Diritto processuale civile

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE

Strumento di tutela dei diritti sostanziali (strumentale rispetto al diritto sostanziale)

Perché nasce una causa

* : non da tutte le liti nasce un processo, in quanto vi può essere la

risoluzione consensuale. In ogni caso le liti possono nascere da atti oppure da interpretazioni

contrastanti. Se le parti non giungono ad una risoluzione consensuale nasce la controversia e si

presentano 3 possibili situazioni:

a) una parte rinuncia alla propria pretesa

b) autotutelaè considerata reato (Artt.392-395 cp)

c) tutela da parte dell’ordinamento perché vi è violazione del diritto sostanziale. Il processo civile è

quindi lo strumento per arrivare alla determinazione di una decisione in merito ad una controversia

in maniera imparziale e secondo il principio del contraddittorio delle parti.

N.B= non esiste processo senza controversia riguardo diritto sostanziale.

-Nell’ultimo decennio abbiamo assistito ad un aumento della conflittualità, alcune risposte si

possono osservare sotto il profilo sociologico:

1) forte aumento dei mutamenti sociali che comporta maggiori contrasti tra i diritti

2) generale convinzione da parte dei cittadini di conoscere il cc.

3) rivalsa nei confronti del sopruso (il nostro ordinamento non pone limite al ricorso in Cassazione)

4) teatro di curiosità

Nozione di Processo

* : “serie di atti/comportamenti che due o più soggetti sottopongono a un

soggetto terzo e imparziale (il giudice) che hanno alla base una controversia/lite”.

Definizione più esaustiva: si può dire che il processo civile è un metodo per la risoluzione delle

controversie civili che ne prevede la decisione da parte di un organo giurisdizionale, in posizione di

terzietà e di imparzialità, con l’osservanza delle opportune garanzie e in un tempo ragionevole. Il

singolo processo è quello che nasce con l’instaurazione della lite davanti all’organo giurisdizionale

e che viene concretamente individuato dalle parti coinvolte e dalle domande proposte.

Duplice visione del processo

- : certe volte si profila in un modo altre nell’altro

1) da alcune norme si evince che il processo sia come un GIOCO TRA LE PARTI (Calamandrei)

basato appunto sulla DIALETTICA TRA LE PARTI. Le parti raccontano la propria versione ma

devono anche provare, con lo scopo di persuadere il giudice. Le parti non hanno l’obbligo di dire la

verità, al giudice spetta il compito di scegliere quale delle versioni sia meno improbabile.

2) l’altra visione è quella che vede il PROCESSO COME STRUMENTO PER LA DECISIONE

GIUSTA (in qualche modo il giudice sarà attivo verso la verità). Il giudice in questo contesto

potrebbe individuare una terza versione rispetto alle due fornite. “Visione interventista”.

Queste due visioni devono essere in qualche modo complementari. Il nostro codice civile sceglie

norme che a volte riguardano la prima altre la seconda visione.

1

Obbiettivo del processo è risolvere la controversia secondo verità e giustizia (probabilmente

discorso più avanti).

Fonti del diritto processuale civile

* Codice di procedura civile

1)

Il primo era del 1865 poi sostituito da quello del 1940 entrato in vigore nell’aprile del 1942. Il

codice del’40 fu concepito sulla scia degli insegnamenti di Giuseppe Chiovenda (morto nel 1937) e

dei suoi principi fondamentali: immediatezza, concentrazione e oralità. A completare la redazione

presero parte i tre principali processualisti del tempo quali Francesco Carnelutti, Piero Calamandrei

e Enrico Redenti. Dal 1950 al 1990 non fu praticamente toccato se non per quanto riguarda la

materia del divorzio e del lavoro post referendum rispettivamente del ’70 e del ’73. A partire dagli

anni novanta numerose riforme che cercano di fronteggiare la grave situazione della giustizia in

Italia, caratterizzata da tempi troppo lunghi e da inefficacia nelle fasi attuative (cambiate 70-75

volte fino ad oggi). Un’importante revisione è quella apportata con la l.353/1990 e entrata in vigore

nel ’95 che cercò di rispondere alla più rilevante delle sfide attuali del processo civile, vale a dire i

tempi eccessivamente lunghi che rischiavano di vanificare l’effettività della tutela. Da ultimo nel

dicembre 2019 l’esecutivo ha varato un disegno di legge delega di ampia riforma di vari aspetti del

processo civile. Il problema non è tanto quello di modificare le norme ma di incidere

sull’organizzazione complessiva della giustizia (pochi giudici, carenze strutturali…).

Il cpc è composto da 4 libri:

I Regole e principi

II Processo di cognizione

III Esecuzione forzata

IV Procedimenti speciali

Norme processuali extra codice

2) (libro VI del cc. Ad es. ammissibilità delle prove)

Leggi speciali 

3) l.69/2009 sulla traslatio Iudici; d.lgs.5/2003 sull’arbitrato societario;

l.89/2001 legge Pinto.

La legge Pinto obbliga il cittadino, prima di andare davanti alla Corte europea, di andare davanti al

sistema italiano per denunciare lo sforamento dei parametri europei per quelli che sono i tempi del

giusto processo (in base allo sforamento c’è indennizzo).

Giurisprudenza 

4) ordinanza della cassazione n.174/2015. “Pur non essendo presente nel

nostro sistema processuale una norma che disciplina il principio dello “stare decisis”, tipico degli

ordinamenti anglosassoni, fornisce ugualmente al nostro ordinamento giuridico una direttiva di

tendenza, sulla base della quale il giudice di merito non si dovrebbe discostare dall’interpretazione

di legittimità fornita dalla Corte di Cassazione, che svolge costituzionalmente funzione

nomofilattica. Resta intesa la facoltà del giudice di merito di discostarsi dagli orientamenti

giurisprudenziali avendo cura di fornire congrue motivazioni.

Di qui si noti l’importanza della giurisprudenza di colmare i vuoti normativi.

2

Protocolli applicativi 

5) risposta pratica degli operatori del diritto ad un nuovo testo

normativo. Prassi applicative spesso differenti in base alla materia giudiziaria. Sviluppo nel recente

periodo di pandemia (maggiore potere gestorio dei singoli uffici giudiziari a discapito di tutti i

consociati del territorio nazionale ha comportato la prolificazione di protocolli locali)

Costituzione articoli

6) che fanno riferimento al diritto processuale:

Art.24 “La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni

giurisdizione.

La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari”

Comma 1 preveda la norma regolatrice del diritto di azione per la tutela dei propri diritti sostanziali.

Comma 2 sancisce la inviolabilità del diritto di difesa e stabilisce due principi inderogabili quali il

principio del contraddittorio e il principio della parità tra le parti (= tendenziale omogeneità della

capacità di ogni singola parte di fare valere i propri diritti).

Comma 3 istituisce l’istituto che permette ai non abbienti di essere sostenuti per agire in giudizio.

Questo articolo insomma elenca quello che è il contenuto minimo del diritto di tutela: quindi che la

difesa permette di esporre le ragioni in contraddittorio, che questa deve essere tecnica (da parte di

un difensore abilitato a farlo) e difesa vuole anche dire potere impugnare la decisione del giudice

davanti a un giudice di grado superiore. Il passaggio pratico viene indicato nel c.p.c.

Art.25 “Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge

Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto

commesso.

Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge”

Per giudice naturale si intende l’ufficio giudiziario (non la persona fisica) precostituito.

Art.111 “Giusto processo”

Introdotto con la l.cost.2 del 1999 per desiderio di rivalsa del legislatore nei confronti della Corte

Cost. che stava dichiarando incostituzionali molte norme del codice di procedura penale.

Comma 1 stabilisce che la giurisdizione si attui mediante il GIUSTO PROCESSO regolato dalla

legge (rimando a art.6 Cedu e equilibrio tra garanzie e efficienza alla fine). Collegato a questo

principio è il concetto che allude ad una corretta modalità di svolgimento della procedura, tale per

cui nessuna delle due parti abbia visto comprimere le proprie facoltà difensive. Se da un lato quindi

si cerca di ridurre lo spazio delle situazioni in cui una parte perda un diritto sostanziale per un errore

di procedura, dall’altro si toglie importanza alle irregolarità processuali, qualora non abbiano inciso

effettivamente sull’esito della decisione del giudice.

Comma 2 contraddittorio tra le parti è condizione di parità davanti a un giudice terzo e imparziale

(giudice non può agire di ufficio né può utilizzare la conoscenza privata), nei termini/tempi stabiliti

dalla legge/la legge ne assicura la ragionevole durata MAX 6 ANNI (per tutte 3 le istanze). Legge

Pinto a riguardo dello sforamento e dell’eventuale indennizzo. Per quanto riguarda l

3

“RAGIONEVOLE DURATA” bisogna tenere conto dell’equilibrio tra garanzie (coma 2 art.111) e

l’efficienza. Il profilo della ragionevole durata eleva al piano costituzionale il criterio di

un’estensione temporale del processo che non ne pregiudichi l’effettività. La ragionevole durata è,

in qualche modo, un contenuto del giusto processo: la necessità di fare presto non può giungere fino

al punto di ledere il cuore stesso della tutela. Infatti ogni espressione difensiva comporta un

allungamento dei tempi di decisione e ogni sforzo di sintesi del giudice suppone una restrizione

delle attività difensive delle parti. Per questo si deve finire per concludere che, comunque, il giusto

processo e il diritto di difesa prevalgono sulla ragionevole durata del processo. In più la ragionevole

durata non va intesa solo come semplice misurazione temporale della lunghezza dei processi ma

anche come ragionevole impiego di risorse in relazione a quel processo.

Comma 6 impone che tutti i provvedimenti giurisdizionali siano motivati. Questo permette un

triplice vantaggio: uno “indo processuale”, nel senso che permette alla parte di capire il percorso

logico-giuridico seguito dal giudice, un secondo “extra processuale” per il giudice di grado

superiore e il terzo riguarda il principio della pubblicità che viene garantita dalla pubblicazione.

Comma 7 ammette il ricorso in Cassazione quando c’è violazione di legge. Non c’è limite di valore

per andare in Cassazione.

N.B. questo articolo non dice nulla in merito al grado d’appello, è una scelta del legislatore. Non c’è

copertura costituzionale (se anche si abrogasse grado d’appello tutte le sentenze che questo filtra

andrebbero in cassazione).

Art.113 fonda il principio della tutela ordinaria contro la P.A: primo concetto è che il cittadino ha il

diritto di difendersi contro lo Stato-amministrazione dinanzi allo Stato-giurisdizione, il secondo è

che lo stato-amministrazione non ha, a priori, un giudice speciale per le sue controversie ma è

sottoposto alle regole comuni.

La costituzione è particolarmente attenta a garantire l’indipendenza dei giudici: art.101,104 comma

1 e art 108 comma 2.

Fonti esterne all’ordinamento italiano 

7) 1-Diritto dell’Unione Europea, che è sostanziale,

ha effetti nella dimensione processuale (bisogna andare a vedere se norme processuali vadano a

ledere altre norme processuali del diritto EU); Art 81 Tfue promuove la progressiva compatibilità

tra gli ordinamenti processuali nella UE.

2-Regolamenti in materia processuale, perché EU ha competenza concorrente nelle questioni trans

europee in base all’art 4 Tfue.

Nel rapporto tra norme europee e diritti nazionali vige la regola dell’autonomia procedurale che, da

un lato, significa piena libertà per i legislatori interni di modellare le regole di procedura civile ma,

dall’altro, devono tenere conto della supremazia del diritto europeo, in modo tale da assicurare,

almeno per i diritti che discendono dal sistema europeo, una effettiva ed adeguata tutela.

3-Cedu (art. 6 Tue: l’UE aderisce alla Cedu). Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti

dell’uomo e delle libertà fondamentali. Secondo l’art 6, ogni persona ha diritto che la sua causa sia

trattata in modo equo, da un tribunale indipendente ed imparziale, stabilito per legge, e in un

termine ragionevole.

Il potere giurisdizionale e gli organi giudiziari civili

* 4

“Iuris dictio” (=affermazione del diritto). Potere di decidere su una determinata lite. È una conquista

di fine ‘700 con l’illuminismo che mette fine alla figura del sovrano “legibus solutus” e quindi

regolatore dei conflitti. L’art 101 Cost ricorda che la giustizia è amministrata in nome del popolo e

che i giudici sono soggetti soltanto alla legge. L’art 102 Cost comma 1 precisa che la funzione

giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento

giudiziario.

-Scopo della Giurisdizione :

a) x Chiovenda “x attuare l’ordinamento” non più molto attuale. Infatti confliggono con questa

ipotesi la facoltà delle parti di scegliere un giudice o un arbitro stranieri che non applicano il diritto

italiano e la possibilità che il processo si estingua senza una sentenza. Non sempre quindi l’esercizio

della giurisdizione è in grado di pervenire al suo scopo oggettivo.

b) x Carnelutti giurisdizione come risoluzione del contenzioso con la funzione della pace sociale.

Tuttavia se una sentenza giuridicamente apre, di fatto, la via ad altre liti, la finalità pacificatoria

risulta vanificata.

c) sulla scia dell’art.24 Cost. come reintegrazione di un diritto leso tuttavia non è detto che

attraverso la giurisdizione questo si reintegri per forza

d) giurisdizione come servizio pubblico e come da tutti i servizi pubblici deve essere valutata in

rapporto all’efficienza dei suoi risultati.

-Caratteristiche giurisdizione :

a) Strumentalità, idea del passaggio dal diritto sostanziale a quello pratico perché il diritto non si

applica spontaneamente. La finalità del processo e della giurisdizione civile consiste nella

realizzazione di obbiettivi di giustizia sostanziale.

b) Carattere sostitutivo, gli organi giurisdizionali si sostituiscono a coloro che avrebbero dovuto

tenere un determinato comportamento.

-Come si pone la giurisdizione nei confronti delle controversie?

La giurisdizione deve mirare alla verità o alla pace sociale? In realtà mira alla pace sociale, alla

certezza dei rapporti (ottica della mediazione non è di verità). La giurisdizione si sforza di risolvere

le controversie secondo giustizia e verità, ma non in modo assoluto. Nel senso che la tensione tra le

esigenze di verità e di certezza attraversa tutto il diritto processuale. In linea di massima, il sistema

si preoccupa in modo basilare della certezza, ma le spinte verso la verità restano presenti e talora

erompono alla luce. Esempio di questo binomio sono gli art. 363 cpc (=quando le parti non hanno

proposto ricorso in cassazione nei termini di legge o vi hanno rinunciato, il procuratore generale

presso la corte di cassazione può chiedere che la corte enunci nell’interesse della legge il principio

di diritto al quale il giudice di merito avrebbe dovuto attenersi. La pronuncia della corte non ha

effetto sul provvedimento del giudice di merito) e art 2738 cc (= nel caso in cui il processo sia stato

deciso da un giuramento e, successivamente, una sentenza penale accerti che il giuramento era

falso, la decisione contenuta nella sentenza non può essere rivista e la parte lesa può soltanto

domandare il risarcimento dei danni).

-Tipologie di giurisdizione : 5

A) CONTENZIOSA cioè alla cui base vi è un contenzioso e si suddivide in 3 tipi:

1- Giurisdizione di cognizione tende ad affermare un giudizio di conformità tra fatto concreto e

fattispecie legale astratta. Mira all’accertamento di un fatto, visto alla luce del diritto. Diritto di

conformità tra fattispecie astratta e concreta, deve avvenire in contraddittorio e deve mirare a una

decisione che rimanga stabile. (Sillogismo giurisdizione come cognizione: premessa maggiore è la

norma generale e astratta, premessa minore è la fattispecie concreta e la conclusione è la decisione).

Questo giudizio prende il nome di accertamento. Il giudizio è il risultato di un confronto tra la

fattispecie concreta, individuata dalle contrapposte posizioni delle parti, e il dato normativo; mentre

il giudizio del giudice costituisce l’accertamento: è la verità legale sulla controversia.

2- Giurisdizione esecutiva può capitare che la sentenza non ottenga effetto/conseguenza

materiale. Per la realizzazione materiale del contenuto della giurisdizione cognitiva si ricorre

nuovamente alla giurisdizione, questa volta non c’è accertamento. La giurisdizione esecutiva

suppone l’suo della coazione ed è più collegata all’ordinamento di riferimento (infatti mentre la

giurisdizione di cognizione può essere più facilmente delocalizzata, quella di esecuzione è

condizionata al luogo in cui si trovano le cose, i beni, ai quali si riferisce). La realizzazione concreta

non deve andare oltre al livello dell’accertamento.

3- Giurisdizione cautelare La necessità di assicurare la permanenza di situazioni materiali che

rendano possibile l’effettiva realizzazione di un futuro accertamento e/o di una futura coazione sta

alla base della giurisdizione cautelare. Mira ad evitare mutamento irreversibile e allo stesso tempo