Riassunto esame Diritto processuale civile, prof. Saletti, libro consigliato Il processo cautelare, Tarzia, Saletti

Introduzione: la tutela cautelare

La materia del procedimento cautelare si trova nel codice di procedura civile: capo III "procedimenti sommari" e libro IV "procedimenti speciali". Tale collocazione ne pone subito in rilievo alcuni caratteri fondamentali:

• Specialità: quanto alla struttura, in contrapposizione al processo di cognizione ordinario precede l’emanazione del provvedimento.
• Sommarietà della cognizione.
• Cautela: è la funzione del suddetto procedimento.

La Legge 353/1990 ha introdotto un procedimento cautelare uniforme (art. 669 bis e seguenti) destinato ad applicarsi alle misure cautelari menzionate nel capo del codice e le sue disposizioni si applicano, in quanto compatibili, anche agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi speciali.

Non sembra tuttavia possibile ricondurre ad unità i provvedimenti cautelari sotto il profilo della sommarietà. Occorre definire qual è l’oggetto della sommarietà della cognizione perché, al di là di questo rilievo, cognizione e questo varia per ciascuno dei provvedimenti cautelari. La mancanza di unità può provarsi sia con riferimento al passato, sia con riferimento al presente, sia con riferimento al futuro:

Passato, presente e futuro della tutela cautelare

Passato: Le azioni e i provvedimenti cautelari sono stati oggetto di un’elaborazione sistematica da parte di una dottrina ormai classica nel nostro paese e l’attuale disciplina legislativa è il frutto di quell’elaborazione.

Nel presente: La funzione cautelare si è molto sviluppata nella sua applicazione di fronte a impellenti istanze di effettività della tutela giurisdizionale; il ruolo quasi sostitutivo che la giurisdizione cautelare ha assunto nei confronti della giurisdizione cognitiva ordinaria, ha posto poi il problema di verificare l’adeguatezza della nuova disciplina all’attuazione delle garanzie fondamentali assicurate dalla Costituzione ed ha giustificato alcuni significativi interventi della Corte Costituzionale.

Verso il futuro: L’espansione della funzione della tutela cautelare sembra porre la necessità di interventi di riforma.

Tutela cautelare nella dottrina italiana classica

Tutela cautelare nella sistemazione della dottrina italiana classica prima del 1942. Chiovenda definiva come "provvisorie cautelari o conservative" le misure speciali determinate da pericolo o urgenza che si emanano prima che sia accertata la volontà concreta della legge che ci garantisce un bene, o prima che sia compiuta la sua attuazione, per garanzia della sua futura attuazione pratica. Egli riteneva che ottenere una singola misura provvisoria cautelare o conservativa fosse un’azione assicurativa, che si configura eccezionalmente come mera azione che non può considerarsi come accessoria del diritto cautelato perché esiste come potere attuale quando ancora non si sa se il diritto cautelato esista. L’azione risponde al bisogno effettivo e attuale di rimuovere il timore di un danno giuridico: tale timore ne è condizione, ma ne è anche la possibilità del danno e la possibilità del diritto. Chiovenda riteneva la tutela cautelare come una tutela autonoma, da valere per il tempo occorrente a procurarsi la tutela ordinaria e fondata sui requisiti specifici del fumus boni juris e del periculum in mora.

Infine, l’autore pur rilevando che nella legge processuale mancava, all’infuori dei casi specificamente regolati, una disciplina generale delle misure cautelari provvisorie, desumeva da una serie di accenni, che esiste anche nella nostra legge la figura generale del provvedimento provvisorio cautelare ed è rimesso al giudice di stabilirne l’opportunità e la natura (anticipava la disciplina del 700 c.p.c.). Calamandrei: la sua sistemazione, salvo per alcuni aspetti, è ancora oggi dominante.

I provvedimenti cautelari non si qualificano per il contenuto, ossia per gli effetti giuridici, che possono essere gli stessi dei provvedimenti di cognizione ed esecuzione, e neppure per la provvisorietà, ossia per la limitazione di durata degli effetti fino all’emanazione di un provvedimento definitivo, poiché vi sono provvedimenti provvisori non cautelari (decreto ingiuntivo) nei quali la provvisorietà è in relazione al modo di formazione del provvedimento sommario e in funzione della possibile sopravvenienza di un provvedimento definitivo, che annulli o modifichi gli effetti del primo, ma quando ciò non si verifica il provvedimento provvisorio si consolida e diventa esso stesso definitivo ed è dunque un provvedimento provvisorio che aspira a diventare definitivo.

Contrariamente, il provvedimento cautelare è provvisorio nel fine, destinato a esaurirsi quando sarà emanata la decisione sul merito della controversia. L’autore pone alcuni capisaldi della moderna dottrina sulla tutela cautelare; uno dei presupposti è il periculum in mora non è lo stesso pericolo di danno che giustifica la tutela preventiva per la prevedibilità della lesione (come avviene nella condanna in futuro): non basta l’esigenza di prevenzione e di urgenza; è il pericolo del danno da ritardo del provvedimento definitivo: un danno cui si ovvia con una misura cautelare che anticipi provvisoriamente gli effetti del provvedimento definitivo. Da qui si noti che la funzione dei provvedimenti cautelari non è unitaria.

L’autore corregge poi l’osservazione iniziale sul carattere del provvedimento cautelare come necessariamente anticipatorio di quello definitivo osservando che non tutti i provvedimenti cautelari sono conservativi e distinguendo questi provvedimenti in conservativi (provvedimenti istruttori anticipati, volti alla conservazione o assicurazione della prova; provvedimenti volti ad assicurare l’esecuzione forzata futura e cioè il sequestro conservativo e il sequestro giudiziario di beni e le cauzioni processuali) e innovativi (provvedimenti che realizzano un’anticipazione della decisione, come le denunce di nuova opera e di danno temuto e i provvedimenti temporanei nel giudizio di separazione personale dei coniugi).

Da qui notiamo come nella più recente dottrina italiana e straniera si siano distinte in relazione ai provvedimenti cautelari una funzione di conservazione della situazione di fatto o di diritto, una funzione di regolamento provvisorio della situazione mediante provvedimenti innovativi destinati a durare anch’essi solo fino al conseguimento della tutela ordinaria ed una funzione anticipatoria degli effetti del provvedimento definitivo.

Calamandrei sottolinea poi il rapporto di strumentalità del provvedimento cautelare con un provvedimento definitivo; tal strumentalità lega al carattere ipotetico del giudizio sull’esistenza del diritto, frutto necessario della cognizione sommaria. Se il giudice non accerta il diritto, ma solo ne valuta l’esistenza sommariamente e se solo al termine del processo di merito si potrà sapere se il provvedimento ha fornito una tutela al diritto che si è inteso cautelare, si deve concludere che il carattere ipotetico di questo giudizio è intimamente connaturato alla natura stessa del provvedimento cautelare ed è un aspetto necessario alla sua strumentalità.

Il concetto della strumentalità ipotetica può sussistere anche se vi sarà la tendenza verso un’attenuazione di questo legame e una più spiccata autonomia della tutela anticipatoria sia inquadrata in quella cautelare sia distinta da questa.

Altrettanto fondamentale è la dottrina per le conseguenze che l’autore trae raggruppando i provvedimenti cautelari in due categorie:

• I provvedimenti che ovviano al pericolo di infruttuosità del provvedimento principale (sequestri, cauzioni).
• I provvedimenti che ovviano al pericolo di tardività del provvedimento principale (anticipatori).

Secondo Tarzia rimangono oggi valide sia le considerazioni funzionali sia quelle attinenti all’oggetto della cognizione sommaria: l’apparenza del diritto e il pericolo di insoddisfazione del diritto apparente.

Autonomia strutturale e funzionale della tutela cautelare

L’autonomia della tutela cautelare deve essere riaffermata:

Sotto il profilo della funzione: Quanto a questo aspetto la tutela cautelare appare effettivamente un tertium genus rispetto a quella di cognizione e di esecuzione, all’una o all’altra delle quali è pure legata da un nesso di strumentalità, che ne afferma la specificità anche rispetto alle tutele sommarie non cautelari. La funzione della misura cautelare non è né quella di accertamento né quella di soddisfazione coatta, anche se l’una o l’altra possono talora anticipatamente e provvisoriamente realizzarsi.

Considerando i provvedimenti tipici, l’identità di effetti tra sequestro conservativo e pignoramento non comporta una realizzazione anticipata della tutela esecutiva (che si ha non con il pignoramento ma con l’assegnazione del bene o la ripartizione del ricavato) e lo stesso può dirsi per il sequestro giudiziario di beni.

L’autonomia della tutela cautelare è sorretta anche da elementi testuali importanti:

• L’art. 2493 c.c. attribuisce effetto interruttivo della prescrizione alla notifica dell’atto con il quale si inizia il giudizio sia questo di cognizione o conservativo o esecutivo. La tutela cautelare ha quindi un’autonoma rilevanza anche per ciò che concerne il più importante tra gli effetti sostanziali della domanda giudiziale.
• L’art. 96.2 c.p.c. prevede, per il caso di accertamento dell’inesistenza del diritto per cui è stato eseguito un provvedimento cautelare, la condanna del creditore procedente al risarcimento dei danni, solo se ha agito senza la normale prudenza. Ne consegue la legittimità dell’esercizio dell’azione cautelare, pur se sia infondata la domanda di merito.

Sotto il profilo della struttura: L’unità del procedimento cautelare si fonda sull’unità dell’azione e quindi dell’interesse ad agire con la quale non contrasta il fatto che il procedimento stesso possa essere articolato in diverse fasi.

Il riconoscimento dell’autonomia funzionale e strutturale del procedimento cautelare trova riscontro nello sviluppo sempre maggiore della funzione anticipatoria e nella sempre più marcata indipendenza dell’azione cautelare da quella di merito: alla quale resta legata solo dalla necessità che il provvedimento sia richiesto ed emesso pendente judicio o, qualora sia richiesto e concesso ante causam, sia seguito dalla proposizione dell’azione ordinaria, entro un termine perentorio stabilito, a seconda dei casi, dalla legge o dal giudice.

La diffusione dei provvedimenti anticipatori o interinali e la loro disciplina

È necessario accennare al problema dell’estensione della tutela cautelare anticipatoria anche mediante misure tipiche variamente nominate e strutturate. Crescente è stata infatti nel nostro ordinamento la diffusione di provvedimenti definiti dalla legge come provvisori (provvedimento che attribuisce un assegno alimentare provvisorio, nomina del tutore o curatore provvisorio, ordinanza di reintegrazione nel posto del lavoro del rappresentante sindacale licenziato).

Si parla in relazione a questi di provvedimenti anticipatori o interinali. Se si vuole ridurre ad unum questa esperienza e coglierne le linee essenziali, si deve cogliere una terza nozione di provvisorietà rispetto alle due individuate da Calamandrei: non la mera provvisorietà nel fine, ossia non una provvisorietà necessaria, nel senso che il provvedimento sia sempre destinato ad essere sostituito dal provvedimento definitivo ovvero, se questo manchi, ad essere caducato, che è appunto la regola per i provvedimenti cautelari sopra considerati; e neppure una provvisorietà eventuale, destinata a trasformarsi in definitività in mancanza di iniziative della controparte, come avviene negli accertamenti con prevalente funzione esecutiva, già menzionati nella categoria dei provvedimenti sommari non cautelari (provvedimento ingiuntivo, provvedimento di convalida di sfratto, provvedimento di repressione delle discriminazioni per sesso nel trattamento dei lavoratori).

Al contrario una provvisorietà normale all’interno o all’esterno del processo nel senso che il provvedimento emanato nel corso del processo di primo grado sia dotato di una stabilità limitata fino alla revoca o comunque fino alla sostituzione con la decisione di primo grado.

Le varianti attengono al momento nel quale la caducazione può aver luogo:

• Anche prima della decisione definitiva del giudizio di primo grado, mediante revoca, che può essere pronunciata in ogni momento (es. nomina del tutore o del curatore provvisorio).
• Solo con la decisione di primo grado (espressamente stabilito per le ordinanze di reintegrazione nel posto di lavoro per esempio).

Non sempre tuttavia il dilemma è risolto dal legislatore (l’art. 446 c.c. consente al presidente del tribunale di ordinare un assegno in via provvisoria finché non sono determinati definitivamente il modo e la misura degli alimenti, ma nulla dice sulla durata del provvedimento).

L’interprete deve affrontare alcuni problemi: il primo è se nel silenzio della legge, si debba ritenere il provvedimento revocabile in ogni momento ovvero solo con la sentenza che definisce il giudizio e il secondo concerne la resistenza del provvedimento all’estinzione del processo.

Ulteriore caratteristica di tali provvedimenti è l’esecutività nel senso che sono titoli esecutivi in senso stretto. Si tratta in generale di un’espansione della tutela provvisoria mediante un impiego della tecnica dell’anticipazione che già caratterizza i provvedimenti d’urgenza.

Il precetto legislativo che vuole estese le forme e le garanzie del procedimento cautelare uniforme agli altri provvedimenti cautelari, previsti dal codice civile e dalle leggi speciali, impone un’attenta ricognizione dei limiti di compatibilità della disciplina generale con quella specifica prevista per le singole misure riportabili a questo genus. Gli articoli 669 bis e seguenti appaiono in linea di massima applicabili a:

• Provvedimenti cautelari per la tutela dei diritti sulle opere dell’ingegno (sequestri, descrizioni).
• Sospensione dell’esecuzione delle deliberazioni sociali.
• Ordinanze provvisionali ex art. 423 c.p.c. ed in genere ai provvedimenti provvisori a stabilità limitata sopra menzionati con l’avvertenza che per questi dovrà essere esclusa la revoca o modifica per mutamento di circostanze, ma sarà ammissibile il reclamo immediato.

In conclusione, si può dire che la lentezza intollerabile del giudizio ordinario di cognizione costituisce una spinta alla diffusione di provvedimenti anticipatori, in funzione di cautela del soggetto, che probabilmente ha ragione. Tuttavia, il giurista dovrà tenere conto che la proliferazione delle tutele speciali potrebbe costituire un fattore concorrente di crisi dei valori, sottesi alla tutela ordinaria, come tutela erogata a tutti i cittadini.

La valutazione può essere diversa laddove il legislatore ponga a disposizione di qualunque avente diritto un strumento di tutela e laddove si desse a questo provvedimento un’autonomia dal processo di merito, trasformato da necessario in meramente eventuale.

Confronto con il diritto comparato

Volgendo lo sguardo al diritto comparato sottolineiamo due aspetti importanti: si distinguono ordinamenti, come il nostro, che dettano norme processuali comuni per il processo cautelare e quelli, come la Francia, che disciplinano in modo distinto l’iter per pervenire all’emanazione delle varie misure cautelari. Inoltre, per quanto riguarda il rapporto che lega la misura cautelare al processo di merito, distinguiamo tre sistemi: quello del référé, per il quale la misura provvisoria resta efficace anche se non è proposta la causa di merito, l’altro, opposto, che ci appartiene, ed un terzo, intermedio, che prevede la fissazione di un termine per la proposizione della causa di merito su istanza di parte sotto comminatoria di inefficacia della misura cautelare.

Un’evoluzione legislativa e giurisprudenziale è tuttavia in corso tendendo ad avvicinare gli opposti sistemi: in Italia le pressanti istanze formulate per rendere autonomo il provvedimento d’urgenza dalla causa di merito hanno trovato un primo accoglimento nell’art. 23 del d.lgs. n. 5 del 2003, per le cause societarie o assimilate, che, oltre ad altri scostamenti minori rispetto al modello fornito dal codice di rito, esclude l’onere di iniziare il giudizio di merito per i provvedimenti d’urgenza e gli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito e parimenti esclude che per i provvedimenti di questa specie l’estinzione del giudizio di merito determini l’inefficacia del provvedimento cautelare; né si possono ignorare le ragioni addotte volte ad evitare un contenzioso ordinario conseguente alla misura d’urgenza che non si giustifica fino a quando la parte incisa non intenda ottenere la revoca della misura cautelare.

Capitolo I: Il sequestro conservativo

Funzione ed effetti. La funzione di questa misura cautelare è delineata all’art. 671 c.p.c.:

"Il giudice, su istanza del creditore che ha fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito, può autorizzare il sequestro conservativo di beni mobili o immobili del debitore o delle somme e cose a lui dovute, nei limiti in cui la legge ne permette il pignoramento".

Tal misura cautelare è prevista anche agli articoli 2905 (sequestro conservativo nei confronti del debitore o del terzo) e 2906 (effetti del sequestro) del codice civile, che ricomprende il sequestro conservativo fra i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, affiancandolo in tale previsione all’azione surrogatoria e revocatoria. Questi tre istituti, pur avendo natura e presupposti distinti, condividono finalità di protezione del patrimonio del creditore.