchè

l’irreparabilità del pregiudizio è considerata con esclusivo riferimento al diritto e non alla persona del titolare

del diritto, per il tramite della funzione che il diritto è destinato ad assolvere, tutti i criteri elaborati o

elaborabili saranno incapaci di porsi a quel livello di effettività in cui la misura cautelare dei provvedimenti

d’urgenza per definizione si pone. Tale funzione del provvedimento cautelare atipico rende questo istituto

particolarmente idoneo alla tutela di diritti a contenuto non patrimoniale (diritti della personalità, diritti

costituzionalmente protetti) così come di diritti a contenuto patrimoniale ma finalizzati al soddisfacimento di

esigenze non patrimoniali (diritto alla retribuzione) pur mantenendo la funzione di ovviare alle ipotesi in cui

il protrarsi dello stato di insoddisfazione del diritto renda eccessivo e non pienamente risarcibile il divario tra

il danno subito e il risarcimento in concreto conseguibile.

che ha reso facoltativa l’introduzione della causa di merito dopo

La modifica del 669 novies c.p.c.,

l’avvenuta concessione di un provvedimento d’urgenza o in generale di carattere anticipatorio, fornisce un

ulteriore indizio normativo del progressivo attenuarsi del requisito del periculum in mora: se il

provvedimento cautelare può sopravvivere anche senza alcun riferimento al successivo giudizio di merito,

ponendosi di fatto come alternativa al giudizio ordinario a cognizione piena, risulta difficile giustificare

l’esistenza di un filtro di ammissibilità dato dall’esistenza di un pregiudizio irreparabile.

severo Il requisito

dell’irreparabilità del pregiudizio non può essere del tutto annullato. Ragionando per assurdo il ritardo nel

soddisfacimento di qualunque diritto non è mai pienamente risarcibile poiché comunque il semplice

passaggio del tempo introduce un elemento che non è mai risarcibile per equivalente. Il pericolo insito in

un’esagerata relativizzazione del diritto è dunque quello di ritenere sempre esistente un pregiudizio

irreparabile. Che tale rischio non sia solo teorico è dimostrato dalla giurisprudenza che ha ammesso il ricorso

alla cautela urgente anche in ipotesi in cui il ricorrente ben avrebbe potuto con una modesta attività evitare

qualunque pregiudizio in attesa della sentenza di merito. Il problema per esempio si è posto in sede di

contestazione del diritto della SIP (oggi Telecom e all’epoca monopolista del servizio telefonico) ad ottenere

un certo aumento di canone telefonico in mancanza del cui versamento l’ente aveva provveduto a sospendere

l’erogazione del servizio. Nel caso di specie la tutela urgente venne concessa ordinando all’ente di riprendere

il servizio: ma contro tale decisione si può osservare che ben difficilmente il pagamento della bolletta

telefonica sia pure maggiorata avrebbe integrato in capo al ricorrente un pregiudizio imminente ed

irreparabile; in epoca recente un’analoga domanda cautelare è stata rigettata osservandosi che il ricorrente

avrebbe agevolmente potuto reperire analogo servizio da altri gestori del servizio di telecomunicazioni

evitando così il realizzarsi del paventato periculum in mora.

La dottrina e la giurisprudenza dominanti ricostruiscono il concetto di pregiudizio irreparabile in termini

relativi considerando tale il danno non facilmente o non integralmente riparabile all’esito del giudizio di

merito e che in tale valutazione viene in considerazione non solo il diritto oggetto immediato della domanda

cautelare, ma anche la funzione che tale diritto svolge in relazione ai concreti interessi del ricorrente.

L’anticipazione del contenuto Caratteristica peculiare del provvedimento d’urgenza

della sentenza di merito.

consiste nella possibilità di anticipare con esso tutti o taluno degli effetti della sentenza di merito.

58

Quanto ampia può essere l’anticipazione? La stessa sommarietà della cognizione cautelare e la sua intrinseca

provvisorietà dovrebbero indurre l’interprete a limitare l’integrale anticipazione della futura decisione in

merito: ciò in particolare laddove gli effetti del provvedimento d’urgenza siano idonei a determinare delle

mutazioni irreversibili dello stato di fatto. L’esigenza di fornire un assetto provvisorio alla situazione di fatto

in attesa della pronuncia definitiva di merito ha indotto alcuni autori a ritenere che il giudice del

provvedimento cautelare non sia vincolato ad emanare provvedimenti dello stesso tipo di quelli che

dovrebbero essere in futuro pronunciati in sede di sentenza definitiva, ma che anzi sia preferibile emanare

conservativi del diritto di cui si chiede la tutela. A fronte di un’anticipazione quantitativa del

provvedimenti talvolta possibile un’anticipazione

futuro provvedimento di merito, è qualitativamente diversa o

l’emanazione di un provvedimento di contenuto diverso rispetto alla futura sentenza di merito e funzionale

alla sua soddisfazione. Le misure cautelari tipiche previste dal nostro ordinamento riescono ad assicurare una

tutela quasi completa contro il pericolo di infruttuosità pratica della decisione di merito: appaiono rare le

ipotesi in cui con un provvedimento urgente possono venire disposte misure conservative del diritto di cui si

chiede tutela. Non si può tacere che chi ammette la possibilità di provvedimenti conservativi o parzialmente

anticipatori aventi contenuto diverso dalle domande di merito delle parti, sostanzialmente attribuisce al

giudice dell’urgenza il potere di dettare autonomamente un assetto provvisorio del rapporto: ciò che sembra

eccedere i poteri del giudice civile che deve sempre ritenersi vincolato al potere dispositivo delle parti.

Il contenuto del provvedimento d’urgenza può avere o meno carattere anticipatorio, ma in tale ipotesi esso

non può che anticipare parzialmente o totalmente il contenuto della futura (eventuale) sentenza di merito.

L’art.669 novies c.p.c. prevede che per i provvedimenti d’urgenza emessi ai sensi del 700 c.p.c. o anticipatori

degli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali e per i provvedimenti di

danno temuto emessi ai sensi del 688 c.p.c., non deve essere indicato il termine entro il quale iniziare la

causa di merito, la cui mancata instaurazione non conduce più all’inefficacia del provvedimento, quanto

invece alla sua perdurante esecutività del tempo. Tale innovazione non incide sull’identificazione

dell’oggetto della cautela urgente. Invero rimane fermo il limite tracciato dall’ultimo comma del 700 c.p.c.

che impone al giudice di modellare il contenuto del provvedimento cautelare per assicurare provvisoriamente

gli effetti della decisione sul merito. D’altro canto l’attenuazione del vincolo strutturale che si realizza tra

cautela e merito e la natura di tutela potenzialmente definitiva che si viene in tal modo a riconoscere alla

tutela urgente potrebbe reagire in senso estensivo anche sull’identificazione dell’oggetto della cautela stessa.

Se il provvedimento cautelare sarà sempre “stare per sé” senza il necessario puntello del futuro giudizio di

merito, riesce difficile negare che l’ampiezza dell’anticipazione possa coincidere con l’ampiezza della

possibile tutela ordinaria.

Quali sono gli effetti anticipabili in via d’urgenza? È necessario riferirsi ai contenuti delle sentenze di

cognizione ordinaria: alla ripartizione tra sentenze di mero accertamento, costitutive e di condanna.

degli effetti delle sentenze di mero accertamento. in via d’urgenza gli effetti di

_L’anticipazione L’anticipare

sentenze di mero accertamento è accolta in dottrina e da una parte di giurisprudenza con qualche dissenso.

in via cautelare viene proposta congiuntamente un’azione di mero accertamento collegata ad una

Spesso tipico esempio l’azione di nullità di un contratto proposta

domanda accessoria di condanna:

con un’azione di condanna alla restituzione di quanto prestato in esecuzione del contratto

cumulativamente

nullo. In tali casi il provvedimento anticiperà non tanto gli effetti della sentenza di mero accertamento della

nullità del contratto, quanto gli effetti della sentenza di condanna alle restituzioni. Anche la declaratoria della

nullità di un licenziamento può comportare ex art.700 l’emanazione di un provvedimento che anticipi la

condanna a carico del datore di lavoro di reintegrazione del ricorrente nel posto di lavoro. Alla stessa

categoria appartengono le inibitorie: ordini di non fare fondati sull’accertamento sommario dell’illegittimità

di un comportamento futuro; quel che si anticipa è un provvedimento di condanna a non fare.

richiesto provvedimento d’urgenza abbia come unico oggetto il mero

I problemi sorgono dove il

accertamento del diritto dell’istante. Con l’azione di mero accertamento l’attore tende ad ottenere la certezza

incontrovertibile l’accertamento

giuridica su un diritto oggetto di contestazione. Il fine è quello di rendere

del diritto dedotto in giudizio, ciò da cui consegue quella certezza giuridica che costituisce la specifica utilità

Bisognerà quindi chiedersi se l’intrinseca sommarietà e provvisorietà del

di tale mezzo di tutela.

cautelare non siano d’ostacolo al conseguimento di quella certezza giuridica che costituisce

provvedimento

oggetto specifico delle azioni di mero accertamento. Nell’art.700 non sono rinvenibili limiti di ammissibilità

di una pronuncia d’urgenza di mero accertamento: è vero che il mero accertamento di un diritto in sede

cautelare non può essere equiparato a quella massima certezza legale che solo la sentenza passata in

giudicato può assicurare, ma anche una certezza inferiore può bastare a soddisfare l’interesse del ricorrente.

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Il problema è dunque quello di verificare se il provvedimento cautelare di mero accertamento richiesto sia

idoneo ad evitare il pregiudizio imminente e irreparabile. Tale opinione trova un ulteriore argomento a

supporto nella potenziale definitività del provvedimento urgente.

Contro tale opinione si è eccepito che un tale provvedimento sarebbe del tutto inidoneo a produrre qualunque

effetto: non quello di dare luogo, in caso di inosservanza delle statuizioni del giudice, alla responsabilità ex

art.388.2 c.p., dal momento che non si tratta di un provvedimento eseguibile in senso proprio e che non

prescrive misure cautelari; non quello di fondare un giudizio di ottemperanza nei confronti della PA per il

quale si chiede un provvedimento passato in giudicato; non quello di fondare una responsabilità risarcitoria

della controparte. Il primo e il terzo motivo provano troppo, poiché simili valutazioni ben potrebbero farsi

a negarsi l’utilità di una

anche con riferimento alle azioni di mero accertamento ordinarie, giungendo così

categoria di azioni, comunemente utilizzate e pacificamente ammesse. Anche il secondo motivo, che si fonda

sull’impossibilità di promuovere un giudizio di ottemperanza è assai debole sia perché limitato alle sole

azioni di mero accertamento in sede cautelare nei confronti della PA sia perché si sottolinea la caratteristica

intrinseca dei provvedimenti di mero accertamento e cioè di essere insuscettibili di esecuzione forzata.

È difficile disconoscere che l’accertamento giurisdizionale, ancorchè sommario e provvisorio, dell’esistenza

di un diritto costituisce un forte elemento rafforzativo del diritto stesso, tale da non poter indurre ad uno

spontaneo adempimento e a scoraggiare comportamenti difformi da quanto accertato. A ciò si aggiunge che

una tutela cautelare anticipatoria dichiarativa della legittimità di un atto dello stesso ricorrente può svolgere

utili effetti come nel caso di anticipata valutazione della nullità di una clausola di un contratto societario.

Secondo la dottrina l’azione tesa alla costituzione,

_L’anticipazione degli effetti delle sentenze costitutive.

modificazione o estinzione di un diritto si fonda sull’esistenza del c.d. diritto potestativo, sul potere cioè di

ottenere da parte dell’attore la creazione ex novo, l’annullamento o la modificazione dello stato giuridico

preesistente. È una posizione giuridica strumentale alla modificazione giuridica da cui dovrebbe rimanere

concettualmente distinta. L’attuazione di un provvedimento costitutivo non richiede atti di esecuzione: gli

effetti della costituzione, modificazione o estinzione di un diritto si producono ex se. Ciò non toglie che

spesso ad un’azione costitutiva si colleghi un’azione di condanna ad essa subordinata: è frequente che ad una

prediale si accompagni un’azione

domanda tesa ad ottenere la costituzione coattiva di una servitù di

condanna tesa alla rimozione da parte del convenuto degli impedimenti all’esercizio della servitù stessa; così

anche ad una sentenza che dichiara l’annullamento di un contratto può conseguire l’accoglimento di una

domanda che condanni la controparte alla restituzione di quanto ottenuto in esecuzione dell’atto annullato.

Si potrebbe eccepire l’impossibilità di anticipare gli effetti di un diritto che ancora non esiste e alla cui

costituzione mira l’esercizio dell’azione: a tale rilievo si può replicare che il problema è solo quello di

anticipare alcuni o tutti gli effetti del diritto che verrà a nascere. La Cassazione ha statuito che i capi

condanna tori che accedono ai capi costitutivi della sentenza sono suscettibili di provvisoria esecuzione pur

non essendo la sentenza stessa ancora passata in giudicato. Si può dire che è ammissibile l’azione d’urgenza

avente ad oggetto l’anticipazione di alcuni degli effetti pratici delle sentenze costitutive. Esistono però alcuni

effetti propri delle sentenze costitutive che non possono essere anticipati in via d’urgenza: non potrà

eseguirsi la trascrizione di un diritto reale di servitù subordinata all’esistenza di una sentenza.

_L’anticipazione degli effetti delle sentenza di condanna. Nessuna questione sulla possibilità di anticipare gli

effetti propri della sentenza di condanna e in particolare sulla possibilità di ottenere un provvedimento

cautelare esecutivo idoneo a promuovere l’esecuzione forzata del diritto incorporato nel titolo e dunque

nella correlativa soggezione all’esecuzione a carico dell’ingiunto. Appare anche pacifico che sia possibile

anticipare in via d’urgenza anche la vista l’introduzione

condanna ad un facere infungibile del 614bis c.p.c.,

che ha previsto la possibilità di condannare il soccombente al pagamento di una somma di denaro per ogni

violazione o inosservanza dell’ordine del giudice ad un obbligo di fare o non fare aventi tali caratteristiche.

Vi sono però effetti della sentenza di condanna che non possono essere anticipati a mezzo di un

provvedimento cautelare:

Possibilità di iscrizione dell’ipoteca giudiziale espressamente subordinata dall’art.2818 c.c.

all’esistenza di una sentenza che porti la condanna al pagamento di una somma o all’adempimento di

altra obbligazione o al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente o ad altri provvedimenti

giudiziali ai quali la legge attribuisce tale effetto_ tra i quali non figura il provvedimento d’urgenza.

è la possibilità di ordinare in via d’urgenza la cancellazione della trascrizione della

Discussa

domanda giudiziale espressamente subordinata dal 2668 c.c. all’ordine giudiziale impartito con

sentenza passata in giudicato o la cancellazione di un’iscrizione ipotecaria illegittima, anche essa

subordinata al consenso della controparte o all’ordine impartito con sentenza passata in giudicato.

[grave lacuna dell’ordinamento che non appresta strumenti idonei a cancellare iscrizioni ipotecarie

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effettuate sulla base di titoli inidonei; si aggiunga poi il caso di trascrizione di domande giudiziali

infondate nel merito seppur rientranti in astratto nel novero di quelle trascrivibili. Non stupisce

quindi che la giurisprudenza abbia talvolta ordinato ex.art.700 al conservatore dei registri

immobiliari la cancellazione di ipoteche iscritte sulla base di provvedimenti a ci inidonei o abbia

disposto la riduzione di ipoteche iscritte per un importo eccessivo. Entro tali limiti questo

orientamento deve essere approvato rimanendo impossibile procedere con lo strumento della tutela

urgente alla cancellazione della trascrizione di una domanda manifestamente infondata ma rientrante

nel 2652 e 2653 c.c. dovendo rimanere fermo il limite del 2668 secondo il quale la cancellazione può

avvenire solo se consentita dalle parti interessate o ordinata con sentenza passata in giudicato].

Non potrà essere anticipato l’effetto secondario della sentenza di condanna costituito dalla

modificazione dell’eventuale prescrizione breve in prescrizione ordinaria decennale, effetto

anch’esso subordinato al passaggio in giudicato della sentenza di condanna

L’ammissibilità della tutela urgente previa disapplicazione di norme costituzionalmente illegittime e di

Può anticiparsi in via d’urgenza la tutela di una

quelle contrastanti con disposizioni comunitarie prevalenti.

situazione soggettiva disapplicando da parte del giudice dell’urgenza una norma che il ricorrente censuri di

illegittimità costituzionale? Vengono in potenziale conflitto norme di ordine costituzionale: da una parte, nel

nostro ordinamento il controllo di legittimità delle norme è affidato in via esclusiva alla Corte Costituzionale,

avendo i costituenti escluso un controllo diffuso di legittimità; dall’altra, è certo che non riconoscere al

dell’urgenza un simile potere potrebbe comportare una seria lacuna di tutela, in particolare qualora la

giudice

norma costituzionalmente illegittima comprima diritti soggettivi della personalità per definizione non

suscettibili di risarcimento per equivalente economico. Facendo leva su questo la dottrina ha ammesso

l’esistenza di un potere cautelare di disapplicazione della norma costituzionale illegittima ovviamente

specificando che il giudizio finale di costituzionalità dovrà comunque essere devoluto al giudice delle leggi a

seguito di rimessione da parte del giudice del merito. Non pare porre problemi l’ammissibilità della tutela

urgente a tutela di diritti conseguenti alla disapplicazione della normativa interna contrastante con quella

comunitaria, atteso che la disapplicazione della normativa interna a favore di quella comunitaria non ha

necessità di pronuncia formalmente caducatoria proveniente da un organo di controllo accentrato.

Esistenza nel nostro ordinamento di un potere generale di cautela. La dottrina si è chiesta se con i

provvedimenti cautelari urgenti sia stato introdotto nel nostro sistema un potere generale di cautela, inteso

come la possibilità da parte del giudice di tutelare in via cautelare qualsiasi diritto soggettivo. Se con ciò si

volesse sostenere che i provvedimenti cautelari urgenti realizzano autonomamente un potere generale di

cautela, tale affermazione verrebbe contraddetta dalla constatazione dei non secondari limiti che il 700 c.p.c.

pone all’ammissibilità del ricorso ai provvedimenti d’urgenza; per contro, qualora si consideri l’insieme dei

provvedimenti aventi funzione cautelare, è fuori dubbio che esista nel nostro ordinamento un generale potere

di cautela. Esso si pone in corrispondenza rispetto al principio dell’atipicità dell’azione ordinaria posta a

presidio di tutti i diritti e che trova nel nostro ordinamento fondamento costituzionale nell’art.24 Cost.

Si è prospettata l’opportunità di accentuare la tipicità del sistema cautelare mediante l’introduzione di nuove

tipici e ciò soprattutto allo scopo di sottrarre l’ammissibilità del ricorso alla tutela

figure di procedimenti

urgente all’esercizio di un potere discrezionale del singolo giudice, potere discrezionale che è invece

intrinseco alla formulazione di qualsiasi norma di chiusura. Su tale opinione si dissente per due motivi:

Con il provvedimento d’urgenza si possono solo anticipare gli effetti della sentenza di merito

ordinaria, ove vige il principio dell’atipicità del diritto d’azione: la ragione dell’accentuata

del giudice dell’urgenza rispetto a quello del merito risiede non tanto nella

discrezionalità

qualificazione dei presupposti oggettivi di concessione della tutela, quanto nella valutazione dei

requisiti del fumus boni juris e del periculum in mora nelle specie del danno imminente ed

è una discrezionalità ineliminabile e solo marginalmente subordinata all’atipicità della

irreparabile;

tutela erogabile. Contro abusi nell’esercizio dei poteri discrezionali del giudice l’unico rimedio

consiste nell’impugnazione del provvedimento.

L’emersione di nuove necessità cautelari è continua ed immanente nelle società moderne:

rischierebbe di essere un miraggio la completezza di un sistema cautelare integralmente sostenuto da

provvedimenti cautelari tipici, che dovrebbe pur sempre essere integrato con una norma di chiusura

simile all’art.700 c.p.c. 61

Capitolo VII: LE MISURE CAUTELARI A STRUMENTALITà ATTENUATA

Premessa. Se le misure cautelari sono caratterizzate da una notevole diversità tra loro, le forme del processo

come tendenzialmente unitarie. Eccettuata l’istruzione preventiva

cautelare si presentano - circostanza che si

giustifica considerata la sua peculiarità di essere diretta a salvaguardare non diritti sostanziali, ma il diritto

alla prova- rispetto alle altre misure cautelari vigono regole identiche quanto alla competenza, al

procedimento, al provvedimento conclusivo, ai controlli sullo stesso, regole dettate dal 669 bis c.p.c. Sotto

–ad

alcuni profili, (es. attuazione), si prevedono es. per i sequestri- deroghe alla disciplina generale.

Tale unitarietà si è parzialmente attenuata con la riforma del codice di rito del 2005. Prima di allora anche

sotto il profilo dei rapporti con il giudizio di merito, il quadro si presentava come unitario. La misura

cautelare poteva conservare effetto solo provvedendosi dopo la sua pronuncia ad instaurare la causa di

merito; in difetto era destinata a divenire inefficace e a scomparire dal mondo giuridico. Analogamente

avveniva se la causa di merito, anche se tempestivamente promossa, poi si estingueva. La riforma del 2005,

modificando il 669 octies c.p.c., ha innovato questo profilo escludendo che la misura cautelare richieda

sempre e necessariamente l’instaurazione della causa di merito e il successivo impulso della stessa fino a

pronuncia sull’esistenza del diritto cautelato.

giungere alla

Le misura cautelari, dopo la riforma, si atteggiano diversamente rispetto al giudizio di merito: mentre talune

continuano a postulare una decisione sul merito della controversia, altre sono state affiancate da questo

vincolo acquisendo una valenza autonoma indipendentemente dalla decisione sul merito che può mancare.

–competenza,

Il quadro oggi è più articolato. Se per gli aspetti più tipicamente procedimentali forme per

introdurre la domanda cautelare, caratteristiche del procedimento e del relativo provvedimento, controlli-

nulla è cambiato, sicchè siamo sempre in presenza di disposizioni che valgono indifferentemente quale sia la

misura cautelare che viene in questione, dal punto di vista dei rapporto con la causa di merito la situazione è

duplice: solo per talune misure cautelari la causa di merito è ancora richiesta. La conseguenza è che la

disciplina dell’inefficacia della misura cautelare, disciplinata dal 669 novies c.p.c., non ha più una valenza

generale, ma, almeno in parte, è destinata ad operare con riguardo a talune misure cautelari soltanto.

Caratteristiche essenziali delle misure cautelari a strumentalità attenuata. Le modificazioni introdotte dalla

riforma del 2005 incidono sul regime precedentemente vigente da un duplice punto di vista: da un lato

divengono inapplicabili ai provvedimenti d’urgenza, alle denunzie di nuova opera e di danno temuto, ai

provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito le regole poste dagli artt.669

octies (1’-6’comma), 669 novies (1’comma); dall’altro si sancisce l’insensibilità delle misure cautelari

predette all’eventuale estinzione del giudizio di merito laddove sia instaurato (art.669 octies 8’comma).

Tale innovazione non significa superamento totale della regola della strumentalità. Continua a permanere

infatti la subordinazione di tutte le misure cautelari all’esito della causa di merito come si evince dalla

parti e dall’altro dal 669 novies che

previsione che il giudizio di merito può comunque essere promosso dalle

è dichiarato inapplicabile limitatamente al comma 1’ ai provvedimenti d’urgenza, alle denunzie di nuova

opera e di danno temuto nonché ai provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di

merito. Si può continuare a parlare di strumentalità attenuata con riguardo alle misure cautelare idonee a

mantenere efficacia anche indipendentemente dalla proposizione della causa di merito.

L’innovazione

I precedenti: la disciplina cautelare in materia societaria. di cui si è detto non costituisce una

ma rappresenta l’estensione di un regime previsto per le controversie cautelari inerenti il

novità assoluta,

processo societario (disciplina oggi abrogata). Quest’ultima viene comunque ripresa dal codice di rito. La

disciplina cautelare in materia societaria aveva inciso sul regime previsto per le misure cautelari dagli

artt.669 bis c.p.c.: da un lato, derogando alla regola prevista dal 669 octies c.p.c., dichiarato inapplicabile ai

provvedimenti d’urgenza e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della decisione di

–tra

merito i quali rientravano anche le misure cautelari disciplinate dal codice civile e dalle altre leggi

dall’altro sancendo l’insensibilità di tali misure cautelari

speciali di cui parla il 669 quaterdecies c.p.c.-;

all’eventuale estinzione del giudizio di merito laddove questo fosse stato comunque instaurato.

previsione normativa aveva suscitato molti dubbi circa l’esatta individuazione delle misure cautelari

Questa

assoggettate al regime della strumentalità attenuata. Si discuteva se solo le misure cautelari aventi carattere

anticipatorio potessero fruire di questo regime o se ad esso fossero assoggettate anche misure cautelari non

anticipatorie; d’altra parte erano oggetto di dubbio gli esatti confini della categoria delle misure cautelari

anticipatorie. Sotto il primo profilo era controverso, con riferimento ai provvedimenti d’urgenza, se tutti

fossero assoggettati al nuovo regime indipendentemente dal loro contenuto o al contrario se la regola della

62

strumentalità attenuata valesse solo per quelli fra essi idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito:

soluzione che appariva preferibile non essendovi ragione di salvaguardare l’efficacia di ogni provvedimento

d’urgenza indipendentemente dal suo contenuto ponendo al contempo detto limite per le altre misure

cautelari assoggettate alla regola della strumentalità attenuata. La norma sanciva la distinzione tra misure

cautelari anticipatorie e conservative, ricollegando alla diversa natura una differente disciplina sul piano

della strumentalità. Tale distinzione poneva dei problemi: era discusso con riferimento alle misure cautelari

tipiche se il sequestro giudiziario non potesse essere qualificato come anticipatorio; si dibatteva se una

misura cautelare dovesse produrre effetti giuridici identici a quelli discendenti dalla sentenza di merito o non

qualificare come tale l’idoneità a produrre degli effetti idonei a soddisfare

potesse essere sufficiente per farla

la domanda di tutela fatta valere in sede cautelare: quando cioè la misura cautelare generasse degli effetti

corrispondenti a quelli che sarebbero potuti conseguire tramite la risoluzione definitiva della controversia.

L’individuazione delle misure cautelari a strumentalità attenuata: in particolare, dei provvedimenti

cautelari tipici. Delle misure cautelari tipiche fruiscono del regime della strumentalità attenuata i

provvedimenti regolati dall’art.700 c.p.c. e le denunzie di nuova opera o di danno temuto. Non sembra che il

contenuto di tali provvedimenti, anticipatorio o conservativo che sia, possa rilevare ai fini dell’applicabilità

delle regole della strumentalità attenuata. I dubbi posti con riguardo all’art.23 d.lgs. n.5 del 2003 non paiono

possibili di fronte al 669.6 octies c.p.c. Tale articolo, menzionando congiuntamente i provvedimenti

d’urgenza e gli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito,

consentiva di riferire la specificazione circa l’idoneità ad anticipare gli effetti della decisione di merito anche

ai provvedimenti d’urgenza; non avrebbe avuto giustificazione alcuna salvaguardare l’efficacia di ogni

–incondizionatamente

provvedimento di questo tipo ed indipendentemente dal contenuto anticipatorio o

conservativo- ponendo al contempo detto limite per le altre misure cautelari. Oggi il 669.6 octies c.p.c.

permette una simile conclusione. Se essa potrebbe essere ancora sostenuta con riguardo ai provvedimenti

d’urgenza non lo è sicuramente con riguardo alle denunzie. Non è consentito riferire alle misure cautelari

la previsione circa l’idoneità ad anticipare gli effetti della sentenza di merito sicchè

menzionate da ultimo,

nel momento in cui si deve escludere che simile carattere sia richiesto per la sopravvivenza delle denunzie

diviene incongruo ritenere che esso debba sussistere in relazione ai provvedimenti d’urgenza ex art.700 c.p.c.

Tal considerazione è confortata da un rilievo sistematico. Mentre per la denunzia di danno temuto il carattere

anticipatorio è considerato la sua struttura e finalità, non altrettanto può dirsi rispetto alla denunzia di nuova

opera. Questa ha come suo esito tipico la pronunzia di provvedimenti conservativi (divieto di prosecuzione

dell’opera intrapresa o le idonee provvidenze, cioè la cauzione, per il risarcimento del danno e per il

ripristino), mentre prevede solo raramente il ripristino, ammesso solo nel caso di violazione dell’ordine del

–in ma anche all’ordine

giudice; con la conseguenza che tale tutela particolare con riferimento alla cauzione,

di sospensione dei lavori che non incide su quanto già edificato- non può essere considerata anticipatoria.

Se il carattere anticipatorio non solo non è richiesto in relazione alle denunzie, ma sicuramente non ricorre

per quella di nuova opera, sarebbe contraddittorio ritenere che esso debba valere per i provvedimenti ex art.

700 c.p.c., i quali quindi sono sempre assoggettati alla regola della strumentalità attenuata indipendentemente

dal loro contenuto; a differenza da quanto si poteva ritenere riguardo alla disciplina cautelare del processo

l’irrilevanza del carattere anticipatorio

societario, la previsione normativa in esame porta a concludere per

dei provvedimenti cautelari tipici ai fini della loro soggezione alla regola della strumentalità attenuata.

Inoltre la distinzione tra misure cautelari anticipatorie e conservative ha perso importanza con riguardo a

Mentre la previsione dell’art.23 poteva essere letta come riferibile a tutte le

tutte le misure cautelare tipiche.

misure cautelari, comprese quelle tipiche, la diversa previsione del 669.6 octies c.p.c. che fa riferimento agli

altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito con la specificazione che

si tratta solo di quelli previsti dal codice civile o da leggi speciali, lo ha escluso. Le misure cautelari tipiche

non considerate nel 669.6 octies c.p.c. non sono mai sottoposte alla disciplina della strumentalità attenuata.

–conservativi sempre l’instaurazione della causa di

Ciò comporta che i sequestri e giudiziari- richiederanno

merito per non perdere efficacia. Il nuovo regime sull’inefficacia trova applicazione, con riguardo alle

misure cautelari tipiche previste dal codice di rito, in funzione del tipo di misura cautelare, cioè del nomen di

ciascuna e non del suo contenuto. –che

Ci si domanda se, alla luce della previsione normativa dettata per la denunzia di nuova opera prevede,

tra i provvedimenti provvisori che possono essere pronunciati a seguito della sua proposizione, l’imposizione

di una cauzione- possano farsi rientrare tra i provvedimenti idonei a sopravvivere indipendentemente dalla

proposizione della causa di merito anche quelli di questo tipo. La risposta dipende dal contesto nel quale si

essere imposta quando viene disposta un’altra misura cautelare.

inserisce la cauzione: questa può La

63

cauzione sarà quindi misura accessoria ad altra; con l’ulteriore conseguenza che la cauzione seguirà il regime

– sia pronunciata nell’ambito

a strumentalità piena o attenuata- della misura cautelare cui inerisce. Laddove

di misure cautelari sottratte alla necessità dell’instaurazione della causa di merito (es. cauzione disposta

nell’ambito di un procedimento ex.art.700 c.p.c.) essa sopravviverà indipendentemente dalla proposizione

di merito. Il contrario avverrà laddove venga pronunciata nell’ambito di una misura cautelare a

del giudizio

strumentalità piena (come se acceda ad un provvedimento di sequestro). Identica sarà la soluzione nel caso di

misure cautelari atipiche: decisivo sarà sempre il regime della misura cui la cauzione accede. Infine, qualora

la cauzione costituisca, nell’ambito di una tutela cautelare atipica, un provvedimento autonomo, essa non

potrà sopravvivere in assenza della causa di merito, non essendo qualificabile come misura idonea ad

anticipare gli effetti della sentenza di merito.

Gli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito. Se il carattere

anticipatorio ha perso rilievo con riguardo alle misure cautelari tipiche, esso rimane determinante ai fini

dell’applicazione della disciplina della strumentalità attenuata ai provvedimenti cautelari previsti dal codice

civile o da leggi speciali. Con riguardo ad essi elemento determinante è che siano idonei ad anticipare gli

sentenza di merito. Si ripropongono i dubbi relativi all’art.23 con riguardo alla distinzione tra

effetti della

misure cautelari anticipatorie e conservative. Una lettura estensiva appare preferibile, il carattere

anticipatorio deve essere inteso in maniera ampia: pur se la misura cautelare non coincida con la decisione di

merito in funzione della quale è stata richiesta, potrà essere idonea a fruire del regime di strumentalità

attenuata. I provvedimenti che sospendono gli effetti di un atto o che inibiscono di proseguire nel

comportamento contestato rimarranno stabili, indipendentemente dall’instaurazione del giudizio di merito. A

favore di ciò giocano plurimi elementi: da un lato il fatto che la previsione normativa pone l’accento sugli

effetti della sentenza di merito più che sulla statuizione contenuta nella stessa con il risultato che anche

misure cautelari aventi un contenuto diverso da quello di tale decisione, quando ne garantiscano gli effetti,

cioè un risultato pratico sostanzialmente equivalente, rientreranno nel 669.6 octies c.p.c. Tal conclusione è

conforme alla ratio della norma. Se essa è quella di non costringere le parti contendenti ad instaurare un

–essendo soddisfatta del risultato conseguito e l’altra

giudizio di merito che sarebbe inutile una convinta di

non poter avere una statuizione diversa in sede di merito- tale finalità è realizzata quando il provvedimento

anticipatorio consenta di ottenere un risultato equivalente a quello conseguibile con la sentenza.

In tal senso vi è una chiara scelta legislativa: le misure cautelari emanate in sede di denuncia di nuova opera

conservano efficacia nonostante non abbiano necessariamente carattere anticipatorio della statuizione che

concluderà il giudizio di merito dove instaurato. La strumentalità attenuata appare applicabile ad ogni

misura cautelare che generi degli effetti non necessariamente identici, ma praticamente corrispondenti a

quelli che si sarebbero potuti conseguire tramite la risoluzione definitiva della controversia. Il limite a tale

è rappresentato dalla circostanza che l’anticipazione degli effetti non va valutata in una

lettura estensiva

prospettiva soggettiva, ma oggettiva: non sarà sufficiente a far qualificare una misura cautelare come

anticipatoria il fatto che colui che l’ha ottenuta se ne ritenga soddisfatto, ma sarà necessario che essa sia

oggettivamente anticipatrice degli effetti della decisione di merito, intesi nella prospettiva di sopra. Poiché la

decisione circa l’eventuale inefficacia della misura cautelare è demandata ad un terzo il relativo esame non

potrà che svolgersi secondo parametri obiettivi essendo irrilevanti gli intendimenti soggettivi di parte.

Il regime delle misure cautelari a strumentalità attenuata.

_Fase introduttiva e provvedimento. Il fatto che la misura cautelare non sia destinata ad essere seguita

necessariamente dal giudizio di merito, non incide sulla fase introduttiva del processo cautelare.

Continueranno a trovare applicazione le norme degli artt.669 bis, 669 ter, 669 sexies c.p.c., con la

conseguenza che nulla muta quanto alla forma della domanda e alle modalità di designazione del giudice

delegato. Dovrà essere individuata la futura causa di merito in funzione della quale il provvedimento

cautelare è richiesto perchè non solo la determinazione della competenza per la fase cautelare discende

dall’essere il giudice adito competente per il merito (indipendentemente dal fatto che il processo di merito

debba o meno essere instaurato), ma proprio in relazione all’azione di merito è possibile valutare la

della richiesta misura cautelare. L’art.669.6 octies c.p.c. sancisce che “ciascuna parte può iniziare

fondatezza

il giudizio di merito”: il giudizio di merito in funzione del quale viene richiesta la tutela cautelare deve essere

enunciato nel ricorso cautelare onde consentire anche alla parte convenuta in tal giudizio di poter instaurare

la fase di merito quale prospettata dal richiedente la tutela cautelare (così da far venir meno la misura

cautelare concessa in caso di reiezione della domanda di merito). La domanda cautelare, anche se relativa ad

una misura a strumentalità attenuata, varrà ad interrompere la prescrizione con riguardo al diritto azionato

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rientrando tra quelle conservative; varrà ad impedire la decadenza se a tal fine sia richiesto un mero atto di

esercizio del diritto essendo tale anche una domanda di tutela provvisoria qual è quella cautelare.

Quanto all’ordinanza che concede la misura cautelare (ferma restando la disciplina del 669 septies c.p.c. per

quella a contenuto negativo) essa non dovrà né qualificare la misura concessa come a strumentalità attenuata

piuttosto che piena, né fissare alcun termine per l’instaurazione del giudizio di merito, quando si tratti di

provvedimenti di urgenza, di denunzia di nuova opera o di danno temuto, nonché di altri provvedimenti

cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito. Difetta in capo al giudice della cautela il

relativo potere. Se il provvedimento di concessione della misura cautelare, errando, fissi l’anzidetto termine,

nonostante l’instaurazione della causa di merito non sia richiesta (o non lo fissi dove necessario) prevarrà

comunque il regime legislativo: poiché 669.6 octies c.p.c. è chiaro nell’escludere la necessità della causa di

merito per conservare efficacia ai provvedimenti in esso considerati quando ci si trovi di fronte a tali

provvedimenti, la regola della strumentalità attenuata è destinata comunque ad operare, indipendentemente

dalla qualificazione attribuita dal giudice al singolo provvedimento.

Ciò comporta che non sia proponibile il reclamo ex. art. 669 terdecies c.p.c. contro la statuizione con la quale

il giudice fissi erroneamente il termine per l’instaurazione del giudizio di merito. Infatti non sembra

ammissibile il reclamo contro una statuizione non solo di dubbia valenza cautelare, ma soprattutto priva di

ogni carattere precettivo per la parte interessata.

Nella situazione simmetrica ed opposta, di omissione della fissazione del termine laddove il giudizio di

merito sia necessario per evitare l’inefficacia, troverà applicazione il termine stabilito dal 2’ comma

dell’articolo in questione.

Quanto alle spese della fase cautelare promossa ante causam l’art.669.7 octies c.p.c. dispone nel senso che il

prima dell’inizio della causa di merito

giudice, quando emette uno dei provvedimenti di cui al sesto comma

provvede sulle spese del procedimento cautelare. Se il provvedimento sull’istanza cautelare richiesta ante

causam sia di rigetto, esso dovrà sempre contenere la liquidazione delle spese indipendentemente dal fatto

che la misura cautelare richiesta sia a strumentalità piena o attenuata; mentre analoga statuizione sarà

possibile solo in questo secondo caso, qualora il provvedimento sia di accoglimento. Nessuna pronuncia

sulle spese è invece richiesta, indipendentemente dalla natura della misura cautelare e dal fatto che sia

accolta o rigettata, quando la cautela è richiesta in corso di causa.

Questo regime delle spese impone al giudice cautelare di dare una qualificazione del suo provvedimento.

dell’instaurazione della

Qualificazione che non potrà ritenersi come decisiva al fine di stabilire la necessità

causa di merito essendo la sussunzione di un provvedimento cautelare tra quelli a strumentalità piena

piuttosto che attenuata indipendente dalle valutazioni del giudice che lo pronuncia, ma conseguente

all’esistenza delle condizioni del 669.6 octies c.p.c.

L’eventuale errore del giudice circa l’esistenza dei presupposti per la pronuncia o meno sulle spese potrà

essere oggetto delle doglianze della parte interessata. Così, qualora la statuizione sulle spese sia emessa in

relazione alla concessione di una misura cautelare a strumentalità piena oppure faccia difetto nel caso di

provvedimento a strumentalità attenuata, l’errore potrà essere fatto valere tramite il reclamo, oggi

proponibile anche con riferimento al solo capo sulle spese, attesa la modifica apportata dalla legge 69/2009

all’art.669 septies c.p.c. Non sembra possibile sollevare la questione nel successivo giudizio di merito anche

quando esso sia necessario perché la misura cautelare possa conservare efficacia: il giudice investito di tale

procedimento non è chiamato a sindacare la fondatezza della statuizione pronunciata in sede cautelare,

valutazione riservata in via esclusiva al giudice del reclamo. In conseguenza la pronuncia sulle spese

erroneamente emessa dal giudice della cautela, come quella erroneamente omessa, se non censurate con il

reclamo, sono destinate a non poter più essere messe in discussione.

Delicato il problema se il giudice di merito, cui sarebbe riservata la statuizione sulle spese della fase

cautelare, quando oggetto di questa sia stata una misura cautelare a strumentalità piena, possa perdere tale

suo potere a seguito dell’erronea pronuncia in argomento da parte del giudice della cautela. La risposta

affermativa pare preferibile. Se si ritiene che la statuizione sulle spese sia assistita dall’autorità della cosa

giudicata, bisogna dire che sul capo delle spese della fase cautelare il giudice del merito non potrà più

pronunciare, ostandovi il giudicato. la parte non ha l’onere di

_Efficacia e stabilità. Di fronte ad un provvedimento a strumentalità attenuata

promuovere il giudizio di merito. Il provvedimento cautelare manterrà efficacia indipendentemente

dall’instaurazione di detto giudizio. Quanto alla valenza di tale efficacia, l’art.669.9 octies c.p.c. sancisce che

l’autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso processo. Questo provvedimento, oltre

ad essere sprovvisto dell’efficacia di giudicato sarà inidoneo ad avere carattere vincolante in altre sedi

processuali. La misura cautelare non seguita dal giudizio di merito vincola esclusivamente le parti con

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riferimento alla singola pretesa riconosciuta, così che la sua valenza non potrà estendersi ad altri processi,

le stesse parti, compreso l’eventuale giudizio di merito, ove venisse istaurato.

nemmeno tra Dopo la

pronuncia della misura cautelare a strumentalità attenuata si genera una situazione che può essere equiparata

a quella attribuita al possessore: una situazione di fatto destinata a protrarsi fino a quando non vi sia un

intervento dell’autorità giudiziaria che su di essa incide. Non è attribuibile a tale misura cautelare né

un’efficacia di accertamento né la capacità di costruire, modificare o estinguere dei rapporti giuridici.

L’efficacia della misura cautelare a strumentalità attenuata è destinata a permanere finchè essa non sia

oggetto di modifica o revoca, come discende dal 669 decies, o fino a quando non venga pronunciata una

sentenza che riconosca l’inesistenza del diritto a tutela del quale era stata pronunciata la misura cautelare.

Tale sentenza potrà essere pronunciata nel giudizio previsto dal 669 octies qualora instaurato. Sarà poi

idonea a provocare l’inefficacia della misura a strumentalità attenuata la sentenza pronunciata a seguito di

una domanda di accertamento negativo del diritto cautelato come in conseguenza di un’azione di ripetizione

dell’indebito, in relazione alle somme corrisposte in forza del provvedimento cautelare, allegando e

dimostrando l’inesistenza del diritto a cautela del quale la misura cautelare è stata concessa. Da escludere la

proponibilità dell’opposizione all’esecuzione in caso di attuazione del provvedimento a strumentalità

attenuata e ciò anche se si tratti del pagamento di una somma di denaro. Ciò comporterebbe un riesame della

misura cautelare precluso in tale sede in quanto possibile solo per mezzo del reclamo.

Se il giudizio di merito è sottratto al giudice italiano la misura cautelare a strumentalità attenuata sarà

caducata a seguito della pronuncia arbitrale o della sentenza del giudice straniero che dichiarino inesistente il

diritto cautelato. Situazione delicata quando la misura cautelare a strumentalità attenuata sia stata

pronunciata per vietare un comportamento al quale l’inibito era tenuto in ragione di un’autonoma

obbligazione assunta nei confronti di un terzo. In tali casi il soggetto che ha emesso la garanzia (es.banca) e

che è stato destinatario di un provvedimento d’urgenza che gli inibisce di pagare si vede poi di frequente

convenuto davanti ad una giurisdizione estera dal beneficiario che ha invano escusso la garanzia stante

l’intervenuta pronuncia dell’inibitoria italiana. Si potrà verificare che davanti al giudice estero la banca

venga condannata a pagare proprio in ragione di quella garanzia il cui adempimento è stato inibito dal

giudice italiano. Nessuna questione se al giudizio straniero è possibile far partecipare colui che ha ottenuto

l’inibitoria in Italia poiché in questo caso la misura cautelare a strumentalità attenuata sarà travolta dalla

decisione di merito che disconosca l’esistenza del diritto cautelato, ma spesso ciò non è possibile sia per il

carattere autonomo della garanzia che crea un rapporto esclusivamente tra banca e beneficiario sia per le

specifiche previsioni procedimentali degli ordinamenti stranieri. In tale ipotesi la banca si trova destinataria

di ordini antitetici e incompatibili che discendono sia dall’inibitoria che mantiene la propria efficacia in

a chi tale inibitoria ha richiesto; dall’altro dalla condanna

difetto di una pronuncia di merito opponibile

pronunciata nella causa promossa dal beneficiario della garanzia autonoma. Unica soluzione è quella della

revoca della misura cautelare dovendosi ritenere che la condanna pronunciata all’esito del giudizio di merito,

anche se non in contraddittorio con chi ha richiesto il provvedimento di urgenza, concreti quel mutamento

nelle circostanze che giustifica la revoca del provvedimento cautelare.

Al di fuori di queste situazioni la misura cautelare a strumentalità attenuata è dotata di stabilità.

_Rapporti con il giudizio di merito. Se la parte intende instaurare il giudizio di merito non avrà dei termini

perentori da osservare stante l’inapplicabilità, ai provvedimenti a strumentalità attenuata, del 669.6 octies. La

causa di merito potrà dunque essere proposta sino a quando il diritto sia azionabile alla stregua delle norme

in tema di prescrizione o decadenza. Se la causa viene promossa, la sorte della misura cautelare sarà

disciplinata dalle norme sul procedimento cautelare uniforme, salvo mantenere efficacia se sopravvenga

l’estinzione del giudizio di merito. La decisione di merito che dichiari inesistente il diritto a cautela del quale

l’inefficacia e a dare le disposizioni per

la misura cautelare è stata concessa, provvederà a dichiararne

ripristinare la situazione precedente. Nel caso di omissione, pronuncerà il giudice che ha emesso il

provvedimento cautelare. Nel caso la causa di merito venga decisa in rito e quindi non sia dichiarato

inesistente il diritto a cautela del quale la misura cautelare è stata concessa si ritiene prevalentemente che le

conseguenze sul provvedimento cautelare a strumentalità attenuata dipendano dal tipo di vizio che ha

impedito la decisione nel merito. Ove esso attenga alla causa di merito, come nel caso di nullità della

citazione, la decisione sarebbe irrilevante ai fini della sopravvivenza della misura cautelare; al contrario

questa dovrebbe venire meno se l’impedimento o il vizio processuale le siano riferibili. Tal soluzione non

convince. A parte le difficoltà pratiche (stabilire volta per volta la valenza rispetto alla misura cautelare del

tipo di vizio che ha precluso la decisione nel merito) essa non trova un preciso fondamento normativo. Da un

sorretta dalla lettera della legge, facendo l’art.669.3 novies esclusivo riferimento alla decisione di

lato non è

merito quale situazione che giustifica la dichiarazione di inefficacia, dall’altro non appare in sintonia con il

66

sistema che molto spesso risolve i vizi processuali in cause di estinzione del processo, cioè proprio una

situazione che non comporta inefficacia della misura cautelare a strumentalità attenuata.

D’altra parte il controllo sul provvedimento che chiude il giudizio cautelare è confidato al reclamo nei

termini perentori per tale rimedio previsti; ammettere che la misura cautelare possa essere caducata perché la

causa di merito viene decisa in rito, in ragione di un vizio processuale astrattamente configurabile anche

rispetto al provvedimento cautelare, peraltro non fatto valere con le forme e nei tempi previsti, significa

scardinare il sistema dei controlli predisposto dal legislatore. Il giudice di merito non è chiamato a

riesaminare i presupposti per la pronuncia della misura cautelare e d’altra parte i vizi processuali sono

soggetti a rigorose regole preclusive che non si sa immaginare perché dovrebbero sopravvivere alla

conclusione del giudizio cautelare. È difficile trovare un fondamento alla soluzione ricordata sopra.

Piuttosto, l’insensibilità della misura cautelare a strumentalità attenuata rispetto alla sentenza che decide, per

ragioni di rito, la causa instaurata per ottenere una sentenza sul merito può trovare un correttivo nella

medesima. L’esser stato evidenziato, dal giudice

possibilità di richiedere la modifica o la revoca della misura

chiamato a decidere il merito, un vizio di rito che avrebbe potuto incidere sulla concessione della misura

cautelare, costituisce un mutamento nelle circostanze tale da legittimare l’applicazione del 669 decies c.p.c.

Accogliendo la tesi criticata, ogni volta che si tratti di dichiarare inefficace una misura cautelare in funzione

di una decisione in rito, pronunciata per motivi processuali potenzialmente idonei ad incidere anche sulla

ricorrere al 669.2 novies che in caso di contestazione circa l’inefficacia viene a

misura cautelare, bisognerà

risolversi in un ordinario giudizio di cognizione. Al contrario, ritenendo applicabile il 669 decies si opererà

con le forme più snelle previste da detta disposizione.

Nel giudizio di merito eventualmente instaurato, il provvedimento cautelare non può avere alcun effetto in

quanto l’autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso processo. Mancando a questo

provvedimento ogni efficacia in altri processi, anche tra le stesse parti, appare chiaro come lo stesso sia

chi sia il litigante cui spetti l’onere

inidoneo ad esplicare effetti anche nel giudizio di merito. Ciò incide sul

della prova nel giudizio di merito instaurato dopo la concessione di una misura cautelare a strumentalità

attenuata. Nessuna questione se l’iniziativa viene assunta dalla parte che ha richiesto ed ottenuto la misura

cautelare. Questa parte è legittimata ad instaurare la causa di merito nonostante abbia visto accolte le proprie

domande in sede cautelare. Essa potrà aver interesse, dopo aver ottenuto la tutela provvisoria, ad ottenere la

tutela ordinaria, caratterizzata dal giudicato. Né il fatto di aver già ottenuto una tutela provvisoria potrà

incidere sulla nuova richiesta di tutela neppure con riferimento alla liquidazione delle spese processuali del

giudizio ordinario che dovrà seguire secondo gli ordinari criteri della soccombenza, stante il diritto della

parte di ottenere la tutela ordinaria anche dopo aver conseguito quella provvisoria.

In tal caso la posizione di attore, sia nel processo cautelare sia in quello di merito, spetta sempre al medesimo

soggetto. Potrà però verificarsi che l’iniziativa per l’instaurazione della causa di merito venga assunta dal

soggetto che, soccombente in sede cautelare, in cui era stato convenuto, voglia instaurare il giudizio di

merito per far valere con le forme del giudizio ordinario le sue ragioni. Il sistema introdotto con la riforma

sposta dall’attore al convenuto l’interesse ad iniziare il processo a cognizione piena; ci si è chiesti se laddove

il processo sia iniziato dal destinatario passivo della misura cautelare l’onere della prova graverà su questi,

che sarà tenuto all’onere di provare l’insussistenza del diritto già accertato esistente a livello di fumus o

invece sul convenuto formale che ha richiesto e ottenuto il provvedimento cautelare anticipatorio.

La risposta deve essere in questo senso. Nel momento infatti in cui si priva di ogni autorità il provvedimento

da quello all’esito del quale è stato pronunciato, si esclude anche che chi l’ha

cautelare in processi diversi

ottenuto possa valersene per alterare le ordinarie regole in tema di onere della prova. In conseguenza la prova

dei fatti costitutivi del diritto oggetto della misura cautelare, continuerà a gravare su chi ha ottenuto il

provvedimento cautelare, poi rimesso in discussione in sede di merito, indipendentemente dalla parte che

abbia assunto l’iniziativa processuale; similmente a quanto avviene nel procedimento di opposizione al

decreto di ingiunzione. Tal soluzione trova conforto anche nel 669.6 octies: quando questa disposizione

afferma che ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito mostra di riferirsi non ad una qualsiasi azione di

accertamento negativo, ma proprio al giudizio previsto per fare accertare il proprio diritto, da chi abbia

ottenuto una misura cautelare; anche sotto questo profilo sembra giusto immaginare una sequenza tra

d’ingiunzione e quello

giudizio cautelare e di merito corrispondente a quella che ricorre tra il procedimento

di opposizione dal punto di vista dell’onere della prova.

Qual è il grado di reciproca autonomia riguardo i rapporti tra giudizio cautelare e di merito? La riforma del

1990 nell’introdurre gli articoli 669 bis e ss. aveva costruito il giudizio cautelare ante causam e quello

successivo di merito come autonomi anche se legati da un vincolo di strumentalità. Tale autonomia risulta

rafforzata a seguito della riforma che ha introdotto le misure cautelari a strumentalità attenuata non essendo

67

in questi casi neppure più necessaria l’instaurazione del processo di merito. In realtà la giurisprudenza in

molti casi ha interpretato diversamente questo rapporto tendendo a rafforzare l’aspetto dell’unitarietà rispetto

a quello dell’autonomia tra i due giudizi cautelari e di merito. È stato per esempio affermato che la procura

valida per il giudizio cautelare vale anche per il giudizio di merito che la notificazione dell’atto di citazione

introduttivo del giudizio può essere compiuta nel domicilio eletto per la fase cautelare fino ad affermare che

l’individuazione del giudice compete per il procedimento cautelare ante causam determina anche, nel caso di

concessione del richiesto provvedimento, l’individuazione del giudice competente per la fase di merito; e

che, ai fini della decorrenza della litispendenza, nel caso che la causa di merito sia stata introdotta dopo la

pronuncia della misura cautelare, si deve tener conto della data di instaurazione del procedimento cautelare.

Tali problemi non hanno una risposta unitaria. Si potrebbe ammettere che la procura rilasciata per il giudizio

cautelare possa valere anche per quello di merito, se ciò è previsto, mentre più perplessi lascia un’identica

conclusione se nulla nella procura si è affermato in proposito. Se nelle misure cautelari a strumentalità piena

si può ritenere che la procura sia rilasciata anche per il successivo giudizio di merito, stante l’indispensabilità

dello stesso, questa conclusione appare più difficile da giustificare quando il giudizio di merito non sia

richiesto ai fini di preservare gli effetti della misura cautelare. In tali casi sembra imporsi risposta negativa.

Al contrario sembra legittima la conclusione che l’atto introduttivo nel merito possa essere notificato nel

domicilio eletto per il giudizio cautelare laddove tale elezione di domicilio sia contenuta in una procura alle

liti conferita anche per la fase di merito. Quanto alla competenza per il merito non vi è alcuna ragione per

fase cautelare stante l’indiscutibile autonomia tra i due

considerarla dipendente da quanto avvenuto nella

giudizi; mentre dubbio è il tema della litispendenza. Con riferimento alle misure a strumentalità attenuata la

conclusione di farla retroagire all’instaurazione del procedimento cautelare sembra particolarmente difficile

da sostenere attesa la mancanza del termine entro cui instaurare il giudizio di merito, con la conseguenza che

si rischierebbe di avere una situazione di litispendenza latente in attesa della sempre possibile proposizione

della causa di merito. 68

Capitolo VIII: GIURISDIZIONE E COMPETENZA

La L.353/1990 ebbe lo scopo di eliminare le discordanze normative che avevano caratterizzato

l’applicazione dei provvedimenti cautelari per i quali erano previsti autonomi procedimenti di concessione.

ha mantenuto la possibilità di promuovere l’azione

La riforma, istituendo un unico procedimento cautelare,

cautelare sia anteriormente al procedimento di merito sia incidentalmente allo stesso.

Fra i principali intenti del nuovo processo cautelare vi era quello di accentuare il carattere strumentale della

misura cautelare, esasperando da un lato il collegamento con il giudizio di cognizione al punto tale da

determinare l’inefficacia della misura ogni volta che il giudizio di merito non fosse completamente svolto o

nemmeno instaurato, e stabilendo dall’altro la coincidenza fra la competenza del merito e la competenza

cautelare. Lo stretto legame tra il procedimento cautelare e il procedimento di merito non ha costituito un

deve ricadere sulle ipotesi in cui si fa ricorso al giudice

principio assoluto esente da eccezioni: l’attenzione

quando il giudizio di merito rientri nell’ambito della

ordinario per ottenere una misura cautelare,

giurisdizione straniera, quando l’azione civile sia stata esercitata o trasferita nel processo penale, quando la

controversia di merito sia affidata agli arbitri. In tale ipotesi la misura cautelare presentava e presenta

un’autonomia procedimentale indiscutibile, che a fronte della possibilità di escludere il giudizio di merito per

i provvedimenti a contenuto anticipatorio, stimola la verifica che individua la configurabilità di una categoria

di provvedimenti cautelari indipendenti ed autonomi sotto il profilo procedimentale dalla giurisdizione

può essere conflittuale con l’opposta dipendenza

ordinaria. Non è facile verificare se l’autonomia

procedimentale caratterizzante il procedimento cautelare in collegamento con il procedimento di cognizione.

ricomprendere all’interno

Si era già tentato di analizzare le problematiche scaturenti dalla scelta legislativa di

di un’unica categoria un procedimento cautelare autonomamente proposto rispetto alla causa di merito ed un

procedimento cautelare collegato con il procedimento di cognizione; si era verificato se la possibilità di

richiedere la misura cautelare, sia prima che durante la pendenza del giudizio di merito, andasse ad incidere

ripartizione all’interno di un’unica categoria

sulla struttura del procedimento cautelare e se questa

permettesse di omogeneizzare le soluzioni al fine di evitare dualismi e contrasti determinati anche solo dalla

diversa tempistica di volta in volta scelta per far ricorso alla tutela cautelare.

A fronte di un intervento legislativo che lasciava aperti dei problemi sono intervenuti apporti della Corte

Costituzionale, della giurisprudenza e della dottrina, ulteriori successivi interventi legislativi aventi ad

oggetto i nuovi riparti di competenza (giudici di pace e tribunale), i nuovi confini della giurisdizione

straniera, la riforma del processo amministrativo e la collocazione di un provvedimento cautelare ad ampio

contenuto. L’allargamento del potere cautelare del giudice ordinario anche alle controversie devolute

all’arbitrato irrituale e la possibilità che i provvedimenti cautelari anticipatori (provvedimento d’urgenza e

denuncia di nuova opera e di danno temuto) sopravvivano anche nel caso in cui il procedimento di merito

non venga instaurato o non addivenga a sentenza, hanno comportato un cambiamento rispetto alla previgente

collegamento fra cautelare e merito. Se è palese che l’estensione del potere

scelta finalizzata a sottolineare il

cautelare del giudice ordinario alle controversie devolute all’arbitrato irrituale incida sugli aspetti di

giurisdizione e competenza, l’ulteriore innovazione legislativa non intacca la disciplina sulla competenza.

Bisognerà anche chiedersi se, sotto il profilo della giurisdizione e della competenza, emergono rilievi diversi

a seconda del contenuto che i provvedimenti cautelari presentano. In passato l’assoluta strumentalità del

Il procedimento cautelare sotto il profilo della giurisdizione.

provvedimento cautelare sembrava un ostacolo al fine di individuare una giurisdizione cautelare autonoma

da quella ordinaria. Il legislatore del 1990 non aveva dedicato un’attenzione esplicita al tema della

giurisdizione cautelare, ma attraverso l’individuazione dei criteri di competenza aveva imposto precisi limiti

all’esercizio della tutela cautelare e aveva ridefinito i confini entro i quali poteva essere esercitata. Appariva

delineare accanto all’assoluta strumentalità (coincidenza di competenza e inefficacia del

contraddittorio

cautelare per omessa instaurazione del giudizio di merito) un potere cautelare svincolato dal potere di

cognizione ordinaria. Il collegamento fra procedimento di merito e provvedimento cautelare imponeva

l’esclusione di una giurisdizione cautelare autonoma inquadrando le misure cautelari come una

sottocategoria della giurisdizione ordinaria; nonostante ciò la ridefinizione dei poteri cautelari del giudice

ordinario, pur sfornito di giurisdizione di merito, sollecitava il riconoscimento di una giurisdizione cautelare

come categoria a sé stante. Il legislatore è così intervenuto ad ampliare il potere cautelare del giudice

ordinario e a riconoscere la possibilità di autonomia dei provvedimenti cautelari anticipatori dal giudizio di

(si parla di strumentalità attenuata), imponendo all’interprete il compito di affrontare il contrasto.

merito 69

L’attuale previsione di diverse discipline caratterizzanti i provvedimenti cautelari conservativi e quelli

anticipatori impone di verificare quali diverse conseguenze derivino ai provvedimenti cautelari dalle vicende

del giudizio di merito, fino a che punto la strumentalità imponga al provvedimento cautelare di essere

totalmente dipendente non tanto dagli esiti della tutela di merito, quanto dalle vicende che la caratterizzano.

La giurisdizione cautelare e la giurisdizione straniera. Il 669.3 ter individua la competenza del giudice

quando la causa di merito rientra nell’ambito

italiano, nel luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento,

di una giurisdizione straniera. Tale articolo presuppone che il giudice italiano abbia poteri cautelari più

ampi di quelli propri della giurisdizione di merito. In sintonia, la L.218/1995 prevede che il giudice italiano

ha poteri cautelari, pur quando sia sfornito di giurisdizione di merito, sempre che il provvedimento cautelare

debba essere eseguito in territorio italiano. La giurisdizione coincide con il criterio di competenza: se si deve

chiedere un provvedimento cautelare eseguibile in Italia, tale provvedimento dovrà essere chiesto al giudice

del luogo dell’esecuzione del provvedimento (fatto salvo il criterio di competenza per materia e valore).

L’importanza della normativa comunitaria ci impone di verificare se l’estensione della giurisdizione

cautelare, in ambito quanto meno comunitario, sia sempre la stessa o se può essere maggiormente ampliata.

Dopo l’introduzione del procedimento cautelare uniforme è sopraggiunto il regolamento Bruxelles1 con il

quale si sono individuati criteri specifici di competenza giurisdizionale (in materia di obbligazione e

contratti, di crediti alimentari, di atti illeciti, di lavoro) e si è riformulato il criterio di competenza

giurisdizionale cautelare; in materia di provvedimenti provvisori e cautelari sussiste la giurisdizione

cautelare di uno Stato membro anche se non sussiste la giurisdizione di merito dello stesso Stato membro.

Sempre con riferimento al Regolamento consideriamo se se vi è possibilità o meno di applicare il

procedimento di riconoscimento delle decisioni degli Stati membri anche alle decisioni cautelari. Il

“decisione”

Regolamento definisce che tra i provvedimenti rientrano nel concetto di il decreto, la sentenza e

l’ordinanza. Si deve quindi analizzare se la misura cautelare, che nel nostro ordinamento viene concessa in

forma di ordinanza, possa essere eseguita in uno Stato membro diverso da quello che ha emesso l’ordinanza

cautelare, attraverso il riconoscimento e l’esecuzione del provvedimento cautelare stesso. La problematica

oggi risulta superata in senso positivo dall’intervento interpretativo della Corte di Giustizia.

ottenere in modo rapido il riconoscimento e l’esecuzione di un provvedimento cautelare

La possibilità di

emesso da altro Stato deve porre il problema se abbia ancora un significato plausibile per il nostro

ordinamento limitare la giurisdizione italiana cautelare, disgiunta dalla giurisdizione di merito, al caso in

cui il provvedimento cautelare debba essere eseguito in Italia. Tale limite potrebbe comportare un eccessivo

restringimento della tutela cautelare del giudice italiano, a fronte di uno sproporzionato e non paritario potere

di giudici di altri Stati membri, offrendo in campo comunitario un’incidenza limitata della giurisdizione

cautelare italiana e nel contempo riducendo allo stesso cittadino italiano la garanzia della propria

È anche difficile sostenere che la possibilità di ottenere l’esecuzione di un provvedimento

giurisdizione. un’ipotesi

cautelare in altro Stato membro debba essere limitata ai casi in cui il giudice cautelare sia il

giudice investito della causa di merito. Una tal limitazione non si trova nel Regolamento comunitario, che

appare del tutto indifferente rispetto a controlli e verifiche sulle giurisdizioni cautelari dei singoli Stati

membri. Viceversa se il legislatore comunitario avesse voluto indicare un criterio residuale di competenza

giurisdizionale cautelare, limitando la possibilità che il giudizio cautelare separato dal merito dovesse essere

affidato ad un giudice competente in forza di uno specifico criterio, avrebbe dovuto indicare tale criterio

nell’ambito della stessa norma istitutiva del criterio residuale o avrebbe dovuto specificare che l’esecuzione

quello dell’autorità giudiziaria concedente riguardava i soli

del provvedimento cautelare in Stato diverso da

casi di giudizio cautelare collegato al giudizio di merito. Né va dimenticato che nel nostro ordinamento il

luogo di esecuzione è criterio di individuazione della competenza cautelare (e della giurisdizione) solo per

individuare il giudice cautelare quando il merito rientra nella giurisdizione straniera o l’azione civile sia

Tal problematica pare risolta da un orientamento nuovo che ha l’intento di

esercitata nel processo penale.

collegare i provvedimenti cautelari alla causa di merito e, pur non escludendo che detti provvedimenti

possano essere chiesti ad altro giudice di uno stato membro diverso da quello dello stato che ha giurisdizione

sul merito, impone una necessaria collaborazione tra i due giudici per garantire un coordinamento adeguato

tra il procedimento di merito e il provvedimento provvisorio o cautelare.

I limiti imposti dalla giurisdizione amministrativa. La translatio iudicii. La disciplina sul procedimento

cautelare non dedicò alcuna esplicita attenzione al potere cautelare del giudice ordinario in materie riservate

alla giurisdizione amministrativa, ma anzi implicitamente escluse qualsiasi potere cautelare e qualsiasi

interferenza fra il giudice ordinario e il giudice amministrativo abrogando alcuni articoli che prevedevano la

70

possibilità di concedere il sequestro anche se la causa di merito non poteva essere conosciuta dal giudice

ordinario.

Ciò comportò il dubbio che si fosse creato un vuoto di tutela là dove ad esempio il provvedimento cautelare

amministrativo (di mera sospensione dell’atto impugnato) non fosse sufficiente a soddisfare ogni esigenza di

tutela giurisdizionale. Con la riforma del processo amministrativo, la L.205/2000 attribuì al Giudice

amministrativo un potere di cautela apparentemente analogo a quello del giudice civile pur lasciando

sopravvivere alcune problematiche.

La sinteticità delle disposizioni normative introdotte suscitò problemi di armonizzazione sia del processo

amministrativo sia dello strumento cautelare in genere. Il richiamo contenutistico di norme

processualcivilistiche e la loro applicabilità parziale, in capo ad un giudizio diverso da quello per cui sono

state dettate, hanno ravvivato l’interesse di poter definire una categoria uniforme di misure cautelari,

eliminando ogni antinomia all’interno della stessa categoria, al di là dell’uso che delle misure viene richiesto.

Ad un’apparente soluzione negativa di tali problematiche pervenne una decisione della Corte Costituzionale

che affermò che il legislatore nella sua discrezionalità può adottare norme processuali differenziate tra i

diversi tipi di giurisdizioni e di riti procedimentali, non essendo tenuto ad osservare regole uniformi rispetto

al processo civile, proprio per le ragioni che possono giustificare la pluralità di giurisdizioni, le diversità

processuali e le differenze delle tipologie dei riti speciali: si individuò una netta separazione fra le due

giurisdizioni e si escluse la configurabilità di un’unica categoria di provvedimenti cautelari.

La Corte, chiamata a decidere sulla legittimità costituzionale della mancata previsione, nell’ambito del

processo cautelare amministrativo, della misura ante causam, sembrò implicitamente negare che le misure

cautelari amministrative e quelle civilistiche potessero essere considerate espressioni di uno stesso tipo di

tutela, addirittura escludendo che tale uniformità potesse trovare un fondamento costituzionale. Ma la scelta

del legislatore, nel prevedere le misure cautelari nel processo amministrativo, non pareva viceversa essersi

basata su una diversa nozione di cautela, ma anzi sembrava aver fatto proprie alcune caratteristiche dei

provvedimenti cautelari del processo civile. Con la riforma 205/2000 si individuava la possibilità per il

giudice amministrativo di emettere le misure cautelari che appaiono più idonee ad assicurare interinalmente

gli effetti della decisione sul ricorso: misure cautelari che richiamano la formulazione del 700 c.p.c. (i

provvedimenti d’urgenza che appaiono più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione di

Un’apparente identità di contenuto, anche se la misura cautelare amministrativa contiene in sé ogni

merito).

potere di cautela, a differenza della misura ex.art.700 c.p.c., che è misura residuale rispetto alle altre forme di

cautela nominate presenti nel processo civile. Significativo è che l’ampiezza della misura cautelare

amministrativa sia intervenuta a ridefinire uno strumento cautelare già presente nella funzione

giurisdizionale amministrativa, ma sicuramente assai limitato, in quanto circoscritto al mero provvedimento

di sospensione dell’atto impugnato. A fronte di un’estensione della giurisdizione del giudice amministrativo,

ricomprensiva anche del risarcimento del danno provocato dall’attività illegittima della PA e della sua

competenza esclusiva, il legislatore ha adottato una formulazione più ampia possibile di misura cautelare,

rimettendo alla discrezionalità del giudice sul caso concreto il contenuto del provvedimento; così

funzione strumentale di quest’ultimo al fine di permettere l’effettività della tutela piena e

sottolineando la

senza limitarne il contenuto. La misura cautelare introdotta rimaneva circoscritta all’interno del

procedimento a cognizione piena.

Dopo un anno dalla pronuncia, la Corte di Giustizia è parsa contrastare la posizione della Corte

Costituzionale. Mentre quest’ultima aveva ritenuto legittimo che in seno al processo amministrativo non

fosse prevista una procedura cautelare ante causam, la Corte di Giustizia ha ritenuto che gli ordinamenti

nazionali devono prevedere una tutela cautelare urgente che sia indipendente dalla proposizione del ricorso e

quindi dall’instaurazione del giudizio di merito, e che possa avere un contenuto anticipatorio e idoneo a porre

rimedio ad ogni violazione in atto. In conseguenza nel 2006, sebbene limitatamente alla materia degli

L’intervento in una specifica materia di

appalti, è stata introdotta una misura cautelare ante causam.

giurisdizione amministrativa ha manifestato un avvicinamento dei poteri cautelari delle due giurisdizioni.

Il richiamo all’evolversi della tutela cautelare nell’ambito della giurisdizione amministrativa non può

concludersi senza considerare la portata del contributo della Suprema Corte e poi della Corte Costituzionale

in modo drastico l’iniziale separazione fra le due diverse giurisdizioni.

che sono intervenute ad attutire Nel

2007 la Suprema Corte ha affermato che “è stato dato ingresso nell’ordinamento processuale al principio

della transaltio iudicii dal giudice ordinario al giudice speciale e viceversa nel caso di pronuncia sulla

giurisdizione”. Successivamente la Corte Costituzionale ha abrogato il divieto della stessa translatio iudicii

con l’art.59 che, rimasto

contenuto in una legge del 1971. La L.69/2009 ha introdotto la translatio iudicii

estraneo al codice di procedura civile, deve essere considerato norma di portata generale.

71

La nuova disposizione, occupandosi della carenza di giurisdizione, tende ad impedire che tale carenza

influisca sull’esercizio della tutela giurisdizionale, sia essa affidata al giudice ordinario o al giudice

amministrativo o ai giudici speciali. L’intervento legislativo non può non porre problemi anche sul

con l’innovativa

procedimento cautelare, che, pur rimasto ignorato dalla norma, deve essere armonizzato

translatio iudicii. È inevitabile la premessa sul significato complessivo dell’innovazione voluta per

rispondere ai principi costituzionalmente tutelati del giusto e celere processo e che ha dato, nel contempo,

concreta risposta alle sollecitazioni della giurisprudenza e di parte della dottrina, sempre più attente ad una

concezione unitaria della funzione giurisdizionale.

Uno sguardo alla giurisprudenza di legittimità esplicita l’innovativa tendenza ad inquadrare il concetto di

nell’ambito dell’interesse pubblico affidando alle parti la scelta di contestare o di accettare il

giurisdizione

giudice adito. L’eccezione di giurisdizione viene equiparata nel processo civile all’eccezione di

incompetenza inderogabile: non si considera più come difetto rilevabile in qualsiasi stato e grado del

processo, ma si confina l’eccezione di giurisdizione al primo grado di giudizio, imponendo alle parti l’onere

dell’impugnazione della decisione con specifico riferimento all’accertamento esplicito o implicito della

sussistenza del potere giurisdizionale. Ogni sentenza di merito contiene un accertamento implicito sulla

giurisdizione e la sua mancata impugnazione comporta il passaggio in giudicato rendendo preclusa ogni

ulteriore eccezione anche d’ufficio sull’effettiva sussistenza della stessa giurisdizione.

Proprio tale ricostruzione della giurisdizione completa il procedimento innovativo promosso dalle sentenze

della Corte costituzionale e della Cassazione che nel 2007 avevano auspicato ed affermato la necessità che

un procedimento erroneamente instaurato di fronte ad una giurisdizione potesse proseguire davanti ad altra

giurisdizione senza che il vizio processuale potesse pregiudicare l’effettivo esercizio della tutela

giurisdizionale di merito. Il nuovo art.59 normativizza quanto la suprema Corte aveva già delineato e

costruisce la trasmigrazione da una giurisdizione all’altra in modo diverso ed autonomo da istituti già previsti

nell’ordinamento processuale. Difficile conformarsi ai termini usati dal legislatore che nello stesso articolo

usa indifferentemente il termine riproposizione e il termine riassunzione. La nuova disciplina costituisce un

modus procedendi a sé rispetto all’ipotesi della riassunzione: davanti al nuovo giudice la domanda già

formulata deve essere riproposta nelle forme stabilite per la nuova sede giurisdizionale e sono fatti salvi gli

effetti sostanziali e processuali della domanda inizialmente svolta, le decadenze già verificatesi rimangono

tali, ma le prove assunte possono valere solo come argomenti di prova.

La translatio permette che l’azione promossa davanti ad un giudice sfornito di potere giurisdizionale non

comprometta la decisione di merito che dovrà essere emessa dal giudice ritenuto fornito del potere

decisionale. La valutazione del primo giudice può essere contrastata dalle parti solo attraverso il rimedio

dell’appello, ma il secondo giudice adito può dissentire dalla scelta del primo e può contrastarla attraverso un

nuovo rimedio: il regolamento di giurisdizione d’ufficio, attraverso il quale viene chiesto alla Suprema Corte

di risolvere ogni dubbio.

A fronte di tale nuova impostazione del processo, però, il legislatore ha omesso qualsiasi riferimento alle

misure cautelari, lasciando all’interprete il non facile compito di coordinare la nuova disciplina con le

predette misure. Ne consegue la necessità di verificare se le misure cautelari possono trovare,

nell’applicazione del nuovo istituto, un vantaggio analogo a quello riconosciuto alle azioni di merito, che

oggi non possono più essere definite e rigettate per motivi di giurisdizione. La tutela cautelare deve trovare

una collocazione nella dinamica risolutiva delle problematiche sulla giurisdizione nel rispetto dei più ampi

confini dell’effettività della tutela giurisdizionale.

Come dovrà comportarsi il giudice ordinario che investito di una domanda cautelare si trovi a valutare la

sussistenza del proprio potere giurisdizionale, anche a fronte di un’eccezione sollevata dalle parti? L’art.59

sembra impedire che, nel corso di un procedimento cautelare ante causam, possa trovare applicazione la

translatio. In sede cautelare il giudice non è investito dei poteri necessari per pronunciare un provvedimento

idoneo a passare in giudicato. Si potrebbe ritenere che la decisione sulla corretta individuazione del riparto di

giurisdizioni spetti al giudice investito del giudizio di merito, ma le recenti sentenze della Cassazione e la

A proposito dell’art.59 la Suprema

nuova riforma del processo amministrativo inducono ad una riflessione.

Corte ha affermato che, quando il giudice ordinario adito in sede cautelare rigetti la domanda, dichiarandosi

carente di giurisdizione, il giudice amministrativo davanti al quale venga instaurata la causa non può adire la

Cassazione con regolamento d’ufficio, ma deve pronunciarsi sulla giurisdizione. In sede cautelare non può

essere riconosciuto al giudice il potere di valutare la sussistenza della giurisdizione, al provvedimento

cautelare, sia esso concessivo o di rigetto, non potrà essere ricollegato un contenuto analogo a quello della

sentenza anche se solo limitatamente alla giurisdizione. Non potrà nemmeno essere attribuita al

provvedimento cautelare la capacità di individuare a quale giudice debba essere riproposta la domanda

72

negata, lasciando così al secondo giudice il pieno potere a sua volta di negare la misura cautelare, valutando,

addirittura all’opposto del primo, anche la propria carenza di potere giurisdizionale. Se la pronuncia sulla

giurisdizione ai sensi dell’art.59, si

giurisdizione cautelare non è idonea a costituire una pronuncia sulla

potrebbe obiettare che non può essere valutata in sede cautelare la sussistenza del potere giurisdizionale, a

fronte di diversi riparti di giurisdizione.

L’attenzione della Cassazione si è incentrata sulla portata del provvedimento per determinare quali effetti

non possono essere attribuiti all’ordinanza cautelare, ma non è stato considerato quali siano le conseguenze

di un rigetto per carenza di giurisdizione sull’effettività della tutela cautelare. Forse l’interpretazione

dell’art.59 L.69/2009 necessita di essere maggiormente incentrata sull’effettivo esercizio del potere cautelare

a fronte di una possibile incertezza sul potere giurisdizionale del giudice adito dal ricorrente. Nel caso

esaminato dalla suprema Corte a seguito del rigetto del giudice ordinario, dichiaratosi carente di

giurisdizione, il giudice amministrativo, investito di analoga domanda (proposta lite pendente così come era

previsto per il giudizio amministrativo, privo di una misura cautelare ante causam) si era considerato a sua

volta carente di giurisdizione. È indubbio che nel caso di specie il ricorrente sia rimasto per lungo tempo

privo di tutela cautelare e tale aspetto avrebbe forse dovuto essere in qualche modo affrontato e chiarito dalla

Suprema Corte, che da ultimo ha dimostrato una certa propensione a chiarire ed interpretare la normativa

anche utilizzando in modo estensivo la previsione di cui al 363 c.p.c.

Se è corretta l’interpretazione dell’art.59 offerta dalla Corte, è altrettanto vero che non può essere

riconosciuto contestualmente al primo giudice, a qualsiasi giurisdizione appartenga, il potere di valutare in

sede cautelare la sussistenza o meno della propria giurisdizione, ma sia poi negata ogni valenza a detta

Delle due l’una o la questione di giurisdizione deve essere inclusa nell’ambito

pronuncia sulla giurisdizione.

del merito e il giudice dovrà concedere o negare la misura cautelare basandosi sull’esistenza o meno del

fumus o del periculum, o la negazione della misura cautelare per motivi di giurisdizione deve essere ritenuta

a tutti gli effetti pronuncia idonea a comportare lo spostamento della domanda cautelare ad altra

giurisdizione, quanto meno inducendo l’onere del giudice adito per secondo di pronunciarsi sulla misura,

riservando i propri dubbi sulla giurisdizione al giudizio di merito.

Le considerazioni ricostruttive non possono omettere di considerare la disciplina prevista dal nuovo codice

Il d.lgs.104/2010, nonostante l’art.59 sia stato introdotto nell’ordinamento

del processo amministrativo.

come norma generale per tutte le giurisdizioni, ha ritenuto necessario riprodurne il contenuto all’art.11,

introducendo l’espressa previsione secondo cui una misura cautelare può essere emessa da un giudice carente

ma tale misura, una volta accertata la corretta giurisdizione, mantiene un’efficacia

di potere giurisdizionale,

limitata (30 giorni), tale da permettere che vi sia il tempo per ottenere da altro giudice analoga misura.

Ciò attesta che un provvedimento cautelare, anche se emesso da un giudice carente di giurisdizione, non

perde subito efficacia, ma può essere reiterato nei suoi effetti dal provvedimento di altro giudice di diversa

giurisdizione. Sembrerebbe che la carenza di giurisdizione per il provvedimento cautelare sia questione

diversa rispetto all’analoga questione insorta per il giudizio di merito e che la translatio, sebbene non

comporti la protrazione dell’efficacia del provvedimento cautelare, quanto meno permetta che vi sia il tempo

minimo indispensabile per provvedere di nuovo da parte del secondo giudice, senza che venga annullato

automaticamente il provvedimento cautelare emesso dal primo. Tale costruzione sottolinea l’importanza dei

presupposti essenziale della tutela cautelare (fumus-periculum) lasciando che il presupposto processuale

della giurisdizione sia secondario nel giudizio cautelare, riemergendo per il solo giudizio di merito.

La Corte Costituzionale ha ritenuto che il giudice di merito adito dopo il provvedimento cautelare non è il

giudice della riconferma di detto provvedimento. Implicitamente si è confermato che la tutela cautelare resta

autonoma per gli aspetti formali dalla tutela di merito, a cui sola è attribuita la composizione della

controversia, temporaneamente e provvisoriamente regolata dal provvedimento cautelare.

Le differenze fra le due giurisdizioni si colgono analizzando gli articoli 9,10,11 c.p.a.

che nel processo civile è disciplinato all’art.37. Le due norme

_L’art.9 disciplina il difetto di giurisdizione

sono diverse, ma la differenza non determina una diversa impostazione tra i due giudizi. Nel processo

amministrativo l’eccezione di giurisdizione può essere sollevata nel giudizio di primo grado e il giudice di

secondo può pronunciarsi sulla giurisdizione solo se è stato formulato specifico motivo di impugnazione: tal

previsione recepisce l’orientamento che ha fornito una lettura restrittiva dell’art.37, escludendo che il difetto

di giurisdizione possa essere rilevato in ogni stato e grado, alla luce della teoria del giudicato implicito sulla

giurisdizione, che si forma se la pronuncia di primo grado non viene impugnata in punto di giurisdizione.

_L’art.10 è un rinvio al codice del processo civile riguardante la possibilità di proporre regolamento

dagli artt.41 e 367 c.p.c. Il secondo comma dell’art.10

preventivo di giurisdizione come disciplinato

però un principio nuovo per il processo civile, dove a fronte di un’eventuale sospensione del

introduce 73

giudizio il giudice può concedere misure cautelari. Secondo tale comma durante la sospensione del giudizio

il giudice, che ritenga fondata l’eccezione di giurisdizione posta a fondamento del regolamento preventivo,

non può disporre le misure cautelari che gli vengano richieste.

_L’art.11 contiene principi inerenti la con l’art.10.2 appena citato. Se infatti si

translatio iudicii, in contrasto

dà per acquisito che il giudice cautelare non esprime mai un potere giurisdizionale atto a costituire pronuncia

e quindi non può essere in sede cautelare esperito regolamento, né la pronuncia cautelare può mai contenere

una pronuncia sulla giurisdizione, non si comprende perché il giudice amministrativo, a fronte di un

regolamento di giurisdizione, e quindi nell’ipotesi che sia pendente un giudizio di merito, dovrebbe essere

privo del potere cautelare se fosse convinto della mancanza di potere giurisdizionale di merito. Tale

previsione pare incompatibile con il settimo comma dell’art.11 in cui si dà per scontato che il giudice possa

emettere provvedimenti cautelare e che questi, qualora si accerti che il giudice è sfornito di giurisdizione di

merito, perdano efficacia solo dopo 30 giorni dalla pronuncia sulla giurisdizione. Se si ammette con il

7’comma che un provvedimento cautelare emesso da un giudice ritenuto carente di potere giurisdizionale

dalla Suprema Corte, mantenga la propria efficacia, sebbene limitatamente al breve periodo di 30 giorni,

davvero non si comprende per quale ragione si dovrebbe escludere che un giudice possa concedere la misura

cautelare in forza di un dubbio sull’esistenza del potere giurisdizionale. Se la pronuncia sulla carenza di

giurisdizione della Cassazione non è tale da annullare l’efficacia di un provvedimento cautelare, la

valutazione del giudice investito della sola domanda cautelare, e privo di un potere accertativo sulla propria

giurisdizione, non potrebbe impedire la concessione della misura cautelare per profili di giurisdizione. Se

tale ricostruzione è corretta si dovrebbe concludere che il giudice investito di una domanda cautelare

dovrebbe sempre pronunciarsi valutando solo la sussistenza del fumus e del periculum lasciando al giudizio

di merito la valutazione sulla giurisdizione. Ma le tempistiche previste dall’art.11, per l’efficacia del

provvedimento cautelare, imporrebbero che prima e autonomamente dalla translatio del giudizio si debba

richiedere la misura cautelare, impedendo che l’inefficacia sopravvenuta possa compromettere la situazione

di pregiudizio, che potrebbe tornare attuale, una volta venuto meno il provvedimento cautelare. La translatio

impedisce che permangano fino alla decisione di merito le misure cautelari pronunciate dal giudice carente di

giurisdizione, ma nel contempo la nuova disciplina permette che la tutela cautelare venga assicurata anche in

assenza della piena verifica dei poteri giurisdizionali.

La translatio, come prevista dal c.d.a., non consente che il primo procedimento trasmigri in tutte le sue

componenti, ma quanto meno evita che l’errore nell’individuazione del giudice privi il ricorrente della tutela

cautelare. Si ammette che vi possa essere un provvedimento cautelare emesso da altro giudice privo di potere

giurisdizionale che mantenga la propria efficacia per un breve lasso di tempo atto a permettere che la stessa

misura cautelare possa essere richiesta al nuovo giudice.

La giurisdizione ordinaria, la translatio iudicii e il provvedimento cautelare. Per esaminare le problematiche

inerenti la giurisdizione che insorgono nel procedimento cautelare, quando viene esercitata la tutela cautelare

davanti al giudice ordinario, occorre dire che la distinzione fra procedimento cautelare ante causam e lite

pendente non è più rappresentativa delle possibili diverse tipologie di procedimento. Una terza e diversa

ipotesi è data, infatti, dal procedimento cautelare ante causam di contenuto anticipatorio, a cui non fa seguito

il giudizio di merito. Tale ultima ipotesi incrina la sicurezza con cui ogni problematica interpretativa non

poteva prescindere dalla forte strumentalità del provvedimento cautelare. La totale dipendenza del

(sotto il profilo della giurisdizione, della competenza, della durata, dell’efficacia)

provvedimento cautelare

dalle sorti del giudizio di merito induceva a ritenere che ogni problematica del procedimento dovesse riferirsi

al giudizio di merito. cautelare doveva essere considerato un’anticipazione della questione di

Il potere giurisdizionale del giudice

giurisdizione sul potere decisorio del giudice di merito, senza precluderne lo sviluppo nel successivo

in un’ordinanza di contenuto

giudizio. La presenza di un procedimento cautelare ante causam, che sfociando

anticipatorio, possa non essere seguito da una sentenza di merito, ci porta ad analizzare i procedimenti

cautelari sotto il profilo della giurisdizione a seconda che si tratti di provvedimenti a carattere conservativo o

anticipatorio. Riguardo i provvedimenti conservativi, qualora la carenza di giurisdizione del giudice

ordinario non fosse stata da questi rilevata, l’instaurazione del giudizio di merito in uno stretto arco

temporale permetteva un controllo indiretto sulla giurisdizione del cautelare che, a fronte di una sentenza di

rito (carenza di giurisdizione) del giudice di merito, perdeva efficacia.

La provvisorietà del provvedimento cautelare si era ritenuto non potesse pregiudicare la futura decisione del

giudice in sede di accertamento pieno e quindi la valutazione della sussistenza del potere giurisdizionale non

avrebbe potuto radicare la giurisdizione per il merito né vincolare il giudizio sul punto della giurisdizione.

74

A conferma di ciò si era richiamato il 669 quater in cui è prevista la possibilità di richiedere il provvedimento

cautelare anche quando, pendente il giudizio di merito, questo sia sospeso. Si era poi ipotizzato di escludere

dall’ambito del processo cautelare ogni questione relativa al processo di merito dato che l’urgenza di ovviare

ad un pericolo di danno doveva imporre che vi fosse il potere di intervenire cautelarmente rimandando ad un

secondo momento ogni valutazione sulla giurisdizione. La valutazione, dunque, sulla sussistenza del potere

avrebbe dovuto essere limitata a verificare l’esistenza di una posizione giuridica sostanziale

giurisdizionale

degna di tutela giurisdizionale. Quanto ai provvedimenti cautelari anticipatori, la problematica sulla

giurisdizione avrebbe potuto trovare analoga soluzione. La possibile maggior durata del provvedimento,

emesso in carenza di giurisdizione, e la sua maggior incidenza avrebbe potuto rendere necessaria una

valutazione dell’esistenza del potere giurisdizionale. Un intervento del legislatore mirante a disciplinare la

translatio iudicii avrebbe potuto escludere il rigetto per carenza di giurisdizione permettendo l’intervento

immediato della tutela cautelare e lasciando alla prosecuzione del merito ogni questione di giurisdizione.

Oggi, a fronte della nuova normativa sulla translatio iudicii e in assenza di una specifica indicazione sulle

misure cautelari, si dovrà cercare un coordinamento tra questa e la normativa processual civilistica sul

procedimento cautelare al fine di individuare quali siano le incombenze dl giudice ordinario, al quale venga

L’analisi delle

proposta una domanda cautelare e nel contempo sorga una questione di giurisdizione.

problematiche dovrà essere ancora distinta in relazione ai provvedimenti conservativi e a quelli anticipatori.

È importante approfondire il nuovo istituto della translatio e verificare se la pronuncia di carenza di

giurisdizione emessa dal giudice del merito mantenga pendente il procedimento e determini la sopravvivenza

dell’attività già posta in essere dal primo giudice, per verificare se la misura cautelare concessa possa

mantenere la propria efficacia finchè la causa sia riproposta davanti al secondo giudice. Inevitabile un cenno

all’istituto della riproposizione all’art.59 della L.69/2009. Se è certo che gli effetti sostanziali e processuali

della domanda sono salvi, è altrettanto certo che le prove eventualmente già assunte non avranno l’efficacia

propria del primo giudizio, ma varranno solo come argomenti di prova. La riproposizione viene indicata a far

in giudicato della pronuncia sulla giurisdizione escludendo che vi sia un’effettiva

tempo dal passaggio

continuità fra il primo procedimento e il secondo. Il nuovo istituto parrebbe escludere che il procedimento,

sfociato in una pronuncia di giurisdizione, possa definirsi estinto finchè permane la possibilità di riproporre

la domanda davanti al secondo giudice. Finchè esiste la possibilità che si arrivi ad una sentenza di merito il

provvedimento cautelare potrebbe sopravvivere e non si potrebbe riscontrate positivamente la sussistenza dei

presupposti previsti dal 669 novies. Non pare si debba escludere che sia possibile riproporre la domanda

prima del passaggio in giudicato della pronuncia sulla giurisdizione atteso che la previsione sottende la

ma sarà compito dell’attore decidere se adire il giudice di secondo grado o

possibilità di impugnazione,

viceversa aderire alla decisione e rivolgersi al secondo giudice indicato nella pronuncia. Spetterà al secondo

giudice provvedere a regolare cautelarmente la situazione di pericolo. La tutela cautelare, spostata da una

giurisdizione all’altra, avrebbe modo di produrre i propri effetti senza soluzione di continuità.

Riconoscere il perdurare dell’efficacia al provvedimento cautelare potrebbe permettere l’effettività della

tutela di merito e dare piena attuazione ai principi costituzionali che paiono essere i principi informatori delle

recenti riforme sul processo. Quanto detto esclude che il giudice ordinario debba negare la misura cautelare

solo sull’esistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora,

per profili di giurisdizione dovendo basarsi

lasciando al giudizio di merito l’analisi dei profili di giurisdizione.

Parlando dei provvedimenti anticipatori, gli stessi possono non necessitare dell’intervento del giudice di

merito e ciò può indurre il giudice della cautela ad un esame anche dei profili di giurisdizione. A fronte della

consapevolezza di non avere potere giurisdizionale, potrebbe essere negata la misura cautelare. Se è certo

che tale pronuncia negativa potrebbe essere oggetto di reclamo, è altrettanto certo che se si riconosce al

giudice investito della tutela cautelare di pronunciare sulla propria giurisdizione è inevitabile considerare che

anche in sede di reclamo potrebbe essere negata la misura cautelare.

Si potrebbe ipotizzare che anche in sede cautelare il giudizio civile, ritenendo insussistente la propria

giurisdizione, sia tenuto ad indicare il giudice competente in applicazione del principio della translatio, così

permettendo al ricorrente di adire il giudice indicato per ottenere la misura cautelare. Tal soluzione è stata

esclusa dalla Suprema Corte, che ha ritenuto che in sede cautelare non operi la nuova normativa

implicitamente escludendo qualsiasi valenza alla pronuncia sulla giurisdizione emessa in tale sede. Sorgono

non poche perplessità che impongono di porre in correlazione i diversi principi giurisprudenziali che si

intersecano sulla questione. Pare opportuno prendere avvio dalla consolidata interpretazione del regolamento

di giurisdizione come fino oggi posto in correlazione con la misura cautelare.

Prima dell’istituzione del procedimento cautelare uniforme, dottrina e giurisprudenza si erano occupate di

verificare la possibilità di trovare uno strumento atto a riesaminare l’ordinanza cautelare, quando la stessa si

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher renaissence di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Saletti Achille.

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