Che materia stai cercando?

il procedimento cautelare appunti

Appunti di Diritto processuale civile progredito sul procedimento cautelare basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Saletti dell’università degli Studi di Milano - Unimi, Facoltà di Gurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto processuale civile progredito docente Prof. A. Saletti

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

15 Ottobre 2014

Oggi ci occupiamo del PROCEDIMENTO CAUTELARE: abbiamo esaurito le varie misure.

[Avviso prima di iniziare : chi segue il modulo sugli atti processuali, orario lunedì dalle 14.30

alle 16.00 in 304 e giovedì dalle 10.30 alle 12.00 nell’aula 2 in sant’Antonio. ]

Procedimento uniforme cautelare: questo procedimento è un procedimento introdotto

solo dopo il codice nel 1990, per evitare inconvenienti che creava il fatto che ogni misura

cautelare godesse di ogni suo procedimento ad hoc.

Questo procedimento, che adesso analizzeremo, vale per 2 situazioni:

1. Domanda cautelare proposta ante causam,quindi prima dell’inizio del giudizio di

merito

2. Domanda proposta dopo l’instaurazione del giudizio di merito, quindi in pendenza

della causa di merito.

Il legislatore non distingue in molti casi, in alcune situazioni distingue, in altre detta delle

norme che sta all’interprete valutare se siano per entrambe i procedimenti oppure solo per

l’ante causam.

In effetti il procedimento cautelare ante causam è più complesso, per il fatto che mentre

quando viene proposto in pendenza di causa si instaura già un contraddittorio e quindi ci

si inserisce e si approfitta in certa misura delle forme del processo già pendente, quando

invece la misura cautelare viene richiesta ante causam deve venire creato uno specifico

procedimento per il processo cautelare, specifico provvedimento che poi terminerà e,

dalla conclusione del quale, decorreranno i termini per l’eventuale instaurazione del

giudizio di merito laddove sia prevista.

Altra avvertenza, il procedimento cautelare vale sia per le misure cautelari a strumentalità

piena (sequestri), sia per quelle a strumentalità attenuata (denunzia di nuova opera e

provvedimenti d’urgenza). Non vale per le misure d’istruzione preventiva che continuano

per il loro procedimento che utilizzano solo eccezionalmente in disposizione del

procedimento cautelare. (come illustrato ieri)

Le norme che ci interessano sono contenute negli art. 669 bis e 669 quaterdecies, il fatto

che siano state inserite successivamente nella struttura del codice risulta da questa

particolare numerazione.

ART. 669 BIS CPC

La prima norma stabilisce che la domanda si propone con ricorso depositato nella

cancelleria del giudice competente, quindi l’atto introduttivo del procedimento cautelare

è il RICORSO: che contenuto deve avere? Il contenuto degli atti il codice non lo dice, ma il

contenuto degli atti processuali in parte è regolato dall’art. 125 cpc, il quale dice che

elementi essenziali sono:

1- indicazione del giudice;

2- indicazione delle parti;

3- il petitum, cioè la richiesta;

4- la causa petendi, i fatti addotti a fondamento della richiesta.

Quindi noi possiamo dire che in linea di principio questo ricorso avrà il contenuto che

abbiamo appena visto.

Avete presente la differenza fra gli atti iniziali del processo, l’atto di citazione e il ricorso?

L’atto di citazione si compone essenzialmente di 2 parti:

a. l’individuazione dell’azione,editio actionis;

b. la convocazione in giudizio, vocatio in ius.

Nella individuazione dell’azione ci sono gli elementi ex art. 125 cpc (individuazione del

giudice, individuazione delle parti, individuazione della causa nei suoi due elementi –

petitum, causa petendi-). Nella vocatio in ius c’è invece la convocazione, la citazione

(termine tecnico) della controparte a comparire in giudizio x una certa udienza.

DIFFERENZE TRA RICORSO ED ATTO DI CITAZIONE

Il ricorso è diverso dall’atto di citazione perchè contiene soltanto l’editio actionis

(l’individuazione dell’azione che si vuole proporre), la vocatio in ius è lasciata ad un

successivo provvedimento del giudice; per cui il ricorso più il decreto del giudice che fissa

l’udienza di comparizione delle parti costituisce un insieme che equivale a quello dell’atto

di citazione.

Solo che nell’atto di citazione, la citazione in giudizio la stabilisce la parte rispettando dei

termini di comparizione, che evidentemente devono avere una certa lunghezza per

permettere alla parte convenuta di rispondere alle sue difese.

Questo meccanismo non andrebbe bene con riguardo alle misure cautelari, caratterizzate

dall’urgenza, per cui il meccanismo del ricorso e del conseguente decreto di fissazione

dell’udienza, funziona molto meglio perchè è il giudice che stabilisce l’udienza di

comparizione davanti a lui e non è tenuto a osservare dei termini generali e astratti dell’atto

di citazione (il termine di comparizione di 90 giorni, vi rendete conto che un termine di

questo tipo sia incompatibile con l’urgenza delle misure cautelari), ma lo assegna lui caso

per caso.

Vedremo poi che il ricorso è frequentemente utilizzato nei procedimenti speciali,

normalmente la forma dei procedimenti speciali con riguardo dell’atto iniziale è

rappresentato dal ricorso.

Come abbiamo detto, questo ricorso deve contenere quei certi elementi che permettono

di capire qual è l’oggetto della controversia e tra chi si svolge la controversia (quindi

indicazione delle parti, del petitum e della causa petendi, indicazione del giudice perché

bisogna sapere davanti a quale giudice la controversia è destinata a svolgersi).

Ci si può domandare però se nel caso del ricorso cautelare questi elementi siano sufficienti;

perché viene spontanea una domanda di questo tipo? Perché questo è un giudizio in

qualche modo legato con la causa di merito, uso il termine “in qualche modo” generico,

perché in alcuni casi il legame con la causa di merito è molto stretto, la misura cautelare

richiede- per conservare efficacia- la causa di merito; in altri casi può esserci o meno.

Resta il fatto che, sempre, quando viene in esame la concessione della misura cautelare, il

giudice deve tenere presente che è una tutela provvisoria in funzione della tutela definitiva

del diritto e non basta individuare gli elementi che individuano la causa e la misura

cautelare, ma occorre in qualche maniera individuare la futura potenziale, eventuale,

causa di merito.

Perché? Perché se il giudice deve dire se c’è il fumus boni iuris, evidentemente lo deve

stabilire rispetto a quella che è la causa di merito che si vuole proporre e la misura cautelare

può essere munita del fumus boni iuris se si vuol proporre una certa azione di merito e può

esserlo sfornito se invece si vuole richiedere una diversa azione di merito.

Esempio: sequestro giudiziario, abbiamo visto che il sequestro giudiziario, è possibile non

solo nei casi in cui la causa di merito che si chiede è diretta a discutere sulla titolarità attuale

del bene (quindi c’è una controversia attuale sulla proprietà), ma anche quando c’è una

controversia obbligatoria che ha come effetto quello di incidere sulla titolarità della

proprietà. L’azione di risoluzione comporta che se è accolta il bene che è stato

compravenduto torni all’originario venditore che ne ha perduto la proprietà ma che la

riacquista a seguito della risoluzione del contratto di compravendita.

Esempio: c’è stato un adempimento del contratto di compravendita, se vogliamo

chiedere la risoluzione di questo contratto, ci saranno tutti gli elementi per poter richiedere

un sequestro giudiziario.

Stessa situazione: c’è un contratto di compravendita ma non vogliamo chiedere la

risoluzione del contratto bensì l’adempimento del contratto e quindi il pagamento del

prezzo da parte del acquirente che si è reso inadempiente.

È evidente che se questa è la causa di merito che volete proporre, non potete chiedere

una misura cautelare come il sequestro giudiziario perché non c’è la controversia sulla

proprietà ed il possesso, il diritto è lo stesso, il diritto è quello di ottenere l’adempimento, ma

poi puoi scegliere: se vuoi ottenere l’adempimento o se vuoi ottenere la risoluzione del

contratto in caso di inadempimento.

A seconda che tu configuri la futura pretesa di merito nell’uno o nell’altro senso,

rispettivamente ci sarà il fumus boni iuris oppure no per il richiesto sequestro giudiziario.

Quindi l’individuazione della causa di merito è fondamentale perché solo in base a quella

che è la prospettazione della futura causa di merito che si può proporre, il giudice potrà

valutare un elemento essenziale per la concessione della misura cautelare: cioè l’esistenza

del fumus boni iuris.

D’altra parte c’è anche un’altra ragione: com’è regolata la competenza? Abbiamo visto

che si propone al giudice competente. Com’è regolata la competenza per le misure

cautelari?

Ci sono varie norme che esamineremo ma possiamo dire che, di regola, la competenza

per la misura cautelare è regolata in funzione della competenza per il merito. In altre parole

il giudice è competente a dare la misura cautelare quando è competente per trattare il

merito.

Non esiste una competenza autonoma per le misure cautelari, si potrebbe benissimo

immaginare il giudice del luogo dove la misura cautelare deve essere eseguita. Il legislatore

però ha fatto una scelta diversa, come regola generale: competenza per la misura

cautelare e competenza per il merito coincidono.

Allora voi capite che se non si sa qual è la causa di merito non si sa neppure se c’è la

competenza per la misura cautelare; il giudice per valicare la sua competenza per la prima

verifica che deve fare deve sapere qual è la causa di merito che voi volete proporre in

modo da valutare se quella causa di merito può essere composta davanti all’ufficio

giudiziario cui appartiene, in tal caso esisterà la competenza per la misura cautelare

oppure no. Ipotesi in cui la competenza per la misura cautelare non sussisterà

Allora cercando di tirare le conseguenze di queste 2 considerazioni che abbiamo fatto:

ci occorrerà una certa individuazione della causa di merito abbastanza analitica. Perché

mentre la valutazione del fumus può essere condotta secondo parametri più generici, la

valutazione della competenza impone di conoscere esattamente quale causa volete

proporre. Normalmente si dice che nel ricorso cautelare bisognerà individuare quelle che

sono le domande che vorrebbe fare per la pronuncia di merito.

TEMI OGGETTO DEL PROCESSO CAUTELARE:

 da un lato: il petitum e la causa petendi con riguardo alla misura cautelare;

- dall’altro lato: il petitum e la causa petendi della causa futura di merito.

-

Tutto quello che abbiamo detto va, naturalmente, bene se si tratta di una misura cautelare

ante causam; ma se la misura cautelare viene richiesta in corso di causa è evidente che

la causa di merito è già compiutamente individuata in tutti i suoi elementi. Quindi io non

avrò bisogno di raccontare al giudice nuovamente qual è la causa di merito, ma dirò: “ tu

giudice della causa di merito devi concedere una certa misura cautelare”, quindi il ricorso

cautelare si “semplifica” quanto i suoi elementi.

Anzi: c’è da domandarsi se non sia possibile addirittura proporre la domanda cautelare in

forme diverse.

ex art. 669 bis: articolo abbastanza perentorio. La domanda si propone con ricorso

depositato nella cancelleria del giudice competente.

Ora, ante l’instaurazione della causa di merito, è ovvio che debba essere così.

Perché? Perché non esiste un contraddittorio con la controparte; la controparte deve

essere chiamata in giudizio perchè possa dire le sue ragioni. Se noi non mettiamo in moto

con ricorso il meccanismo che il giudice chiami la controparte, è evidente anche che non

si potrà provvedere sulla nostra domanda cautelare.

Quando invece pende il giudizio di merito, la situazione è diversa: è diversa perché

sappiamo, non solo perché sappiamo già la causa di merito, ma anche perché esisterà un

contraddittorio. Si è già formato il contraddittorio rispetto alla pretesa principale di merito

con riferimento alla quale, la misura cautelare è un cd “quid minoris”, qualcosa di

meno/diverso.

Allora la domanda è:

è possibile proporre la domanda cautelare - teniamo presente che una domanda

cautelare garantisce un autonomo processo quando è in pendenza la causa di merito, il

processo cautelare rimane autonomo con le sue regole, è attratto dalla causa di merito

perché il giudice competente sarà il giudice del merito e quindi il giudice istruttore di quella

causa ma è un processo autonomo - con un ricorso a pena di nullità o possiamo presentarla

in altri modi?

Esempio: all’udienza, che è il momento deputato in cui le parti porgono le loro richieste al

giudice , io chiedo, tra le altre cose nel corso del processo, io chiedo anche che sia emessa

una misura cautelare nei confronti della controparte.

Dovrò per forza fare un ricorso (che depositerò in cancelleria in occasione dell’udienza) o

posso chiederlo verbalmente al giudice in questa occasione?

Le opinioni sono divise, nel senso che si dice, il processo cautelare è un processo

 autonomo ancorchè “incidentale” al processo di merito che ci attende e quindi

deve avere le sue caratteristiche di processo autonomo .

Secondo altri invece bisogna guardare al principio di libertà delle forme e siccome

 la formulazione di un’istanza verbale è ugualmente idonea ad “investire il giudice

della domanda”, e lo investe nel contraddittorio con la controparte, si ritiene che

anche questa soluzione sia possibile. Opinione del professore: ritiene che entrambe

le situazioni siano possibili, in realtà per altro difficilmente la domanda cautelare

viene introdotta con delle forme diverse dal ricorso. Perché? Perché la domanda

cautelare evidentemente presuppone un certo sviluppo delle proprie ragioni – per

dimostrare che c’è periculum in mora, fumus boni iuris – questo sviluppo di queste

ragioni è difficile da fare verbalmente all’udienza e quindi si preferisce normalmente

presentare anche in corso di causa una domanda cautelare con un apposito

ricorso. Peculiarità che a noi studenti sfuggono: siccome ho una causa autonoma,

essa deve avere un suo numero di ruolo generale autonomo e quindi,può sembrare

banale, ma come si fa a dare un numero di ruolo autonomo se non c’è la domanda

inserita in un atto dell’altro procedimento.

Altro problema è: cosa succede se invece di utilizzare il ricorso utilizzo la citazione? È un

problema che si pone normalmente quando instauro un giudizio di merito e

contemporaneamente nell’atto di citazione del giudizio di merito fisso e faccio richiesta per

la concessione di una misura cautelare.

La situazione da immaginare è questa:

1) io faccio un ordinario atto di citazione nel quale chiedo che Tizio sia condannato

ad una certa prestazione;

2) faccio la vocatio in ius con cui invito la parte a comparire davanti al Tribunale da

qui a 90 giorni;

3) nel contempo chiedo che sia concesso un provvedimento d’urgenza o un sequestro

in relazione a questa causa di merito.

È possibile o occorrono 2 atti autonomi (prima l’atto di citazione e dopo il ricorso)? La

situazione è analoga a quella dell’ipotesi precedente. Opinione professore: crede che in

astratto possa funzionare anche la domanda nell’atto di citazione, resta il fatto che la

conseguenza, per esempio, di questa scelta sarà che prima dei 90 gg il giudice non

deciderà sulla misura cautelare. Perché? Perché c’è solo un’udienza di prima

comparizione, il giudice viene investito solo in quel momento della vicenda cautelare.

Quindi in concreto anche queste ipotesi sono rare a verificarsi, ma se si verificassero il

professore pensa che la domanda cautelare sarebbe validamente introdotta anche se

con una serie di problemi logistici di tempestività.

LA COMPETENZA

Sulla competenza il codice dedica varie norme: l’art. 669 ter, quater, quinquies.

Sono tutte norme che disciplinano i rapporti fra gli uffici giudiziari, senonchè c’è un

problema a monte della competenza, cioè stabilire quando esiste la giurisdizione per la

misura cautelare? Nel senso che la competenza regola i rapporti interni fra i vari giudici

dell’ordinamento giudiziario; la giurisdizione regola i rapporti esterni ( rapporti con i giudici

PA, giudici stranieri, giudici speciali, ecc).

Il legislatore non disciplina espressamente né i rapporti con la PA ne i rapporti con i giudici

speciali, in realtà il problema dei rapporti con i giudici speciali adesso è diventato un

problema meno importante perché il codice del processo amministrativo disciplina un

completo complesso di misure cautelari. Quindi, in realtà, non c’è un problema di

giurisdizione per le misure cautelari ma c’è una suddivisione nelle giurisdizioni rispetto al

merito ed in relazione a questa suddivisione rispetto al merito, uno chiederà le misure

cautelari ad hoc previste dall’ordinamento/dal codice applicabile in quella fattispecie.

Se vogliamo chiedere una misura cautelare in relazione ad un interesse legittimo – quindi

non è un diritto soggettivo ma un interesse legittimo - il giudice affermerà che non è munito

in giurisdizione per decidere sugli interessi legittimi, ma lo avrà il giudice amministrativo il

quale potrà dare le misure cautelari che vorrai richiedere.

Lo stesso discorso della vicenda di merito, funziona con la PA, ci dice se siamo in presenza

di un interesse semplice (riservato alla PA) o di un diritto soggettivo (rispetto al quale esiste

la sentenza del giudice ordinario).

Il problema qui è tutto sommato BANALE perchè la causa di merito, la giurisdizione per la

causa di merito, varrà a giustificare una pronuncia declinatoria/ammissiva della misura

cautelare in relazione alla decisione che dovrebbe essere data sulla causa di merito.

Vediamo ancora una volta la rilevanza della causa di merito.

GIUDICI STRANIERI

Il problema è più complesso con riguardo ai giudici stranieri, perché? Perché le misure

cautelari sono caratterizzate dall’urgenza, se applichiamo rigorosamente la regola che la

misura cautelare è di competenza del giudice del merito, quando la giurisdizione sarà di

un giudice straniero anche la capacità di concedere misure cautelari sarà di questo

giudice. Una volta che abbiamo ottenuto la misura cautelare da un giudice straniero in

relazione alla causa che intendete svolgere davanti a quel giudice straniero dobbiamo

magari eseguirli in Italia, perché i beni oggetto del sequestro piuttosto che di un

provvedimento d’urgenza ecc., sono in Italia.

Come facciamo? Non possiamo! Non possiamo nel senso che per potere eseguire questo

provvedimento urgente del giudice straniero dobbiamo chiederne il riconoscimento

all’ordinamento italiano. Ci rendiamo, così, subito conto che la celerità viene a mancare,

perché se io devo chiedere la misura al giudice straniero (che già è complesso), dovrò

trovare un avvocato straniero; se dopo avere superato tutte queste difficoltà riesco ad

ottenere la misura cautelare, poi devo rivolgermi al giudice italiano perché la misura

cautelare sia dichiarata efficace in Italia, quindi instaurare un procedimento in Italia.

L’urgenza, a questo punto, è stata vanificata totalmente.

LEGGE 218 1995 – REGOLAMENTO 44 2001

Ci sono delle norme particolari che disciplinano la giurisdizione rispetto alle domande

cautelari.

Sono contenute in 2 forme diverse:

1) Legge 218 del 1995 sul diritto internazionale privato;

2) Regolamento 44 del 2001 della comunità europea.

Ambito di applicazione: è intuitivo.

Il regolamento 44 del 2001 si riferisce al rapporto tra i giudici italiani ed i giudici dei paesi

della comunità europea.

La legge 218 del 1995 si riferisce ai rapporti fra gli altri giudici e i giudici italiani.

La regola però è sostanzialmente identica.

L’art. 10 della legge 218 del 1995 dice: “ In materia cautelare, la giurisdizione italiana

sussiste quando il provvedimento deve essere eseguito in Italia o quando il giudice italiano

ha giurisdizione nel merito.

Ai fini della giurisdizione c’è una doppia regola:1) c’è la regola per cui se il giudice è

competente per il merito avrà competenza per le misure cautelari, 2) ma anche se il

giudice non è competente per il merito avrà competenza quando la misura cautelare

dovrà essere eseguita in Italia.

Il regolamento 44 del 2001, dice invece all’art. 31: “I provvedimenti provvisori o cautelari

previsti dalla legge di uno Stato membro possono essere richiesti al giudice di detto Stato

anche se, in forza del presente regolamento, la competenza a conoscere nel merito è

riconosciuta al giudice di un altro Stato membro”.

Da per scontato che la giurisdizione appartenga sempre al giudice che conosce nel merito

o comunque al giudice che può conoscere a secondo delle regole generali di

competenza internazionale. In più aggiunge la competenza del giudice del paese nel

quale la misura cautelare deve essere eseguita.

Ci troviamo di fronte ad una regola più ampia per quel che concerne la giurisdizione di

quel che concerne la competenza, perché per la competenza – in linea di principio - c’è

una coincidenza tra il giudice della cautela ed il giudice del merito; invece a livello di

giurisdizione è possibile che la misura cautelare sia data per un giudice che non è

competente per il merito.

REGOLA FONDAMENTALE: normalmente la competenza giurisdizionale tra giudice italiano

e straniero dipende da dove sta il soggetto convenuto. Questo serve, in linea di principio,

quando un giudice è il giudice del paese del convenuto ad avere la competenza per il

merito.

Ma con riguardo alle misure cautelari la disciplina è diversa.

Torniamo alla disciplina della competenza 669 ter, quater, quinquies cpc.

Art.669 ter: cpc COMPETENZA ANTERIORE ALLA CAUSA:

[Il legislatore distingue tra la competenza in corso di causa e anteriore alla causa, cosa che

non faceva nell’art. 669 bis cpc].

“Prima dell'inizio della causa di merito la domanda si propone al giudice competente a

conoscere del merito (REGOLA BASE).

Se competente per la causa di merito è il giudice di pace, la domanda si propone al

tribunale.

Se il giudice italiano non è competente a conoscere la causa di merito, la domanda si

propone al giudice, che sarebbe competente per materia o valore, del luogo in cui deve

essere eseguito il provvedimento cautelare.

A seguito della presentazione del ricorso il cancelliere forma il fascicolo d'ufficio e lo

presenta senza ritardo al presidente del Tribunale il quale designa il magistrato cui è

affidata la trattazione del procedimento”.

COME FUNZIONA?

se competente nel merito è il tribunale di Milano, la competenza spetterà al giudice del

tribunale di Milano; se competente nel merito è sia il tribunale di Milano e Monza, cosa che

è possibile anche ad esempio in materia di comunicazioni, io potrò scegliere liberamente

se rivolgermi al giudice del tribunale di Milano o di Monza. (COMPETENZA CONCORRENTE).

Esempio: esempio più complesso, giudice competente per il merito è il tribunale di Milano

secondo le regole ordinarie, le però hanno stipulato un contratto fra loro con il quale hanno

stabilito che ogni causa sarà del tribunale di Monza. Volete chiedere una misura

cautelare? La chiedete al tribunale di Milano o Monza?

Dobbiamo premettere la natura della competenza cautelare, vi ricordate che nella

competenza si distingue fra territorio semplice ed inderogabile. Che differenza c’è?

Semplice: è quello che le parti possono modificare.

Inderogabile: regola di competenza che le parti non possono modificare. Perché? In fondo

all’ordinamento cosa gliene importa che la causa è davanti al tribunale di Roma piuttosto

che al tribunale di Milano o Palermo? In principio NIENTE, questo spiega perché la

competenza sia derogabile liberamente tra accordi delle parti. In certi casi ritiene che la

prossimità del giudice alla vicenda sia di interesse pubblico e quindi stabilisce che le parti

non possono derogare la competenza, ex. art. 28 cpc.

Art. 28 cpc: “ La competenza per territorio puo' essere derogata per accordo delle parti

(REGOLA GENERALE), salvo che per le cause previste nei nn. 1, 2, 3 e 5 dell'art. 70, per i casi

di esecuzione forzata, di opposizione alla stessa, di procedimenti cautelari e possessori, di

procedimenti in camera di consiglio e per ogni altro caso in cui l'inderogabilità sia disposta

espressamente dalla legge. “

Noi quando parliamo della competenza cautelare siamo in presenza di una competenza

inderogabile, gli accordi fra le parti non sono validi ed il giudice può rilevare anche d’ufficio

l’incompetenza.

Torniamo all’esempio precedente, le parti stabiliscono nel contratto fra di loro la causa che

tutte le cause che nasceranno da quel contratto di competenza del tribunale di Monza, il

giudice competente per il merito sarà il tribunale di Milano. Voi che dovete chiedere una

misura cautelare a chi vi rivolgete? Milano!

Le parti hanno stabilito che la cause di merito siano di competenza di Monza, tutto deve

andare a Monza perché le parti hanno stabilito ciò.

Opinione professore: se noi pensiamo che quella che esiste per le misure cautelari è una

competenza riflessa dalla competenza per il merito, dobbiamo rivolgerci al tribunale di

Monza, perché? Perché le parti avendo esercitato i loro poteri legittimi, hanno deciso che

tutte le controversie saranno di competenza del tribunale di Monza. Ciò rende gli altri

tribunali incompetenti.

Siccome la competenza cautelare non è stabilita autonomamente ma in maniera riflessa

rispetto la causa di merito, se voi incidete sulla competenza di merito incidete

indirettamente sulla misura cautelare.

Diverso sarebbe stato se le parti avrebbero detto competente merito: Monza; cautelare:

Milano. Ci sarebbero 2 accordi sulla competenza, uno per il merito ed uno per il cautelare;

ma l’accordo per le cautelari sarebbe invalido perché si tratta di competenza

inderogabile. Il giudice vuole che il legislatore affermi che il cautelare vada con il merito.

Spostando la competenza per il merito anche per il cautelare, non è un effetto voluto ma

RIFLESSO. Quello che NON possiamo fare è spostare la competenza cautelare in un giudice

diverso da quello del merito.

[Fin’ora ho parlato della COMPETENZA PER TERRITORIO, facendo, come i gamberi che

cominciano dalla coda per andare alla testa].

COMPETENZA PER MATERIA E VALORE:

nella regola della competenza per il merito rientra la competenza per materia e valore, se

il giudice è competente per valore di questa controversia dovrebbe essere competente

per il merito.

In realtà su questo punto di vista il legislatore fa una marcia in dietro. Se leggiamo il comma

2 art. 669 ter:” Se competente per la causa di merito è il giudice di pace, la domanda si

propone al tribunale.“

È lo stesso legislatore che rompe il binomio CAUSA DI MERITO-CAUSA CAUTELARE quando la

causa di merito è di competenza del giudice di pace. Quando siamo in presenza di una

causa di questo tipo, se vogliamo chiedere una misura cautelare, noi dobbiamo chiederla

al tribunale comunque.

Perché di questa scelta? Per una ragione pratica: il legislatore immagina che le misure

cautelari abbiano una grande incisività sul piano pratico, sono misure importanti che

possono modificare la situazione di fatto in maniera anche molto significativa e sono misure

che vengono date con una valutazione approssimativa.

Il fumus presuppone che ci sia l’apparenza della fondatezza del diritto.

È chiaro che il legislatore ha più fiducia dei propri giudici togati che dei giudici di pace,

che sono dei giudici non togati con una preparazione inferiore a quella di un giudice

professionale.

Qui si spiega la scelta del legislatore, cioè non si fida dei giudici di pace e di fronte alla

misura cautelare, dirompente che può condizionare l’esito dell’intera causa, preferisce che

sia il giudice togato a decidere. È una diffidenza che non funziona solo nei confronti dei

giudici di pace ma anche nei confronti di tutti i giudici laici.

La competenza appartiene, al primo grado: TRIBUNALE.

 Competenza per merito: GIUDICE PACE (dobbiamo individuare la competenza per

 territorio e poi dobbiamo rivolgerci al tribunale per il cui orientamento rientra il

giudice di pace).

Esempio: dobbiamo chiedere una misura cautelare alla Corte d’Appello (in questo caso la

Corte funzione come giudice in PRIMO grado e non in SECONDO grado). La misura

cautelare la chiediamo alla Corte o al Tribunale? Domanda molto semplice, la richiediamo

alla Corte d’Appello (giudice competente per il merito), quindi seguiamo l’ordinario

sviluppo e regole di competenza tranne che per il giudice di pace per cui c’è questa

deroga.

Comma 3 art. 669 ter cpc: “Se il giudice italiano non è competente a conoscere la causa

di merito, la domanda si propone al giudice, che sarebbe competente per materia o

valore, del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare.“

Qui c’è l’ennesima deroga che riprende la regola in materia di giurisdizione vista

precedentemente, quando la giurisdizione appartiene ad un giudice straniero il giudice

italiano è competente a pronunciare le misure cautelari. Quale giudice italiano? Il giudice

del luogo dove deve essere eseguita la misura cautelare.

Come mai è stata individuata la stessa regola? Per una sorta di premonizione? NO, perché

dobbiamo pensare che le norme sulla giurisdizione si sono formate nel tempo

successivamente a quelle per la competenza.

Una volta non si poneva il problema “esiste o non esiste la giurisdizione”. Si poneva il

problema “esiste o non esiste la competenza”? In alcuni paesi, Francia, il concetto di difetto

di giurisdizione diverso dal difetto di competenza non esiste nella terminologia, si parla

sempre di competenza, proprio perchè la regola antecedente nella sua formazione è di

competenza territoriale, antecedente nel tempo.

Come si risolvevano prima i problemi di giurisdizione? (Prima che ci fosse una statuizione

espressa). Si faceva derivare la soluzione del tema della giurisdizione rispetto alla soluzione

che il legislatore aveva dato per la competenza.

Se c’era un giudice italiano competente voleva dire che il legislatore riteneva anche che

esistesse la giurisdizione del giudice italiano.

Questa regola la troviamo ancora nella legge 218 del 1995, perché se prendiamo la legge

in questione vediamo che l’art.3 (ambito giurisdizione) ha una formula di chiusura rispetto

alle altre materie. “La giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o

residente in Italia o vi ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio a norma

dell'art. 77 del codice di procedura civile e negli altri casi in cui è prevista dalla legge. 2. La

giurisdizione sussiste inoltre in base ai criteri stabiliti dalle sezioni 2, 3 e 4 del titolo II della

Convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in

materia civile e commerciale e protocollo, firmati a Bruxelles il 27 settembre 1968, resi

esecutivi con la legge 21 giugno 1971, n. 804 e successive modificazioni in vigore per l'Italia,

anche allorchè il convenuto non sia domiciliato nel territorio di uno Stato contraente,

quando si tratti di una delle materie comprese nel campo di applicazione della

Convenzione. Rispetto alle altre materie la giurisdizione sussiste anche in base ai criteri

stabiliti per la competenza per territorio.”

Se io legislatore mi sono dimenticato di regolare un caso di giurisdizione, tu interprete come

devi regolarti? Devi regolarti guardando se sussiste la competenza per territorio di un

giudice italiano, se sussiste questa competenza per territorio, devi dire che sussiste anche

la giurisdizione.

La regola una volta era generale ora è una norma di chiusura, ma vi da la misura di come

ci sia questa mutazione nella soluzione del problema d giurisdizione nelle regole di

competenza.

COMMA 4 ART. 669 TER CPC :

Non centra con la competenza, fissa una regola organizzativa.

” A seguito della presentazione del ricorso il cancelliere forma il fascicolo d'ufficio e lo

presenta senza ritardo al presidente del Tribunale il quale designa il magistrato cui è

affidata la trattazione del procedimento. “

Era una regola che sarebbe stata meglio come secondo comma dell’art. 669 bis cpc.

Al di là della collocazione vediamo che il processo cautelare è autonomo, viene designato

un giudice come per una normale causa viene designato il giudice istruttore dal presidente

del tribunale, così per il processo cautelare viene formato un giudice ad hoc dal presidente

del tribunale ed un fascicolo specifico.

[Fino ad ora ci siamo occupati della COMPENTENZA ANTE CAUSA:

Competenza del giudice merito con 2 deroghe (giudice pace, giudice straniero, giudice

italiano).]

ART. 669 QUATER

regolamenta la competenza in corso di causa ed esordisce con una norma che non è di

competenza, perché ex art. 669 quater comma 1: “Quando vi è causa pendente per il

merito la domanda deve essere proposta al giudice della stessa. “

Cosa significa al giudice della stessa? Significa al giudice incaricato di questa causa, per

questo non è una norma di competenza, è in realtà quella dell’art, 669 ter (la competenza

spetta al giudice del merito).

C’è un’identificazione:

1) mentre la prima regola individua l’ufficio giudiziario e poi il magistrato sarà

individuato volta per volta;

2) nella seconda regola c’è l’individuazione del singolo magistrato incaricato della

misura cautelare. Incaricato ex lege a prescindere dal provvedimento.

COMMA 2, specifica:” Se la causa pende davanti al tribunale la domanda si propone

all'istruttore oppure, se questi non e' ancora designato o il giudizio e' sospeso o interrotto, al

presidente, il quale provvede ai sensi dell'ultimo comma dell'articolo 669-ter. “

Qui abbiamo una situazione più complessa:

la regola generale: è magistrato incaricato della causa presso il giudice competente per il

merito;

la seconda regola afferma: che non è sempre vero. È vero quando c’è un giudice istruttore

DESIGNATO, ma se non c’è oppure c’è un processo sospeso o interrotto ci si rivolge al

presidente del tribunale che nomina un giudice ad hoc.

Il giudice istruttore nominato sarà la massima parte ma non è ancora nominato prima della

prima udienza e prima che ci sia l’incarico. In questo caso ci rivolgiamo al presidente del

tribunale, il quale nominerà un giudice che potrebbe anche non essere il giudice istruttore.

Nella realtà pratica, in presenza di questi casi, il presidente nomina in contemporanea

giudice incaricato e giudice istruttore e lo individua nella stessa persona. Ma normalmente

questa è solo la regola normale, da cui si potrebbe discostarsi.

Questo ha tutta una sua logica.

Invece, quando il processo è sospeso o interrotto bisogna chiedere al presidente, qual è la

peculiarità di questa seconda situazione? Normalmente il giudice istruttore c’è già quando

il processo è sospeso o interrotto. Vi ricordate quando ciò avviene (sospeso o interrotto)?

Sospeso: pregiudizialità tra giudizi (art. 295 ss cpc). BISOGNA RISOLVERE UNA CAUSA PRIMA

PER POTERE RISOLVERE UNA CAUSA CHE DIPENDE DA QUELLA.

In questi casi c’è sempre il giudice istruttore, viene nominato prima e si accorge

dell’esistenza della causa pregiudiziale e la sospende rimanendo “congelata”; quindi

sarebbe possibile rivolgersi al giudice istruttore, ma ci si rivolge invece al presidente del

tribunale che potrà nominare un giudice ad hoc. È una DEROGA.

Interruzione: quando si verifica uno dei fatti tassativamente considerati dal legislatore che

valgono a pregiudicare il contraddittorio; (esempio: muore una parte); anche qui la

presenza del giudice istruttore è fisiologica. Anche qui c’è una DEROGA.

Adesso c’è un problema, il codice parla di causa sospesa o interrotta, ma c’è una terza

ipotesi di quiescenza (cioè di causa “congelata”): quando la causa è cancellata dal ruolo,

che è una situazione di quiescenza ma dipende da altri fatti, perché non si è adempiuto a

certi obblighi processuali.

Esempio: non si compare al giudice per due udienze di seguito.

Per la causa cancellata dal ruolo, come ci comportiamo? Cosa applichiamo? Regola

generale o deroga? È un problema discusso, perché? Perché se vogliamo procedere con

i criteri interpretativi generali, ci si rivolge al giudice istruttore (REGOLA). La realtà è che

questa regola stona con le altre ipotesi regolate: sono 3 le ipotesi di processo quiescente

(1. INTERRUZIONE; 2. SOSPENSIONE; 3. CANCELLAZIONE DAL RUOLO).

Naturalmente anche le la causa di merito pende davanti al giudice di pace la domanda

si propone al tribunale (669 quater c.3 cpc “Se la causa pende davanti al giudice di pace,

la domanda si propone al tribunale. In pendenza dei termini per proporre l'impugnazione,

la domanda si propone al giudice che ha pronunziato la sentenza. ”), qui siamo in una

situazione in cui non solo non c’è giudice istruttore ma si discute se vi sia addirittura

litispendenza (cioè se la lite sia pendente, si dice che esiste una litispendenza attenuata.

Regola del legislatore: ci si rivolge al giudice ce ha già deciso il merito. Il che è una regola

chiara ad una regola irrazionale, perché se il giudice ha appena deciso il merito avrà o

accolto ed in questo caso una misura cautelare è inutile; se invece la respinge quando ci

potrebbe essere bisogno di una misura cautelare, è evidente che ha escluso l’esistenza del

fumus, perché ha dato torto a chi chiede la misura cautelare. Quindi sarebbe stato più

logico dire che era competente il giudice al quale si poteva proporre l’impugnazione e

non al giudice che si è già spogliato dalla causa). La regola è questa prendiamone atto.

Ci sono ancora delle ipotesi peculiari.

Il quinto comma non fa altro che ribadire che se la causa pende davanti al giudice

straniero, il giudice italiano non è competente a conoscere la causa di merito si applica

l’art. 669 ter c.3 cpc, ed è evidente che bisogna nominare un giudice ad hoc perché non

c’è la causa di merito pendente davanti al giudice italiano.

Regola successiva più particolare: Comma 3 art. 669 ter si applica nel caso in cui :”l’azione

civile è stata esercitata in sede penale salva l’applicazione del c.2 art. 316 cpp. “

Cosa significa? Quand è che la causa civile viene esercitata in sede penale? Con la

costituzione di parte civile.

Esempio: la causa di risarcimento danni è stata esercitata, per esempio, costituendosi parte

civile nel processo penale o ho trasferito la causa civile nel processo penale; in questo caso

rimane la competenza del giudice civile, quale? Quello nominato ad hoc dal presidente

del tribunale, si applica la norma ex art. 669 ter cpc. “Se il giudice italiano (=GIUDICE CIVILE)

non è competente a conoscere la causa di merito, la domanda si propone al giudice, che

sarebbe competente per materia o valore, del luogo in cui deve essere eseguito il

provvedimento cautelare”.

È fatto salvo il sequestro penale.

Ultima regola: art. 669 quinquies cpc, COMPETENZA IN CASO DI CLAUSOLA

 COMPROMISSORIA O DI PENDENZA DEL GIUDIZIO ARBITRALE:

Quando c’è un arbitrato: la vicenda di merito è affidata ai privati che sono individuati dalle

parti e non al giudice statuale. Il legislatore non vuole che la misura cautelare sia dati dai

giudici privati ma dal giudice statuale e si stabilisce che: se la controversia è oggetto di

clausola compromissoria o di compromesso, o se pendente in giudizio arbitrale, la

domanda si propone al giudice competente a conoscere del merito.

Avvertenza: la regola di competenza è diversa, mentre per giudice straniero si dice giudice

è competente per valore e materia è quello del luogo dell’esecuzione della misura

cautelare. Qui si torna alla vecchia regola: ci sarebbe un giudice competente secondo

l’ordinamento interno. Nel caso di specie il giudice non viene investito dalla controversia

perché le parti hanno deciso di riservarla degli atti ma per la misura cautelare deve essere

competente il giudice che sarebbe stato competente per il merito se non ci fosse stata la

clausola compromissoria. Questa regola vale anche per gli arbitri irrituali. 16/10/2014

IL PROCEDIMENTO CAUTELARE (segue):

Continuiamo ad occuparci del procedimento cautelare:

Quali FORME bisogna seguire nel procedimento per arrivare alla concessione della misura

cautelare?

Esistono 2 FORME di procedimento, ALTERNATIVE, a seconda che il GRADO DI URGENZA

sia più o meno elevato:

1) forma procedimentale normale = quando c'è una URGENZA NON ECCEZIONALE

Tale procedimento è regolato da ART 669-sexies:

c 1) Il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio,

procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili in

relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con ordinanza

all'accoglimento o al rigetto della domanda.

È una disciplina molto sintetica, ma si possono fare alcune considerazioni:

anzitutto, è un procedimento fortemente DEFORMALIZZATO

=il legislatore non ritiene di dover indicare delle forme da seguire, delle tempistiche, degli

atti processuali da seguire nei vari intervalli, per una ragione molto semplice che

l’esigenza dell’urgenza può rendere le situazioni adeguate in certe fattispecie ed

inadeguate in altre.

Il legislatore dice solo “proceda il giudice secondo le modalità che ritiene più opportune”

tuttavia 2 FORMALITA' deve sempre osservarle:

- sentire le parti

- osservare le modalità imposte dal rispetto del contraddittorio

Quindi il giudice non potrà decidere senza aver preventivamente sentito le parti e nel

compimento delle singole attività potrà omettere tutte le formalità che ritiene superflue

salvo quelle che sono dettate dal legislatore nel rispetto del contraddittorio.

L’informalità si estende anche alle PROVE: "nel modo che il giudice ritiene più opportuno",

quindi non si devono seguire le forme dettate in via generale dal libro II, ma il giudice

potrà procedere anche con FORME ATIPICHE con l’unica limitazione che dovrà sempre

essere rispettato il principio del contraddittorio.

ES:

non si potrebbe ammettere una prova prima va data la possibilità di far valere i suoi rilievi

in proposito e di dedurre le controprove.

Come viene instaurato il procedimento INFORMALE?

L'informalità inizia dal modo con cui comincia il procedimento: esso INIZIA con il RICORSO

(diverso dalla citazione), cui segue un DECRETO, mediante il quale il giudice fissa l'udienza

di comparizione e il termine con cui la parte ricorrente deve notificare alla controparte la

sua richiesta.

Questo è lo STANDARD NORMALE di instaurazione del procedimento.

Però in tale articolo il legislatore non fa riferimento al decreto: allora come si realizza il

contraddittorio???

La giurisprudenza si è interrogata se CERTE FORME di REALIZZAZIONE DEL

CONTRADDITTORIO che si presentano frequentemente nella pratica siano sufficienti per

rispettare il principio del contraddittorio.

ES: NOTIFICAZIONE VIA FAX ad opera della cancelleria dell'indicazione della data di

 comparizione

la cancelleria TELEFONA AL CONVENUTO invitandolo a presentarsi a una certa ora

 e data

Una cosa è NOTIFICARE il ricorso e il decreto alla controparte, altra cosa è procedere con

TALI FORME SEMPLIFICATE: tuttavia esse sono giustificate nel caso di specie con l'esigenza

di particolare urgenza.

Ci possono essere situazioni in cui la misura cautelare richiede dei tempi strettissimi. Questo

legittima queste forme o no?

ES:

sequestro di un aeroplano → fa sosta per poco tempo, quindi è una misura che richiede

tempi molto stretti per potere essere efficacemente esperita

Secondo il PROF bisogna distinguere:

NOTIFICAZIONE A MEZZO FAX

= è perfettamente idonea al pari della notificazione fatta mediante ufficiale giudiziario

(forma normale) a portare a conoscenza della controparte la domanda e l'esigenza che

compaia a una certa udienza per svolgere le sue difese.

Il problema che può qui porsi è quello che la controparte disponga un TERMINE MINIMO

per predisporre le sue difese (anche se esse possono essere presentate anche oralmente,

non solo per iscritto). Pertanto una notificazione che garantisca un MINIMO PREAVVISO (1-

2 gg) è sufficiente a rispettare il contraddittorio.

Ciò è confermato anche dall'esperienza dei paesi vicini

=> in Francia esiste la cd CONVOCAZIONE AD ORA: cioè una convocazione fatta alle 12

per le 6 per discutere di una certa misura cautelare urgente.

Nel diritto IT questa soluzione, cioè il termine di comparizione così breve, lascia perplessi: la

realtà è che nel nostro ordinamento abbiamo 2 procedimenti cautelari alternativi:

procedimento CON CONTRADDITTORIO

 procedimento SENZA PREVIO CONTRADDITTORIO

il fatto che il giudice possa scegliere se concedere la misura, sentita la controparte o non

sentita, impone che si debba essere RIGOROSI nel seguire le formalità imposte per

ciascun modello.

Se il giudice sceglie di procedere in contraddittorio deve poter consentire alla

controparte un termine anche minimo per predisporre le sue difese. È vero che l’urgenza

può essere tanta ma almeno un giorno alla controparte per predisporre le sue difese

deve essere lasciato (tempo minimo fisiologico).

Dall'altra parte l'esigenza di non vanificare la misura cautelare è controbilanciata in caso

di eccezionale urgenza, dalla possibilità di poter concedere il provvedimento senza

contraddittorio.

TELEFONATA DALLA CANCELLERIA = invita la controparte a presentarsi domani dal

 giudice

il termine di comparizione è potenzialmente sufficiente, però alla controparte che riceva

una semplice telefonata MANCA un qualcosa che gli dica COSA ABBIA DETTO IL

RICORRENTE → la conversazione telefonica si limita a invitare la controparte a presentarsi

a comparire in giudizio in relaziona a una certa misura cautelare: ma quali fatti sono posti

a fondamento di tale domanda??

questa modalità informale NON è RISPETTOSA del PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO che

invece deve essere sempre rispettato.

Normalmente il GIUDICE fa un DECRETO; poi si arriva all' UDIENZA, ma di ciò la norma non

dice nulla: essa si limita a dire sentite le parti.

L'udienza sarà TOTALMENTE INFORMALE = il convenuto potrà difendersi con le modalità

che ritenga più opportune

- con uno scritto difensivo

- oralmente (...)

ciò che conta è che abbia la possibilità di esprimere la SUA OPINIONE.

Inoltre non è previsto che il giudice debba autorizzare delle repliche o degli scritti difensivi,

diversamente da art 183 cpc dove l’iter processuale è predeterminato. Qui ci si regolerà

a seconda dei casi.

Una volta sentite le parti, il giudice potrà autorizzarle a presentare ulteriori memorie di

replica per iscritto, ma potrà anche accontentarsi di ciò che ha sentito e invitare

direttamente le parti a esprimersi oralmente in una discussione e decidere in base a

questa.

Può anche rendersi necessaria una ATTIVITA' DI ISTRUZIONE PROBATORIA:

il CPC in merito alla istruzione preventiva dice:

“procede nel modo più opportuno agli atti di istruzione che ritiene indispensabili in

relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con ordinanza

all'accoglimento o al rigetto della domanda”

> “nel modo che ritiene più opportuno” abbiamo già detto significa senza obbligo di

rispettare determinate formalità, previste invece nel giudizio ordinario

> “indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto”

=>gli atti di istruzione devono essere indispensabili, qui c’è un’idea più rigorosa di quello

che è meramente rilevante, rispetto ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto.

Qui il legislatore dice chiaramente “attenzione, questo è un provvedimento di urgenza

pertanto è caratterizzato da”

fumus: non occorre provare l’esistenza del diritto, ma occorre dare la prova di una

 ragionevole probabilità dell’esistenza del diritto”

periculum in mora: bisogna darne prova > queste misure si giustificano soltanto se

 vi è il periculum in mora., altrimenti sarebbero delle misure anticipatorie non

cautelari

Si applicano anche i PRINCIPI FONDAMENTALI IN MATERIA DI PROVA?

Quali sono?

1) PRINCIPIO DI ALLEGAZIONE => le prove entrano nel processo civile solo su istanza delle

parti; il potere di allegazione di ufficio del giudice è eccezionale

L'altro principio costituisce la proiezione negativa e ha molte sfaccettature:

2) PRINCIPIO DELL'ONERE DELLA PROVA => quali fatti devono provare rispettivamente

attore e convenuto:

attore → fatti costitutivi della sua pretesa

 convenuto → fatti impeditivi, estintivi, modificativi della sua pretesa

Se il giudice è incerto nella sua decisione, non può giustificarsi con un non liquet, ma

utilizzerà il principio dell'onere della prova come una bussola:

L’attore ha provato i fatti costitutivi della sua pretesa?

Se sì la sua domanda va accolta ad essere respinta sarà la domanda del

 convenuto, in relazione alla domanda dell’attore, perché la prova del fatto

impeditivo, estintivo e modificativo fa carico a lui

se no la sua domanda va respinta anche se il convenuto non ha provato nulla dei

 fatti che doveva provare

Questi principi si applicano anche nel processo cautelare, ma non sempre naturalmente.

Sappiamo che nell'istruzione preventiva, il giudice può eccezionalmente compiere ATTI DI

ISTRUZIONE DI UFFICIO, fermo comunque il principio dell'onere della prova.

Qui invece si dice che il giudice procede “agli atti di istruzioni indispensabili in relazione ai

presupposti e ai fini del provvedimento richiesto” > emerge che gli ATTI DI ISTRUZIONE

devono essere “richiesti dalla parte interessata”.

Quindi il procedimento cautelare è caratterizzato da FORME LIBERE, ma i PRINCIPI (onere

della prova e allegazione) rimangono quelli GENERALI del processo.

Il principio della domanda vale nel processo cautelare??

> principio della domanda = il giudice deve decidere in relazione alla domanda della

parte e non può andare altre a ciò che la parte ha richiesto

ES:

Se io chiedo l’accertamento, il giudice non può dare la condanna anche se penserebbe

sia più adeguata alla situazione. Se io chiedo un’azione costitutiva il giudice non può

darmi un’azione di diverso tipo. Se io chiedo la condanna a 100, anche se nell’istruttoria

emerge che è di 1000, la condanna non dovrà che essere di 100

=> c’è il principio che si è limitati dalla domanda della parte.

Ora nel processo cautelare funziona questo principio oppure no? La risposta deve essere

affermativa, non ci sono elementi che inducono a discordarsi da questo principio. Però

con qualche precisazione:

Le misure cautelari:

alcune hanno ESITO PREDETERMINATO

 altre lasciano MAGGIORE DISCREZIONALITA' = danno temuto → “i provvedimenti

 più opportuni”

Come si inquadra allora il principio della domanda?

Il giudice sarà vincolato a dare ciò che è richiesto, se la misura cautelare ha un

CONTENUTO PREDETERMINATO

ES:

sequestro di 700, sarà su 700

ma se il CONTENUTO NON è PREDETERMINATO (quindi una misura cautelare che dice che

il giudice dà i provvedimenti più opportuni per il raggiungimento dello scopo della misura

cautelare) come ci si regola?

Bisogna vedere cosa ha chiesto il ricorrente

ES:

in una denunzia di danno temuto il ricorrente chiede di tagliare un albero → il giudice è

vincolato da tale domanda

ma se il ricorrente chiede che siano dati i provvedimenti più opportuni → il giudice non è

vincolato: può farlo tagliare, ma anche puntellare...

Quindi il principio della domanda si adegua sia a ciò che chiede la parte, ma anche a

ciò che il legislatore concede: se il legislatore dice il giudice può dare i provvedimenti più

opportuni, il ricorrente potrà dare al giudice CARTA BIANCA con la sua domanda e

limitarsi a chiedere ciò che la legge dice “i provvedimenti più opportuni”.

Il procedimento cautelare si conclude con ORDINANZA

di accoglimento

 di rigetto

= è un provvedimento SEMPLIFICATO rispetto alla sentenza.

Quindi il procedimento cautelare è totalmente deformalizzato, salvo che per la

presentazione dell'atto introduttivo che è nella forma di RICORSO.

Ma nulla si dice nè per le modalità di realizzazione del contraddittorio, nè per i termini di

comparizioni, nè si prevedono difese fatte in una certa maniera piuttosto che in un’altra.

In tale ordinanza il giudice è vincolato al PRINCIPIO DELLA DOMANDA; tuttavia esistono

delle SITUAZIONI AL LIMITE tra una misura cautelare e l'altra. In questi casi è difficile stabilire

a priori QUALE MISURA debba essere concessa: come si rimedia a questa

problematicità???

E' un problema che non esiste nel procedimento ordinario: qui ciascuno sceglierà il tipo di

tutela che preferisce (di mero accertamento, di condanna, costitutiva), ma non dovrà

chiedere una condanna di un certo tipo o di un altro. Nell’ambito della condanna sarà il

giudice a dare quello che ritiene, quel provvedimento più adeguato.

Nella materia cautelare invece si pone il problema > ogni provvedimento è diverso: se

l'attore chiede il sequestro ma esistono il provvedimento di urgenza il sequestro non potrà

essere concesso.

Allora come si rimedia?

Si chiedono IN VIA GRADATA altri provvedimenti:

cioè se non esistono i presupposti per il sequestro, si può chiedere IN VIA SUBORDINATA il

provvedimento ex ART 700.

Quindi è semplicemente una questione di tecnica processuale:

si può RIMEDIARE alla TIPICITA' delle MISURE CAUTELARI, mediante tale richiesta in via

subordinata > chiedendo in primo luogo un certo provvedimento, ma se il giudice riterrà

nell’ipotesi che i requisiti di questo provvedimento non ci siano, un altro tipo di

provvedimento.

Fin qui ci siamo occupati del procedimento con contraddittorio, ora vediamo il:

2) procedimento SENZA CONTRADDITTORIO:

nel caso precedente = c'è un CONTRADDITTORIO PREVENTIVO

in questo = il CONTRADDITTORIO C'E' SEMPRE, ma è SUCCESSIVO

Quindi il contradditorio c’è sempre si tratta di vedere in che momento dell’iter

processuale si colloca.

Questo è diverso per esempio quando parlavamo dell’istruzione preventiva e

dell’ammissione della prova testimoniale che c’è o urgente, ma non c’è un

contraddittorio nè preventivo, nè successivo.

c 2) Quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione del

provvedimento, provvede con decreto motivato assunte ove occorra sommarie

informazioni. In tal caso fissa, con lo stesso decreto, l'udienza di comparizione delle parti

davanti a sé entro un termine non superiore a quindici giorni assegnando all'istante un

termine perentorio non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del

decreto. A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i

provvedimenti emanati con decreto.

Vi sono 2 FASI NETTAMENTE DISTINTE in questo procedimento:

I° FASE: senza contraddittorio → viene concesso quando la convocazione della

controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione del provvedimento

Quand’è che la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del

provvedimento?

ES:

tale caso ricorre quando si chiede un sequestro conservativo: nell'attesa della

concessione del provvedimento la parte può vendere tutti i suoi beni, così si potrà

esperire solo una azione revocatoria, ma non più il sequestro.

Leggendo questa formula sembra che si riferisca soltanto a situazioni molto particolari

dove c’è il TIMORE DI UN COMPORTAMENTO SLEALE della controparte che possa mettere

nel nulla la misura cautelare.

Tale formula SECONDO IL PROF può essere intesa anche IN SENSO PIU' AMPIO:

cioè dovrebbe potersi applicare anche nei casi di eccezionale urgenza

ES:

l'aereo parte tra due ore: l'attuazione del contraddittorio qua renderebbe vana la misura

cautelare perché fino al momento che verrà concessa l’aeroplano sarà già partito.

Tale formula si presta a ricomprendere una VASTA GAMMA DI SITUAZIONI:

quelle in cui c'è PARTICOLARE URGENZA DI DECIDERE, ove non rispettata potrebbe

 provocare la inutilità della misura cautelare

quelle in cui si TEME un COMPORTAMENTO SLEALE della controparte

Quindi,riprendendo il discorso di prima, quando c'è questa eccezionale urgenza che

giustificava la convocazione per telefono della controparte, è più logico invece che

convocare la controparte per telefono (che così magari deve intervenire prima ancora di

essere riuscita a parlare con il suo avvocato) che il provvedimento venga dato inaudita

altera parte, con riserva poi di riesaminare meglio la questione con ausilio della

collaborazione delle parti.

Il giudice qua non emette una ordinanza, ma un DECRETO:

non c'è grande differenza tra i due provvedimenti se non che il DECRETO è di solito NON

MOTIVATO, mentre l' ORDINANZA è SOMMARIAMENTE MOTIVATA.

La scelta della FORMA del DECRETO si spiega col fatto che esso è adottato all'esito di un

procedimento SENZA CONTRADDITTORIO.

Normalmente con decreto si assumono i provvedimenti più banali :

ES:

fissazione della prima udienza davanti al giudice istruttore che vuole differirla > non

occorre fare un provvedimento con particolari motivi

in certi casi invece si tratta di un vero e proprio provvedimento decisorio, come qui, quindi

non un provvedimento sostanzialmente amministrativo, di ordine processuale, ma è una

vera e propria decisione.

QUINDI:

quando c'è contraddittorio => ORDINANZA

 quando non c'è contraddittorio => DECRETO

Non è una regola assoluta, ma il legislatore ne ha fatto applicazione.

> “assunte ove occorra sommarie informazioni”

“SOMMARIE INFORMAZIONI” = senza rispetto delle forme ordinarie

qua rileva il fatto che vi sia una INIZIATIVA DEL GIUDICE nella SCELTA DELLA PROVA,

all'esito delle indagini che egli ritiene più opportune.

Perchè da una parte si dice "le parti chiedano loro le prove che vogliono e il giudice

deciderà secondo quanto allegato e provato” mentre in questo caso si dice invece che

“il giudice decide dopo aver fatto le indagini che ritiene opportune”? Sembra che ci sia

una contraddizione.

Ma perché qui non c'è iniziativa delle parti: cioè perché c'è una DIVERSA REGOLA?

Si spiega col fatto che qui MANCA IL CONTRADDITTORIO

= se in un procedimento dove c'è solo una parte, perchè l'altra non è stata avvertita,voi

riservate il potere di ammettere le prove richieste solo da questa parte, il giudice sarà

privo della possibilità di verificare se queste prove sono effettivamente rispondenti alla

situazione di fatto.

Il controbilanciamento in un procedimento dove c'è il contraddittorio è che una parte

chiede le prove che ritiene rilevanti, indispensabili e l'altra parte richiede le prove che

ritiene rilevanti, indispensabili (io provo il fatto costitutivo del pagamento, la controparte

produce la quietanza del pagamento, dalla quale risulta che il pagamento è già stato

fatto).

Nel procedimento senza contraddittorio la controparte non c'è. E allora chi può rimediare

a questo equilibrio che è stato perturbato?

Il giudice, assumendo le prove che ritiene indispensabili:

ES:

normalmente le sommarie informazioni si concretano nell'audizione delle persone

informate sui fatti – potrà sentire le persone informate dei fatti che ritenga più opportuni

2° FASE: fissa, con lo stesso decreto, l'udienza di comparizione delle parti davanti a sé

entro un termine non superiore a quindici giorni assegnando all'istante un termine

perentorio non superiore a 8 giorni per la notificazione del ricorso e del decreto

La CONVOCAZIONE della controparte va fatta con decreto e il giudice FISSA L'UDIENZA

entro 15 gg (è un TERMINE ACCELERATORIO, non dilatorio: si vuole evitare che la

situazione, formatasi senza contraddittorio, possa prolungarsi nel tempo).

Il convenuto avrà poi un TERMINE DI COMPARIZIONE non inferiore a 8gg.

Il convenuto ha un TERMINE PER DIFENDERSI?

E' scritto indirettamente: si stabilisce un termine per la notificazione alla controparte non

superiore a 8 giorni.15 - 8 = 7.Quindi l'idea del legislatore è che si debba poter organizzare

la difesa del convenuto in un termine ragionevole (anche se magari non sono 7 e sono 5

giorni).

Tale procedimento è molto diverso dal precedente => ci sono 2 elementi di diversità

rilevanti:

PROVA:

1. qui anche di ufficio

2. nel procedimento con contraddittorio = solo allegazione di parte

FORME:

1. nel procedimento con contraddittorio = le modalità non sono regolate → massima

informalità

2. qui è tutto regolato analiticamente → tempistiche ben regolate

PERCHE'???

Perchè in questo secondo momento manca del tutto l'URGENZA: cioè manca quella

fretta che giustifica che si proceda nelle forme più opportune. La misura cautelare è stata

ormai data: si tratta ora di vedere se confermarla o meno. Il problema dell'urgenza

rimane ancora (il giudice deve convocare comunque l'udienza entro 15gg).

Arriviamo finalmente alla FASE DELL'UDIENZA:

“A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti

emanati con decreto”

Siccome c'è contraddittorio, la FORMA è quella del DECRETO, NON DELL'ORDINANZA.

Quando il giudice deve valutare tra CONFERMA, MODIFICA, REVOCA, che parametri

deve utilizzare?

Potrà sentire la CONTROPARTE > il giudice assume sommarie informazioni; dopo si arriva

all'udienza e il ricorrente non chiede nessuna prova per dimostrare i suoi fatti costitutivi: il

giudice non potrà più confermare il provvedimento cautelare, che aveva dato in base

alle sommarie informazioni, inaudita altera parte, perché adesso si è ripristinato il

contraddittorio, quindi si applicheranno le normali regole in materia di prove.

Una cosa sono le sommarie informazioni che permettono al giudice di dare il

provvedimento inaudita altera parte, ma quando siamo nel contraddittorio delle parti

bisogna che le prove siano richieste dai legittimi interessati.

"Conferma,modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto":

1) CONFERMA = quello che aveva stabilito con decreto viene ribadito con l'ordinanza

nel contraddittorio delle parti

2) MODIFICA = il giudice aveva concesso un sequestro per 1000,sentita la controparte

lo conferma solo per 500 se la situazione di pericolo o il fumus si giustificano solo

rispetto a questo importo

3) REVOCA = è un concetto meno chiaro dei precedenti

nel linguaggio giuridico normale (cosa significa REVOCA di un ATTO

 AMMINISTRATIVO?), REVOCA significa “eliminazione con EFFICACIA EX NUNC” => è

cambiata la situazione di fatto, quindi il provvedimento va revocato perché non è

più giustificato

qui invece il provvedimento è proprio SBAGLIATO = va eliminato CON EFFICACIA EX

 TUNC RETROATTIVA

Quindi qui l'ordinanza che revoca i provvedimenti dati con decreto, annulla, riforma,

elimina, come se mai fossero esistiti questi provvedimenti.

Vi accorgerete però,se esaminate le norme, che il legislatore usa questo termine in senso

ambivalente:

a volte nel senso di ELIMINAZIONE EX TUNC

 altre volte nel senso di ELIMINAZIONE EX NUNC

.

Quando leggiamo il termine REVOCA, bisogna sempre chiedersi a cosa stesse pensando il

legislatore:

a una RIFORMA DEL PROVVEDIMENTO

 a un PROVVEDIMENTO che NON si giustifica più stante il mutamento delle

 circostanze: cioè si giustificava per il passato, ma non si giustifica più per il futuro

Il PROVVEDIMENTO può essere positivo o negativo, ciascuno avente una DIVERSA

DISCIPLINA.

Cominciamo con il provvedimento NEGATIVO:

l' ART 669 septies dice:

Provvedimento negativo

L’ordinanza di incompetenza non preclude la riproposizione della domanda.

L’ordinanza di rigetto non preclude la riproposizione dell’istanza per il provvedimento

cautelare quando si verifichino mutamenti delle circostanze o vengano dedotte nuove

ragioni di fatto o di diritto.

Questa formulazione trae un po' in inganno: sono due formule tra loro molto diverse. La

seconda non può essere infatti letta se non con la condizione che le inerisce.

Sarebbe stato più corretto scrivere così allora:

L’ordinanza di incompetenza non preclude la riproposizione della domanda.

L’ordinanza di rigetto non preclude la riproposizione dell’istanza per il provvedimento

cautelare A MENO CHE NON si verifichino mutamenti delle circostanze o vengano

dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto.

Quindi tali due categorie di provvedimento negativo, hanno un REGIME profondamente

DIVERSO.

Cosa significa: “L’ordinanza di incompetenza non preclude la riproposizione della

domanda” ?

A chi possiamo riproporre la domanda?

allo stesso giudice

 a un giudice diverso

Normalmente a seguito di una ordinanza di incompetenza, rimane stabilita in maniera

ormai decisiva la competenza del giudice del quale è stata affermata la competenza:

cioè, il giudice che dichiara la propria incompetenza dichiara sempre quale sia il giudice

competente e la causa prosegue davanti a lui.

Tale meccanismo ha un COMPLESSO SISTEMA DI CONTROLLI:

la parte non contenta della ordinanza di incompetenza siffatta, può proporre

regolamento di competenza; e lo stesso giudice, in determinati casi di incompetenza per

materia, può sollevare un regolamento di competenza di ufficio.

Quindi questo meccanismo si basa su 3 passaggi:

1. giudice che si dichiara incompetente deve sempre dichiarare la competenza del

giudice competente

2. le parti possono mettere in discussione tale decisione mediante regolamento di

competenza

3. lo stesso giudice ad quem (=quello che riceve la causa) se si reputa incompetente

può sollevare il regolamento di competenza di ufficio

E' un meccanismo molto articolato, dove idea di fondo è: non si può lasciare qualcuno in

dubbio su CHI SIA il giudice competente. Bisogna sapere A QUALE GIUDICE ci si possa

rivolgere.

L'idea è che si vogliono EVITARE CONFLITTI NEGATIVI DI COMPETENZA: si verificano quando

il giudice a quo e il giudice ad quem, contemporaneamente negano la propria

competenza.

Così la parte non sa a questo punto a quale giudice rivolgere la sua causa, perché tutti i

giudici cui si rivolge si dichiarano incompetenti.

Tale situazione NON può verificarsi nel PROCESSO CIVILE; viceversa si realizzano molto

spesso in materia di FALLIMENTO: quasi tutti i conflitti negativi di competenza sono infatti in

materia fallimentare.

ART 669septies non ci dice esattamente cosa il giudice debba dichiarare:

“L’ordinanza di incompetenza non preclude la riproposizione della domanda”

Ma come dovrà essere modellata tale ordinanza?

sul tipo dell' ORDINANZA DI INCOMPETENZA, con una parte negativa e una parte

 assertiva (non sono competente io, ma è competente il giudice di Roma)

con solo una parte negativa (non sono competente io)

Secondo le regole generali dovrebbe essere corretta la PRIMA SOLUZIONE, ciò per evitare

i conflitti negativi > quindi il giudice che si dichiara incompetente dovrebbe

contestualmente individuare il giudice competente.

In realtà in materia cautelare non è così: cioè il giudice che si dichiara incompetente, non

individua il giudice competente => ma PERCHE' si arriva a tale conclusione?

Si dice che nel sistema ordinario, l'incompetenza del giudice con correlativa

dichiarazione di competenza, è ammissibile perché esistono quei CORRETTIVI,

rappresentati dai REGOLAMENTI DI COMPETENZA.

In materia cautelare i regolamenti di competenza non sono ammissibili: infatti se la

materia cautelare è caratterizzata dall'urgenza, i tempi si dilaterebbero a tal punto da

comprimere del tutto l'urgenza.

E' quindi opinione generalizzata che il REGOLAMENTO DI COMPETENZA NELLE SUE VARIE

FORME non è mai ammissibile in materia cautelare.

Ciò spiega anche perché l' ORDINANZA DI INCOMPETENZA NON sia ATTRIBUTIVA di

competenza, cioè perché il giudice cautelare si limiti a dire “io non sono competente”,

senza dire anche “ma è competente il giudice di X”

=> si ritiene che non si possa introdurre nel sistema una caratteristica dell'ordinanza di

incompetenza, che è giustificata dall'esistenza di correttivi (cioè dal regolamento di

competenza): mancando qui il correttivo, non può esistere la contestuale attribuzione di

competenza.

L'ordinanza di incompetenza NON PRECLUDE la riproposizione della domanda:

> nel processo ordinario vige la regola che “il processo sarà riassunto davanti al giudice

dichiarato competente”

> nel processo cautelare non esiste una siffatta previsione, ma la norma si limita a dire

“non preclude” → cioè la parte potrà rivolgersi al giudice che preferisce.

Normalmente tale giudice sarà un ALTRO UFFICIO GIUDIZIARIO, ma ci si può anche

rivolgere allo STESSO UFFICIO una seconda volta:

certo, ci si può rivolgere al medesimo ufficio giudiziario, ma NON allo STESSO MAGISTRATO

PERSONA FISICA.

Secondo il prof tale regola è assurda, anche se è quella accolta dall'opinione

maggioritaria:

bisognerebbe almeno escludere la possibilità di rivolgersi allo stesso ufficio giudiziario che

già si è detto incompetente.

Viceversa, la interpretazione estensiva di cui sopra è predominante: la possibilità di un

conflitto negativo è vista come male minore rispetto a un processo caratterizzato da

tempi troppo lunghi.

Resta il fatto che qualche caso di CONFLITTI NEGATIVI si è verificato e la Cassazione ha

dovuto così ammettere la possibilità di regolamenti di competenza, perché almeno fosse

individuato 1 giudice competente in certi casi limite.

Siamo quindi in presenza di 2 MECCANISMI:

quello del processo ORDINARIO > garantistico

 quello del processo CAUTELARE > meno garantistico, perché c'è una componente

 di incertezza.

Vediamo la seconda parte della norma:

“L’ordinanza di rigetto (nel merito) non preclude la riproposizione dell’istanza per il

provvedimento cautelare quando si verifichino mutamenti delle circostanze o vengano

dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto”

Il RIGETTO (NEL MERITO) della domanda preclude la riproposizione dell'istanza, a meno

che non vi siano fatti nuovi sopravvenuti.

È una REGOLA ANTITETICA rispetto alla precedente: il rigetto (noi aggiungiamo “nel

merito”), impedisce la riproposizione della domanda, salvo che vi siano FATTI NUOVI, che

sono rispettivamente rappresentati da:

mutamenti delle circostanze

 nuove ragioni di fatto e diritto

sorge spontanea la domanda: perchè c'è una TALE DISPARITA' DI DISCIPLINE tra tali 2

ipotesi?

Cioè a seguito della pronuncia di incompetenza può ripresentare la domanda, mentre a

seguito della pronuncia di rigetto nel merito non può farlo, salvo che vi siano fatti nuovi.

È un problema essenzialmente STORICO: prima della riforma dei procedimenti cautelari,

c'era un sistema di competenze molto frastagliato che consentiva in moltissimi casi di

presentare la stessa domanda a più giudici.

Si verificava così spesso il seguente caso:

il ricorrente presenta la domanda al presidente del Tribunale di Milano, che però è molto

severo e rigetta il ricorso.

Allora tenta con il presidente del Tribunale di Monza, che invece è molto più permissivo e

concederà la richiesta che a Milano era stata rigettata.

Tale esempio dà la dimostrazione del fatto → tot capita tot sententiae

Ne discende così la regola:

non si può ripresentare una domanda cautelare più volte, perché quando decidi di

rivolgerti a un certo giudice, hai esaurito il POTERE di cui era titolare.

Viceversa se ti rivolgi a un giudice incompetente non hai esaurito il tuo potere, ma è

indicativo solo del fatto che hai sbagliato giudice. Viceversa se ti viene rigettata nel

merito, significa che il tuo diritto non ha fondamento.

Per stroncare tale RISCHIO allora si toglie la possibilità al ricorrente di rivolgersi

nuovamente al giudice, salvo un mutamento delle circostanze. 21 ottobre 2014

Riprendiamo dalla 669 septies, la quale norma regola il provvedimento negativo: il giudice

ritiene di non dover concedere la misura cautelare.

Abbiamo visto che c’è questa peculiarità: il provvedimento sulla competenza ha un certo

regime ed il provvedimento di rigetto ne ha un altro.

il provvedimento di rigetto introduce una limitata preclusione, mentre il provvedimento sulla

competenza non introduce alcuna preclusione.

Vediamo un po’ di chiarire meglio quali sono i limiti della preclusione dati dal

provvedimento di rigetto:

art 669 septies c.1:

“L'ordinanza di incompetenza non preclude la riproposizione della domanda. L'ordinanza

di rigetto non preclude la riproposizione dell'istanza per il provvedimento cautelare quando


PAGINE

55

PESO

556.02 KB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher giulia.monti di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile progredito e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Saletti Achille.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto processuale civile progredito

Riassunto esame Diritto processuale civile progredito, prof. Saletti, libro consigliato Procedimenti speciali, Comoglio, Ferri
Appunto
Procedura Civile, Procedimenti speciali
Appunto
Corso di procedura civile progredita misure cautelari e procedimento
Appunto
Misure cautelari appunti
Appunto