il procedimento cautelare appunti

Procedimento cautelare

15 Ottobre 2014. Oggi ci occupiamo del procedimento cautelare: abbiamo esaurito le varie misure.

[Avviso prima di iniziare: chi segue il modulo sugli atti processuali, orario lunedì dalle 14.30 alle 16.00 in 304 e giovedì dalle 10.30 alle 12.00 nell’aula 2 in Sant’Antonio.]

Procedimento uniforme cautelare

Questo procedimento è stato introdotto solo dopo il codice del 1990, per evitare inconvenienti che creava il fatto che ogni misura cautelare godesse di ogni suo procedimento ad hoc.

Questo procedimento, che adesso analizzeremo, vale per due situazioni:

• Domanda cautelare proposta ante causam, quindi prima dell’inizio del giudizio di merito
• Domanda proposta dopo l’instaurazione del giudizio di merito, quindi in pendenza della causa di merito.

Il legislatore non distingue in molti casi; in alcune situazioni distingue, in altre detta delle norme che sta all'interprete valutare se siano per entrambi i procedimenti oppure solo per l’ante causam.

In effetti, il procedimento cautelare ante causam è più complesso, per il fatto che mentre quando viene proposto in pendenza di causa si instaura già un contraddittorio e quindi ci si inserisce e si approfitta in certa misura delle forme del processo già pendente, quando invece la misura cautelare viene richiesta ante causam deve venire creato uno specifico procedimento per il processo cautelare, specifico provvedimento che poi terminerà e, dalla conclusione del quale, decorreranno i termini per l’eventuale instaurazione del giudizio di merito laddove sia prevista.

Altra avvertenza: il procedimento cautelare vale sia per le misure cautelari a strumentalità piena (sequestri), sia per quelle a strumentalità attenuata (denunzia di nuova opera e provvedimenti d’urgenza). Non vale per le misure d’istruzione preventiva che continuano per il loro procedimento che utilizzano solo eccezionalmente in disposizione del procedimento cautelare (come illustrato ieri).

Le norme che ci interessano sono contenute negli art. 669 bis e 669 quaterdecies, il fatto che siano state inserite successivamente nella struttura del codice risulta da questa particolare numerazione.

Art. 669 bis CPC

La prima norma stabilisce che la domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente, quindi l’atto introduttivo del procedimento cautelare è il ricorso: che contenuto deve avere? Il contenuto degli atti il codice non lo dice, ma il contenuto degli atti processuali in parte è regolato dall’art. 125 cpc, il quale dice che elementi essenziali sono:

• Indicazione del giudice;
• Indicazione delle parti;
• Il petitum, cioè la richiesta;
• La causa petendi, i fatti addotti a fondamento della richiesta.

Quindi possiamo dire che in linea di principio questo ricorso avrà il contenuto che abbiamo appena visto.

Differenze tra ricorso ed atto di citazione

Avete presente la differenza fra gli atti iniziali del processo, l’atto di citazione e il ricorso? L’atto di citazione si compone essenzialmente di due parti:

• L'individuazione dell’azione, editio actionis;
• La convocazione in giudizio, vocatio in ius.

Nell'individuazione dell’azione ci sono gli elementi ex art. 125 cpc (individuazione del giudice, individuazione delle parti, individuazione della causa nei suoi due elementi – petitum, causa petendi-). Nella vocatio in ius c’è invece la convocazione, la citazione (termine tecnico) della controparte a comparire in giudizio per una certa udienza.

Il ricorso è diverso dall’atto di citazione perché contiene soltanto l’editio actionis (l’individuazione dell’azione che si vuole proporre), la vocatio in ius è lasciata ad un successivo provvedimento del giudice; per cui il ricorso più il decreto del giudice che fissa l’udienza di comparizione delle parti costituisce un insieme che equivale a quello dell’atto di citazione.

Solo che nell’atto di citazione, la citazione in giudizio la stabilisce la parte rispettando dei termini di comparizione, che evidentemente devono avere una certa lunghezza per permettere alla parte convenuta di rispondere alle sue difese.

Questo meccanismo non andrebbe bene con riguardo alle misure cautelari, caratterizzate dall’urgenza, per cui il meccanismo del ricorso e del conseguente decreto di fissazione dell’udienza funziona molto meglio perché è il giudice che stabilisce l’udienza di comparizione davanti a lui e non è tenuto a osservare dei termini generali e astratti dell’atto di citazione (il termine di comparizione di 90 giorni, vi rendete conto che un termine di questo tipo sia incompatibile con l’urgenza delle misure cautelari), ma lo assegna lui caso per caso.

Vedremo poi che il ricorso è frequentemente utilizzato nei procedimenti speciali, normalmente la forma dei procedimenti speciali con riguardo dell’atto iniziale è rappresentato dal ricorso.

Come abbiamo detto, questo ricorso deve contenere quei certi elementi che permettono di capire qual è l’oggetto della controversia e tra chi si svolge la controversia (quindi indicazione delle parti, del petitum e della causa petendi, indicazione del giudice perché bisogna sapere davanti a quale giudice la controversia è destinata a svolgersi).

Ci si può domandare però se nel caso del ricorso cautelare questi elementi siano sufficienti; perché viene spontanea una domanda di questo tipo? Perché questo è un giudizio in qualche modo legato con la causa di merito. Uso il termine “in qualche modo” generico, perché in alcuni casi il legame con la causa di merito è molto stretto, la misura cautelare richiede - per conservare efficacia - la causa di merito; in altri casi può esserci o meno.

Resta il fatto che, sempre, quando viene in esame la concessione della misura cautelare, il giudice deve tenere presente che è una tutela provvisoria in funzione della tutela definitiva del diritto e non basta individuare gli elementi che individuano la causa e la misura cautelare, ma occorre in qualche maniera individuare la futura potenziale, eventuale, causa di merito.

Perché? Perché se il giudice deve dire se c’è il fumus boni iuris, evidentemente lo deve stabilire rispetto a quella che è la causa di merito che si vuole proporre e la misura cautelare può essere munita del fumus boni iuris se si vuol proporre una certa azione di merito e può esserne sfornita se invece si vuole richiedere una diversa azione di merito.

Esempio: sequestro giudiziario, abbiamo visto che il sequestro giudiziario è possibile non solo nei casi in cui la causa di merito che si chiede è diretta a discutere sulla titolarità attuale del bene (quindi c’è una controversia attuale sulla proprietà), ma anche quando c’è una controversia obbligatoria che ha come effetto quello di incidere sulla titolarità della proprietà. L’azione di risoluzione comporta che se è accolta il bene che è stato compravenduto torni all’originario venditore che ne ha perduto la proprietà ma che la riacquista a seguito della risoluzione del contratto di compravendita.

Esempio: c’è stato un adempimento del contratto di compravendita, se vogliamo chiedere la risoluzione di questo contratto, ci saranno tutti gli elementi per poter richiedere un sequestro giudiziario.

Stessa situazione: c’è un contratto di compravendita ma non vogliamo chiedere la risoluzione del contratto bensì l’adempimento del contratto e quindi il pagamento del prezzo da parte del acquirente che si è reso inadempiente.

È evidente che se questa è la causa di merito che volete proporre, non potete chiedere una misura cautelare come il sequestro giudiziario perché non c’è la controversia sulla proprietà ed il possesso, il diritto è lo stesso, il diritto è quello di ottenere l’adempimento, ma poi puoi scegliere: se vuoi ottenere l’adempimento o se vuoi ottenere la risoluzione del contratto in caso di inadempimento.

A seconda che tu configuri la futura pretesa di merito nell’uno o nell’altro senso, rispettivamente ci sarà il fumus boni iuris oppure no per il richiesto sequestro giudiziario.

Quindi l’individuazione della causa di merito è fondamentale perché solo in base a quella che è la prospettazione della futura causa di merito che si può proporre, il giudice potrà valutare un elemento essenziale per la concessione della misura cautelare: cioè l’esistenza del fumus boni iuris.

D’altra parte c’è anche un’altra ragione: com’è regolata la competenza? Abbiamo visto che si propone al giudice competente. Com’è regolata la competenza per le misure cautelari?

Ci sono varie norme che esamineremo ma possiamo dire che, di regola, la competenza per la misura cautelare è regolata in funzione della competenza per il merito. In altre parole il giudice è competente a dare la misura cautelare quando è competente per trattare il merito.

Non esiste una competenza autonoma per le misure cautelari, si potrebbe benissimo immaginare il giudice del luogo dove la misura cautelare deve essere eseguita. Il legislatore però ha fatto una scelta diversa, come regola generale: competenza per la misura cautelare e competenza per il merito coincidono.

Allora voi capite che se non si sa qual è la causa di merito non si sa neppure se c’è la competenza per la misura cautelare; il giudice per valicare la sua competenza per la prima verifica che deve fare deve sapere qual è la causa di merito che voi volete proporre in modo da valutare se quella causa di merito può essere composta davanti all’ufficio giudiziario cui appartiene, in tal caso esisterà la competenza per la misura cautelare oppure no.

Ipotesi in cui la competenza per la misura cautelare non sussisterà.

Allora cercando di tirare le conseguenze di queste due considerazioni che abbiamo fatto: ci occorrerà una certa individuazione della causa di merito abbastanza analitica. Perché mentre la valutazione del fumus può essere condotta secondo parametri più generici, la valutazione della competenza impone di conoscere esattamente quale causa volete proporre. Normalmente si dice che nel ricorso cautelare bisognerà individuare quelle che sono le domande che vorrebbe fare per la pronuncia di merito.

Temi oggetto del processo cautelare

• Da un lato: il petitum e la causa petendi con riguardo alla misura cautelare;
• Dall’altro lato: il petitum e la causa petendi della causa futura di merito.

Tutto quello che abbiamo detto va, naturalmente, bene se si tratta di una misura cautelare ante causam; ma se la misura cautelare viene richiesta in corso di causa è evidente che la causa di merito è già compiutamente individuata in tutti i suoi elementi. Quindi io non avrò bisogno di raccontare al giudice nuovamente qual è la causa di merito, ma dirò: “tu giudice della causa di merito devi concedere una certa misura cautelare”, quindi il ricorso cautelare si “semplifica” quanto i suoi elementi.

Anzi: c’è da domandarsi se non sia possibile addirittura proporre la domanda cautelare in forme diverse.

Ex art. 669 bis: articolo abbastanza perentorio. La domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente.

Ora, ante l’instaurazione della causa di merito, è ovvio che debba essere così. Perché? Perché non esiste un contraddittorio con la controparte; la controparte deve essere chiamata in giudizio perché possa dire le sue ragioni. Se noi non mettiamo in moto con ricorso il meccanismo che il giudice chiami la controparte, è evidente anche che non si potrà provvedere sulla nostra domanda cautelare.

Quando invece pende il giudizio di merito, la situazione è diversa: è diversa perché non solo sappiamo già la causa di merito, ma anche perché esisterà un contraddittorio. Si è già formato il contraddittorio rispetto alla pretesa principale di merito con riferimento alla quale, la misura cautelare è un cd “quid minoris”, qualcosa di meno/diverso.

Allora la domanda è: è possibile proporre la domanda cautelare - teniamo presente che una domanda cautelare garantisce un autonomo processo quando è in pendenza la causa di merito, il processo cautelare rimane autonomo con le sue regole, è attratto dalla causa di merito perché il giudice competente sarà il giudice del merito e quindi il giudice istruttore di quella causa ma è un processo autonomo - con un ricorso a pena di nullità o possiamo presentarla in altri modi?

Esempio: all’udienza, che è il momento deputato in cui le parti porgono le loro richieste al giudice, io chiedo, tra le altre cose nel corso del processo, io chiedo anche che sia emessa una misura cautelare nei confronti della controparte.

Dovrò per forza fare un ricorso (che depositerò in cancelleria in occasione dell’udienza) o posso chiederlo verbalmente al giudice in questa occasione?

Le opinioni sono divise, nel senso che si dice, il processo cautelare è un processo autonomo ancorché “incidentale” al processo di merito che ci attende e quindi deve avere le sue caratteristiche di processo autonomo.

Secondo altri invece bisogna guardare al principio di libertà delle forme e siccome la formulazione di un’istanza verbale è ugualmente idonea ad “investire il giudice della domanda”, e lo investe nel contraddittorio con la controparte, si ritiene che anche questa soluzione sia possibile. Opinione del professore: ritiene che entrambe le situazioni siano possibili, in realtà per altro difficilmente la domanda cautelare viene introdotta con delle forme diverse dal ricorso. Perché? Perché la domanda cautelare evidentemente presuppone un certo sviluppo delle proprie ragioni – per dimostrare che c’è periculum in mora, fumus boni iuris – questo sviluppo di queste ragioni è difficile da fare verbalmente all’udienza e quindi si preferisce normalmente presentare anche in corso di causa una domanda cautelare con un apposito ricorso. Peculiarità che a noi studenti sfuggono: siccome ho una causa autonoma, essa deve avere un suo numero di ruolo generale autonomo e quindi, può sembrare banale, ma come si fa a dare un numero di ruolo autonomo se non c’è la domanda inserita in un atto dell’altro procedimento.

Altro problema è: cosa succede se invece di utilizzare il ricorso utilizzo la citazione? È un problema che si pone normalmente quando instauro un giudizio di merito e contemporaneamente nell’atto di citazione del giudizio di merito fisso e faccio richiesta per la concessione di una misura cautelare.

La competenza

La situazione da immaginare è questa:

1. Io faccio un ordinario atto di citazione nel quale chiedo che Tizio sia condannato ad una certa prestazione;
2. Faccio la vocatio in ius con cui invito la parte a comparire davanti al Tribunale da qui a 90 giorni;
3. Nel contempo chiedo che sia concesso un provvedimento d’urgenza o un sequestro in relazione a questa causa di merito.

È possibile o occorrono due atti autonomi (prima l’atto di citazione e dopo il ricorso)? La situazione è analoga a quella dell’ipotesi precedente. Opinione professore: crede che in astratto possa funzionare anche la domanda nell’atto di citazione, resta il fatto che la conseguenza, per esempio, di questa scelta sarà che prima dei 90 gg il giudice non deciderà sulla misura cautelare. Perché? Perché c’è solo un’udienza di prima comparizione, il giudice viene investito solo in quel momento della vicenda cautelare. Quindi in concreto anche queste ipotesi sono rare a verificarsi, ma se si verificassero il professore pensa che la domanda cautelare sarebbe validamente introdotta anche se con una serie di problemi logistici di tempestività.

Sulla competenza il codice dedica varie norme: l’art. 669 ter, quater, quinquies. Sono tutte norme che disciplinano i rapporti fra gli uffici giudiziari, senonché c’è un problema a monte della competenza, cioè stabilire quando esiste la giurisdizione per la misura cautelare? Nel senso che la competenza regola i rapporti interni fra i vari giudici dell’ordinamento giudiziario; la giurisdizione regola i rapporti esterni (rapporti con i giudici PA, giudici stranieri, giudici speciali, ecc).

Il legislatore non disciplina espressamente né i rapporti con la PA né i rapporti con i giudici speciali, in realtà il problema dei rapporti con i giudici speciali adesso è diventato un problema meno importante perché il codice del processo amministrativo disciplina un completo complesso di misure cautelari. Quindi, in realtà, non c’è un problema di giurisdizione per le misure cautelari ma c’è una suddivisione nelle giurisdizioni rispetto al merito ed in relazione a questa suddivisione rispetto al merito, uno chiederà le misure cautelari ad hoc previste dall’ordinamento/dal codice applicabile in quella fattispecie.

Se vogliamo chiedere una misura cautelare in relazione ad un interesse legittimo – quindi non è un diritto soggettivo ma un interesse legittimo - il giudice affermerà che non è munito in giurisdizione per decidere sugli interessi legittimi, ma lo avrà il giudice amministrativo il quale potrà dare le misure cautelari che vorrai richiedere.

Lo stesso discorso della vicenda di merito funziona con la PA, ci dice se siamo in presenza di un interesse semplice.