Il processo amministrativo

Le origini del sistema

Il modello del contenzioso amministrativo francese fu accolto anche in Italia. Nel 1831, Carlo Alberto istituì nel regno di Sardegna un consiglio di stato suddiviso in tre sezioni, il cui parere era vincolante per l’adozione di alcuni atti. Negli anni successivi venne fondato un vero e proprio sistema di contenzioso amministrativo che si fondava sulla distinzione tra controversie riservate all’amministrazione (per le quali era esclusa qualsiasi tutela davanti al giudice, ma era ammesso solo un ricorso all’autorità amministrativa) e all’amministrazione contenziosa (per le quali era previsto un ricorso in primo grado a un giudice).

Con successivi decreti venne meglio confermato il sistema:

• Amministrazione economica: designa l’attività amministrativa non puntualmente disciplinata da norme di legge, esclusa da qualsiasi tipo di sindacato. La tutela del cittadino poteva avvenire solo per mezzo di ricorsi gerarchici.
• Giudici ordinari del contenzioso amministrativo: in alcune materie la legge demandava a questi giudici la competenza della tutela dei cittadini.
• Giudici speciali del contenzioso amministrativo: in altre materie la legge demandava la tutela dei cittadini a questi giudici speciali, solo perché diversi da precedenti e con una competenza più limitata.
• Giudice ordinario: era competente in tutti gli altri casi.

Un sistema così articolato lasciava molto spazio a conflitti fra amministrazione e giudici, dal momento che autorità di ordini diversi rivendicavano la medesima competenza o la escludevano in controversie che dovevano spettare o all’una o all’altra. Ai giudici ordinari del contenzioso amministrativo non erano attribuiti poteri di annullamento rispetto agli atti amministrativi dedotti in giudizio, dal momento che era diffusa la convinzione che il potere di annullamento fosse un atto proprio dell’amministrazione e inoltre il carattere del giudizio era spiccatamente impugnatorio.

Inoltre, il giudice ordinario del processo amministrativo, a differenza di quello civile, riteneva di poter esercitare un potere di interpretazione degli atti e quando per la sua decisione assumeva rilevanza una valutazione sull’atto e sulla sua legittimità, si riteneva legittimato a rilevare la nullità o l’inefficacia.

Si afferma l’esigenza di un giudice speciale che abbia un’esperienza specifica in un settore del diritto diverso da quello comune, ma dall’altra parte si teme che l’introduzione di un giudice speciale ponga l’amministrazione in una posizione privilegiata. Queste discussioni portano all’approvazione della L. 2248/1865, che attuò cambiamenti significativi per l’ordinamento amministrativo italiano.

Consiglio di stato

• Rimaneva articolato in tre sezioni, ma non erano riconosciute particolari garanzie di indipendenza, né per quanto riguardava la nomina dei componenti e la loro inamovibilità. Furono assegnate competenze tipicamente consultive, tuttavia in alcune materie era obbligatorio: sui ricorsi fatti al re contro l’illegittimità dei provvedimenti amministrativi sui quali non potevano più proporsi domande in via gerarchica (= ricorso straordinario). Esercitava funzioni giurisdizionali come giudice speciale in poche e limitate materie come le controversie in materia di debito pubblico. Aveva tuttavia una competenza molto importante come giudice dei conflitti fra amministrazione e autorità giurisdizionale.

Abolizione del contenzioso amministrativo

• Al giudice ordinario vengono affidate tutte le controversie che abbiano per oggetto un diritto civile o un diritto politico. La legge precisa espressamente che la competenza del giudice ordinario non poteva subire delle eccezioni per il fatto che parte in causa fosse un’amministrazione o che fossero coinvolti dei suoi interessi. Tutte quelle vertenze che non avessero natura penale o per oggetto un diritto civile o politico erano riservate all’autorità amministrativa, che provvede con decreto motivato osservando il contraddittorio con le parti interessate e acquisendo i pareri degli organi consultivi. Nei confronti di questi decreti era possibile il ricorso in via gerarchica.

Nelle controversie di competenza del giudice ordinario, ragioni della specialità dell’amministrazione non scomparivano completamente, ma trovano un riscontro nei limiti interni: il sindacato del giudice ordinario verteva solo sulla legittimità dell’atto amministrativo e non invece sulla sua opportunità o sulla sua convenienza, inoltre non poteva annullare, revocare, modificare l’atto amministrativo. Infine, la valutazione del giudice ordinario poteva rilevare solo ai fini del giudizio in corso e non poteva produrre effetti generali. All’articolo 5 la legge introduceva il controverso istituto della disapplicazione dell’atto amministrativo. L’atto illegittimo non poteva essere annullato dal giudice poiché il potere di annullamento era proprio solo dell’amministrazione ma l’atto poteva venire disapplicato.

La giurisdizione amministrativa

Significativa fu poi la L. 5992/1889: la ratio era quella che gli interessi dei cittadini lesi da atti dell’amministrazione dovevano essere tutelati con strumenti più efficaci dei ricorsi gerarchici, venne allora introdotta una quarta sezione del consiglio di stato a cui dovevano essere presentati i ricorsi dei cittadini che ritenevano di essere stati lesi nei loro interessi dall’amministrazione. La tutela si realizzava nelle forme dell’impugnazione del provvedimento amministrativo, si configurava allora come tutela contro il provvedimento. I ricorsi producevano come effetto quello dell’annullamento di un atto che però fosse già produttivo di effetti e che presentasse dei vizi tassativamente indicati dalla legge:

• Incompetenza: insussistenza di un potere di provvedere in capo a chi aveva emanato l’atto.
• Eccesso di potere: uso gravemente scorretto del potere discrezionale da parte dell’amministrazione.
• Violazione di legge: contrasto tra un elemento del provvedimento o del suo procedimento e una disposizione contenuta nella legge.

La tutela del cittadino nel quadro della riforma del 1889 è imperniata sulla distinzione tra posizioni soggettive: la tutela nell’ambito dei diritti soggettivi è demandata al giudice ordinario, gli interessi propri dei cittadini sono invece tutelati dalla quarta sezione. La legge introduceva poi un rapporto preciso tra il ricorso alla quarta sezione e quello gerarchico: il primo era ammesso solo avverso un provvedimento definitivo, cioè contro un provvedimento per il quale fossero stati esperiti tutti i gradi della tutela gerarchica, dunque questo aveva un ambito più ampio e poteva tutelare anche interessi minori. Rimanevano esclusi dalla tutela della quarta sezione gli atti emanati dal governo nell’esercizio del potere politico. La competenza della quarta sezione si incentrava sul sindacato di legittimità dell’atto amministrativo e in alcuni casi particolari era riconosciuto anche un sindacato di merito che permetteva in caso di accoglimento del ricorso non solo di annullare, ma anche di assumere una decisione in sostituzione del provvedimento annullato.

L. 62/1907: introdusse una distinzione tra le sezioni consultive del consiglio di stato (le prime tre) e le sezioni giurisdizionali e contemplò espressamente la possibilità di ricorso in cassazione contro le decisioni delle sezioni giurisdizionali. Istituì infine la quinta sezione con funzione giurisdizionale, alla quale erano demandati i ricorsi con sindacato esteso al merito.

L. 2840/1923: al giudice amministrativo nei giudizi di sua competenza fu riconosciuta espressamente la capacità di conoscere in via incidentale la posizione di diritto soggettivo, ad eccezione delle questioni che riguardano lo stato, la capacità delle persone e la querela di falso. In alcune materie particolari, al giudice amministrativo è consentito di conoscere e giudicare in via principale anche in tema di diritti soggettivi, la tutela in queste materie è devoluta al giudice amministrativo > giurisdizione esclusiva, il riparto avveniva secondo il criterio della distinzione per materia, ed era un’elencazione tassativa. Al giudice ordinario rimaneva la competenza per le questioni attinenti a diritti patrimoniali conseguenziali alla pronuncia di legittimità dell’atto o provvedimento contro cui si ricorre.

L. 1034/1971: legge istitutiva dei TAR > giudici amministrativi di primo grado, dotati di competenza generale per le controversie per gli interessi legittimi e per quelle sui diritti devoluti alla giurisdizione esclusiva. L’appello contro le loro sentenze deve essere rivolto al consiglio di stato, che diviene così organo di secondo grado in osservanza dei principi costituzionali.

D.P.R. 1199/1971: detta una disciplina organica sui ricorsi amministrativi. A partire dagli anni ’90 gli interventi legislativi seguirono due fondamentali indirizzi: (a) introduzione di discipline speciali per accelerare lo svolgimento del processo (b) incrementati i casi di giurisdizione esclusiva.

L. 241/1990: prevede il diritto di accesso ai documenti amministrativi, introduce a tutela di questo un rito speciale di competenza del giudice amministrativo e caratterizzato per tempi accelerati.

D. Lgs 80/1998: ampliò le materie assegnate alla giurisdizione esclusiva.

L. 205/2000 fu il più grande tentativo di innovare la giurisdizione amministrativa e il suo processo.

D. lgs 104/2010: codice del processo amministrativo > raccoglieva gli orientamenti giurisprudenziali pregressi e accoglieva l’esigenza di continuità con l’assetto precedente, introduceva anche numerose innovazioni sostanziali.

L'interesse legittimo

Principi costituzionali

Giudice

• Articolo 102 – 108 – 111 comma 2

Imparzialità: il giudice deve decidere senza essere condizionato dalle parti.

Terzietà: il giudice deve porsi ad egual distanza rispetto alle parti in giudizio.

Queste caratteristiche devono essere garantite sia rispetto all’organo nel suo complesso cioè permettendo di svolgere la sua attività istituzionale senza condizionamenti di alcun tipo, ma anche rispetto a ciascuno dei componenti dell’organo stesso che non devono avere interessi rispetto alla vertenza di cui si discute. Istituti posti a presidio di queste caratteristiche prescritta dalla costituzione sono la ricusazione e la astensione.

Indipendenza: inerisce alle relazioni dell’organo giurisdizionale con soggetti che sono estranei al rapporto processuale. Indipendente è pertanto quell’organo che non subisce influenze da parte di altri poteri dello stato in particolare da quello politico nella persona del governo.

L’indipendenza è requisito cercato e rispettato dalla giurisdizione ordinaria, mentre quella amministrativa pare non recepire appieno questa caratteristica: D.P.R. 579/1973 prevede che alcuni membri del consiglio di stato siano nominati dal governo, la corte non ha dichiarato illegittimo questa previsione ai sensi dell’articolo 100 comma 3, sul presupposto che la norma impone comunque una seria valutazione della idoneità del soggetto da nominare. Inoltre, i membri del consiglio di stato vengono incaricati di consulenza da parte del governo, realizzando pertanto un cumulo di cariche che sembra rendere difficile l’osservanza dell’indipendenza. A garanzia di questo necessario requisito è previsto che la giurisdizione amministrativa soggiaccia al consiglio di presidenza della giustizia amministrativa.

Azione

• Articolo 24 – 111 – 113

“Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri interessi legittimi” > pienezza della tutela: la norma costituzionale ha riconosciuto ugualmente necessaria e inviolabile la tutela degli interessi legittimi, ma il fatto che la costituzione stessa faccia una distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi non deve essere interpretato come soluzione delle questioni sistematiche e dottrinali. La tutela deve essere effettiva cioè ogni situazione sostanziale deve godere di tutela sul piano processuale. Il diritto di azione è così garantito ed è possibile esercitarlo in tutte le modalità che sono ad esso istituzionalmente connaturate: possibilità di tutela contro l’amministrazione con l’annullamento di un provvedimento, ma anche possibilità di chiedere al giudice misure cautelari.

“Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti” > principio del contraddittorio: il giudice non può statuire sulla domanda se le parti nei cui confronti sia stata proposta non sono state regolarmente chiamate in giudizio. Inoltre, la garanzia è completata dal principio della parità processuale delle parti: ogni parte che sta in giudizio deve disporre degli stessi strumenti di tutela. Questo principio del contraddittorio integra in primo luogo il diritto di difesa e non vale solo per il giudizio amministrativo, ma si estende anche per quello dell’esecuzione. Questi principi costituzionali sono variamente recuperati nel codice del processo amministrativo. Questo principio tuttavia è parso in contrasto con l’esigenza di celerità, è necessario trovare un bilanciamento al fine di rispettare sempre l’art. 111 Cost > è possibile anticipare la decisione del ricorso nella fase cautelare, ma solo a condizione che le parti non abbiano richiesto di svolgere ulteriore attività processuale.

“Contro gli atti della Pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria e amministrativa” > pienezza della tutela: il principio ha carattere assoluto e non può subire delle limitazioni, sono illegittime tutte quelle disposizioni di legge che non consentono a taluno di agire in via giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione. La garanzia della tutela vale sia per i diritti che per gli interessi.

“Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o a determinate categorie di atti” > è impedito di circoscrivere la tutela in relazione alla tipologia degli atti o alla tipologia dei vizi fatti valere in giudizio. La norma è stata invocata per superare l’esclusione della tutela giurisdizionale nei confronti degli atti politici. Nella dottrina prevalente si ritiene compatibile l’esclusione alla luce dell’interpretazione di atto politico > atto che sia esercizio di un potere politico e dunque diverso da quello amministrativo.

“La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della Pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla norma” > è la legge che individua i giudici competenti ad annullare gli atti amministrativi. Nel nostro ordinamento pertanto non c’è una riserva costituzionale a favore del giudice amministrativo del potere di annullamento, non è stato costituzionalizzato il principio affermato nell’articolo 4 dell’allegato E sulla preclusione al giudice ordinario del potere di annullamento. Come conseguenza di questa norma abbiamo che non possono essere ritenute illegittime le disposizioni di legge che attribuiscono al giudice ordinario il potere di annullamento e in secondo luogo che è da escludere che il potere di annullamento sia un corollario necessario di qualsiasi esercizio di potere nei confronti dell’amministrazione. Alla luce di questa norma si conclude che al giudice è sempre garantito il potere di sindacare la legittimità dell’atto amministrativo, ma non è sempre garantito che questo sindacato si risolva in un potere di annullamento.

Assetto della giurisdizione

• Articoli 100 – 103 -125

La costituzione ha recepito la regola del riparto di giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo > “il consiglio di stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela dei confronti della Pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.” Al consiglio di stato e ai Tar è riconosciuto il ruolo di giudici naturali degli interessi legittimi. È la stessa costituzione che prevede la giurisdizione esclusiva, cioè la possibilità che la giurisdizione amministrativa in certe materie sia estesa anche ai diritti soggettivi. L’assegnazione di queste materie non può conseguire semplicemente al fatto che ci sia un generico coinvolgimento dell’interesse pubblico, ma deve trovare fondamento nel collegamento fra la materia cui inerisce la vertenza e una posizione di potere dell’amministrazione. L’errore del ricorrente nell’individuare la giurisdizione corretta non deve pregiudicare il suo diritto all’azione, la corte costituzionale intervenne dichiarando illegittimo l’articolo 30 della legge Tar perché non prevedeva che gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta al giudice privo di giurisdizione si conservassero dopo la declinatoria, se la domanda fosse stata riproposta tempestivamente davanti al giudice dotato di giurisdizione. Veniva pertanto invocato l’istituto della traslatio iudicii che è stato poi codificato in termini generali nell’articolo 59 L. 69/2009 e nell’articolo 11 c.p.a.

“Nelle regioni sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado” > la portata di questo articolo 125 è stata in un primo momento nel senso della costituzionalizzazione del doppio grado di giurisdizione, la corte ha poi escluso che la norma imponesse il doppio grado.