Il giudice di pace penale, Tamborini - Appunti

particolare la legge delega ha statuito per tali reati la previsione, in luogo delle attuali pene

detentive, della sola pena pecuniaria per un importo non superiore a lire 5 milioni e, nei casi

di maggiore gravità o di recidiva, di sanzioni alternative alla detenzione, quali la prestazione

di attività non retribuita a favore della collettività o di altre forme di lavoro sostitutivo per un

periodo non superiore a sei mesi, l'obbligo di permanenza in casa per un periodo non

superiore a quarantacinque giorni, ovvero misure prescrittive specifiche determinando la

misura o il tempo della sanzione indipendentemente3 dalla commisurazione con le attuali

pene edittali (lett.a comma 1 art.16)

Alla pena pecuniaria sono state affiancate le pene della detenzione domiciliare e del lavoro di

pubblica utilità , pene paradetentive che sebbene già note nella loro fisionomia sostanziale, si

atteggiano qui in modo originale per il fatto di essere previste come pene principali4 e non

alternative posto che 1.non possono essere sostituite con le sanzioni previste dalla l.

689/81(art.625), 2. sono applicabili a tutti i reati di cui all’art.4 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274

indipendentemente dalla loro configurazione originaria quali delitti o contravvenzioni, 3. alla

definizione edittale della loro misura in relazione ai singoli reati si perviene da parte del

legislatore delegato indipendentemente dalla commisurazione con la loro pena edittale

attuale , secondo uno schema di "doppia cornice edittale" sicché le pene originarie sono

destinate ad essere utilizzate quante volte, il reato ritorni nella cognizione del giudice

ordinario per effetto della presenza di aggravanti6 o per altri motivi e, nel contempo, non fa

"smarrire" la natura di delitto o di contravvenzione "originaria" ai fatti-reato ai quali

accedono7, 4.la loro applicazione è obbligatoria - in vece della pena originariamente prevista

per il reato – e non discrezionale in esito alla valutazione del giudice8 .

La considerazione del portato normativo costruito sulla radicale innovazione nella parte della

norma relativa alla sanzione da comminarsi per il reato che si devolve alla competenza del

giudice di pace e non in relazione alla tipologia del reato in sé (sistema chiuso) comporta la

necessaria conseguenza che qualora altro giudice ( diverso dal giudice di pace) debba – per

qualche evenienza9 processuale – conoscere di taluno dei reati del catalogo di cui all’art. 4

d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 dovrà applicare l’apparato sanzionatorio innovato in quanto

unico legittimo (art.63).

Il sistema normativo dell’intero decreto è tale che l’applicazione dell’apparato sanzionatorio

che lo correda è solo uno degli esiti possibili del procedimento predisposto per il giudizio dei

reati commessi alla competenza del giudice di pace. Abbandonato il corno del dilemma10

(assoluzione o condanna ) caratteristico del procedimento ordinario , alla applicazione della

sanzione si potrà pervenire solo dopo aver obbligatoriamente verificato (ed in più forme )

l’impossibilità di definire altrimenti il processo con il ricorso ad istituti processuali11 che

rispondono a finalità peculiari perseguite in modo originale; finalità e modalità che seppur

non sconosciute all’ordinamento perché latenti in esso , erano confinate in (norme di)

giurisdizioni separate12 ovvero degnate di considerazione ancillare13 o comunque non

sempre perseguite in modo efficace14 e che nel d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 assumono la

primazia15 sicché deve riconoscersi che il ricorso all’apparato sanzionatorio è l’epilogo di un

processo che non si è potuto concludere altrimenti.

2) Nodi risolti e questioni aperte sugli effetti delle modifiche sanzionatorie in uno schema di

doppia cornice edittale nel rito penale dei giudici diversi .- Criteri di soluzione .- Il ricorso a)

alle norme positive del d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274; b) al principio di sussidiarietà

normativa contenuto nell’ art. 2 del decreto e il conseguente vaglio di compatibilità ; c) all’

attività dell’interprete .

Si pongono all’attenzione dell’interprete una serie di quesiti , taluni di evidente soluzione

talaltri in cui è più complessa sicché essa (soluzione) richiede accurata indagine ermeneutica

che non deve trovare ostacolo in quella che può essersi ritenuta ad una prima lettura delle

emergenze normative .Indagine che non di rado deve proseguire oltre nell’approfondimento

fino ad individuare quella soluzione che sia in grado di superare efficacemente le prove di

resistenza cui sottoporla nell’interpretazione collegata con le altre norme del sistema penale e

costituzionale ditalchè possa ritenersi quella propria richiesta dal sistema . D’altra parte è

necessario che l’interprete proceda in tale percorso ermeneutico avendo deposto taluna di

quelle convinzioni che formano il sostrato consolidatosi nel tempo ritenuto come acquisito e

cristallizzato16 , e che è il presupposto con cui affronta l’interpretazione di una nuova norma

( o complesso di norme ) che viene ad arricchire il sistema penale inteso in senso lato .

I quesiti attengono 3.1. la operatività (ed in che termini) della disciplina della competenza per

materia determinata dalla connessione ; 3.2.se, quanto al rapporto di competenza per materia

tra giudici , il d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 regoli differentemente dal rito ordinario il

rapporto tra giudici diversi e giudice di pace; 3.3 le problematiche proprie del giudice

diverso connesse alla individuazione della violazione più grave e alla qualità della pena da

utilizzare per l’aumento nei casi di connessione per concorso formale eterogeneo ; 3.3.1.una

(prima) ipotesi di soluzione; 3.4. la esclusione della applicabilità della sospensione

condizionale della pena ai reati devoluti alla competenza del giudice di pace e la estensione

del divieto anche quando conosciuti dal giudice diverso; 3.5. la applicabilità da parte del

giudice togato dei procedimenti speciali del rito ordinario (procedimento per decreto,

giudizio abbreviato, applicazione pena su richiesta) e connesse problematiche;3.5.1 il

procedimento per decreto ; 3.5.2 giudizio abbreviato e applicazione pena su richiesta .

Per la soluzione di taluni di essi provvedono a) le disposizioni specifiche del d.lgs. 28 agosto

2000, n. 274 ; b.) per altri ancora si dovrà ricorrere al principio di sussidiarietà normativa di

cui è espressa affermazione la clausola di rinvio dell’art.2 in forza della quale si osservano le

norme contenute nel codice di procedura penale sicché è questo il luogo giuridico cui rifarsi

ove non venga rinvenuto nel sistema compiuto introdotto dalla legge , immediatamente o per

via mediata dal combinato disposto di più norme , la disposizione utile al caso concreto ( per

tutto ciò che non è previsto dal presente decreto). Operatività della clausola subordinata –

però - al superamento positivo del vaglio di compatibilità con il sistema procedimentale che è

chiamata ad integrare (in quanto applicabili) ; c.) per altri infine è rimessa all’attività

dell’interprete (nel senso sopra illustrato) .

3) I singoli nodi e le questioni possibili :3.1.operatività (ed in che termini) della disciplina

della competenza per materia determinata dalla connessione .

L’art.6 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 per superare il pericolo di giudicati tra loro contrastanti

all’esito di processi diversi celebrati da giudici diversi, profilo oggettivo della aspettativa

soggettiva che l’imputato ha al simultaneus processus , prevede che nei casi di concorso

formale ( art.12 comma 1 lettera b., prima parte, c.p.p.)17 eterogeneo (comma 1)18 vi sia

connessione tra i procedimenti di competenza del giudice di pace e procedimenti di

competenza di altro giudice attribuendo la competenza per materia a questo organo (comma

2 art.6) se esso sia il tribunale o la corte d’assise ed escludendo che vi possa essere

connessione t tra procedimenti di competenza del giudice di pace e procedimenti di

competenza di un giudice speciale (comma 3) .

E’ immediato il riferimento nel nostro ordinamento il richiamo ai tribunali militari (art. 103

Cost) quanto al giudice speciale ed è condivisibile la scelta operata della irrilevanza della

connessione sicché pur essendo i reati commessi in concorso formale la loro eterogeneità

lascia sussistere la competenza per materia dei diversi giudici.

Del tutto superflua sarebbe stato il richiamo nella norma al tribunale per i reati ministeriali per

il rango costituzionale della legge istitutiva sicché la competenza a conoscere di un reato del

catalogo dell’art.4 commesso da un ministro non può dubitarsi permanga in capo a tale

organo19

L’operatività della descritta ( e limitata, se rapportata alle regole dell’art 12 c.p.p.)

connessione è altresì esclusa relativamente alla giurisdizione separata ratione aetatis del

tribunale per i minorenni (comma 4.art 4 ) che proseguirà a conoscere dei reati devoluti alla

competenza del giudice di pace commessi da un minorenne .

In queste ipotesi di giurisdizione radicata ratione personae e ratione aetatis le sanzioni

irrogabili sono quelle delineate nel d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 e nei relativi procedimenti

dovranno essere applicate le norme sostanziali e processuali indicate nell’art.6320 .

In ogni caso non vi può essere connessione allorché non sia possibile la riunione dei processi

(comma 3) , perché non nello stesso stato e grado ( davanti a giudici diversi), esclusione tesa

a rafforzare la speditezza del processo e significativa della funzione accordata dal legislatore

all’istituto processuale di cui all’art.6 diversa da quella dall’omologo previsto dall’art.15 del

codice di rito dove la connessione eterogenea opera quale criterio originario attributivo della

competenza .

In altri termini deve ritenersi che , ove reati in concorso formale eterogeneo abbiano

originato differenti processi che pendano simultaneamente nello stesso stato e grado davanti

al giudice di pace e al giudice diverso, debba essere operante la connessione in rispetto del

principio costituzionale della predeterminazione21 del giudice rispetto alla commissione del

fatto.

In applicazione di tale regola dovrebbe ritenersi non consentito in capo al PM -che pur possa

trattare congiuntamente i diversi fatti reato in concorso formale eterogeneo - l’esercizio delle

differenti azioni in tempi tra loro differiti22 in quanto, per l’effetto, la individuazione del

giudice del procedimento e del processo sarebbe la conseguenza di una preferenza di tale

Ufficio . Pur tuttavia qualora il PM non abbia potuto trattare congiuntamente procedimenti

suscettibili di connessione ex art.6 sicché i diversi fatti reato23 abbiano esitato diversi

procedimenti pendenti in stati e gradi diversi davanti al giudice ordinario e al giudice di

pace , in caso di condanna, il pregiudizio subito dall’imputato - dall’impossibilità alla

celebrazione del simultaneus processus con conseguente applicazione della pena con la

regola del comma 1 dell’art.81 cp.- potrà comunque essere superato24, in fase esecutiva,

chiedendo al giudice ordinario25 l’applicazione della disciplina del concorso formale (art.

671 c.p.p) .

Ricorre, per esemplificare, il trasferimento della competenza per materia ad opera della

connessione (comma 2 art.6 ) nel caso di concorso formale tra lesione personale colposa da

cui sia derivata malattia di durata non superiore ai venti giorni26 commessa con violazione

delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro o relative all’igiene del lavoro o

che abbiano determinato una malattia professionale per cui è competente il giudice di pace

(comma 1lett.a art.4)27 e la violazione di norme antinfortunistiche28 di competenza del

tribunale. Vis actractiva del giudice superiore che spiegherà i suoi effetti indipendentemente

dal fatto che il reato di competenza del tribunale sia punito con pena meno grave .

La lesione personale semplice connessa alla violazione della normativa antinfortunistica pur

tuttavia resterà di competenza del giudice di pace qualora non sia possibile la riunione di quel

procedimento con quello relativo alle specifica violazione della norma di prevenzione .

Invero, in tale ipotesi, risultando ormai impossibile la contestuale celebrazione dei processi, la

connessione non potrebbe impedire la duplicazione dei giudizi, ed allora appare preferibile

mantenere la separazione dei procedimenti.(Relazione del 25 agosto 2000 §2.4 in fine) .

3) I singoli nodi e le questioni possibili : 3.2 .se, quanto al rapporto di competenza per

materia tra giudici , il d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 regoli differentemente dal rito ordinario

il rapporto tra giudici diversi e giudice di pace .

Dalla singolarità delle sanzioni che costituiscono l'oggetto della giurisdizione penale del

giudice di pace e dalla peculiarità delle soluzioni procedurali delineate dalla legge delega ed

attuate nel decreto, che sono la ratio della ristretta operatività della disciplina della

competenza per materia determinata dalla connessione (nel senso ut supra delineato), deriva

la ulteriore conseguenza che " In ogni stato e grado del processo, se il giudice ritiene che il

reato appartiene alla competenza del giudice di pace, lo dichiara con sentenza " (comma 1

art.48).

Regola la cui operatività si spiega lungo tutto l’arco29 del processo, sia che esso penda

davanti al GUP , o al giudice del dibattimento o di appello ovvero in cassazione e non soffre

la preclusione prevista nel processo ordinario per le questioni sulla incompetenza per materia

a favore del giudice inferiore le quali perdono di rilievo se non proposte subito dopo

compiuto per la prima volta l’accertamento della costituzione delle parti ( comma 1 art.491

c.p.p.) .

Il giudice ordinario dovrà dichiarare con sentenza la propria incompetenza nei casi in cui

accerti che l’oggetto del processo verta su di un reato devoluto alla competenza del giudice

di pace , condizione che può essersi verificata 1. per errore materiale del PM nell’attribuzione

della competenza ; 2. per conflitto di competenza ; 3. per intervenuto mutamento

dell’imputazione all’udienza preliminare o nel giudizio ; 4. perché si è rilevata nel giudizio di

merito o di legittimità erronea la qualificazione giuridica del fatto reato , e ordinare "la

trasmissione degli atti al pubblico ministero" (comma 1 art.48). Alcuna norma del d.lgs. 28

agosto 2000, n. 274 regola la questione se insorta nel corso delle indagini preliminari o dopo

la loro chiusura sicché si ricorrerà alla clausola sussidiaria del comma 1 art. 2 del decreto "per

tutto ciò che non è previsto dal presente decreto, si osservano, in quanto applicabili, le norme

contenute nel codice di procedura penale" e si applicherà l’art. 22 c.p.p..30

La casistica potrà annoverare casi dovuti alla esclusione di aggravanti ( la minaccia grave è

ritenuta minaccia) , alla accertata minore durata rispetto alla prognosi della malattia derivata

dalle lesioni personali (colpose o dolose , con l’ulteriore notazione che la competenza del

giudice di pace è radicata indipendentemente dalla proposizione della tempestiva querela ),

alla emersione di fatto nuovo in dibattimento nonché alla diversa qualificazione del fatto

ritenuta dalla Corte di appello ovvero dalla Corte di Cassazione (esclusione dell’ipotesi

aggravata nel delitto di danneggiamento , che nell’ipotesi semplice è di competenza del

giudice di pace ) .

3) I singoli nodi e le questioni possibili : 3.3 problematiche proprie del giudice diverso

connesse alla individuazione della violazione più grave e alla qualità della pena da utilizzare

per l’aumento nei casi di connessione per concorso formale eterogeneo.

L’interpretazione giurisprudenziale in tema di applicazione della disciplina sanzionatorio del

comma 1 dell’art.81 cp in relazione alla determinazione della violazione più grave in

concorso di pene eterogenee ( di genere o specie diversa) è pervenuta ad alcuni punti fermi

con la sentenza n.15 delle Sezioni Unite del 3.2.98 : 1.deve aversi riguardo alla violazione

più grave considerata in astratto e non in concreto ; 2. nel caso di concorso fra delitto e

contravvenzione , la violazione più grave si individua nel delitto , in relazione al quale il

giudizio di maggiore gravità discende direttamente dalle scelte del legislatore .

Interpretazione che riposa esplicitamente sul principio formale nominalistico di distinzione

tra i reati fondato sulla natura della sanzione ,accolto nel codice penale nelle disposizioni

degli artt. 3931 e 1732 e di cui è applicazione la regola del comma 3 dell’ art. 16 c.p.p. "i

delitti si considerano più gravi delle contravvenzioni. Fra delitti o fra contravvenzioni si

considera più grave il reato per il quale è prevista la pena più elevata nel massimo ovvero, in

caso di parità dei massimi, la pena più elevata nel minimo; se sono previste pene detentive e

pene pecuniarie, di queste si tiene conto solo in caso di parità delle pene detentive."

Sono da tempo acquisiti i canoni interpretativi per cui 3. in ogni caso è più grave il delitto

anche se la contravvenzione è punita edittalmente con una pena che riguardata sotto il profilo

della conversione , risultasse maggiore quantitativamente rispetto a quella prevista per il

delitto , poiché quest’ultimo criterio soccorre come integratore soltanto quando si tratti di

pene di specie uguale (Cass.Sez.3 sent.1914 del 2.12.92); 4. , l’unificazione di più reati a

titolo di concorso formale è limitata solo ai fini della pena (Cass.Sez.1 sent.6135 del 6.7.79) .

Ne consegue che il giudice ordinario che debba pronunciare condanna per i reati in concorso

formale eterogeneo determinerà come di consueto la pena applicabile secondo la regola

sanzionatoria prevista dal comma 1 dell’art.81 cp provvedendo con un aumento della specie

corrispondente sulla pena stabilita per il reato più grave .

Considerato che l’apparato sanzionatorio specifico deve essere applicato ogni volta che i reati

devoluti alla competenza del giudice di pace sono giudicati da un giudice diverso dal giudice

di pace(art.63), occorre porsi il quesito se reato più grave debba ritenersi sempre quello di

competenza del giudice superiore (tribunale e corte di assise) ovvero se possano esservi casi

di connessione ( da concorso formale eterogeneo di procedimenti suscettibili di riunione) in

cui la violazione più grave debba essere ritenuta quella di competenza del giudice di pace

ancorché attratta – per la regola dei commi 2 e 3 dell’ art.6 del d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274

– all’unica cognizione del giudice superiore congiuntamente al reato di sua competenza .

L’interpretazione per la quale la violazione più grave è sempre quella di competenza del

giudice superiore con la conseguenza che sulla pena per questa prevista si opererà la frazione

di aumento per il reato satellite di competenza del giudice di pace e la cui specie di pena

perderà la propria autonomia , riposa sulla ritenuta maggiore afflittività delle pene

codicistiche rispetto a quelle introdotte per i reati devoluti alla competenza del giudice di

pace .

L’esclusione della applicabilità della sospensione condizionale della pena per i reati devoluti

alla competenza del giudice di pace depotenzia il presupposto di tale interpretazione perché –

specialmente per la persona incensurata - può risultare di maggior affettività l’inflizione di

una pena (più) lieve caratterizzata dalla effettività rispetto ad una pena (più) grave

condizionalmente sospesa .

Questa ultima considerazione impone un approfondimento della questione per verificare se

possano ipotizzarsi , nel rispetto dei principi affermati dalla sentenza n.15 delle Sezioni Unite

del 3.2.98, casi in cui la violazione più grave debba ritenersi quella del reato devoluto alla

competenza del giudice di pace in ragione della pena prevista in astratto per lo stesso .

3) I singoli nodi e le questioni possibili : 3.3.1.una (prima) ipotesi di soluzione.

Può prospettarsi una prima (possibile ) interpretazione che consideri le norme degli artt. 52 e

58 del d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 in relazione sia alle disposizioni codicistiche sia alla

giurisprudenza sopra richiamate.

Si esamini la situazione di connessione tra reati di competenza del giudice di pace puniti con

pena pecuniaria e reati del giudice superiore puniti con pene pecuniarie ovvero con pene

detentive ovvero pena alternativa .

Per il comma 1 dell’ art. 52 continuano ad essere applicate ai reati attribuiti alla competenza

del giudice di pace per i quali è prevista la sola pena della multa o dell’ammenda le pene

pecuniarie vigenti; per il comma 4 dell’ art. 58, in deroga a quanto stabilito nell’articolo 78,

primo comma, numero 3 del codice penale, la pena della multa o dell’ammenda non può

comunque eccedere la somma di lire quindici milioni, ovvero la somma di lire sessanta

milioni se il giudice si vale della facoltà di aumento indicata nel secondo comma dell’articolo

133-bis dello stesso codice.

Ne consegue che la individuazione della violazione più grave la cui pena deve porsi quale

pena base, e di quella in aumento, non dovrebbero presentare particolari problematiche una

volta rispettato come di consueto il limite della complessiva pena irroganda entro il triplo di

quella che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave e , per i casi in cui violazione più

grave si ritenga quella del reato devoluto alla competenza del giudice di pace , il limite del

comma 4 dell’art.58 .

Gli esiti ipotizzabili potrebbero così descriversi : 1. reato devoluto alla competenza del

giudice di pace punito con la pena della multa e reato di competenza del giudice diverso

punito anch’esso con la multa, si avrà riguardo nel determinare quale sia la violazione più

grave alla pena edittale. ; 2. nello stesso senso si opererà allorché le pene siano

rispettivamente ammenda e ammenda ; 3.reato devoluto alla competenza del giudice di pace

punito con la pena della multa e reato di competenza del giudice diverso punito con la

reclusione ovvero con la pena alternativa (reclusione o multa ) , la violazione più grave è

quella di competenza del giudice superiore , l’aumento di pena è una frazione della pena

prevista per la violazione più grave . senza che rilevi la qualità della pena prevista per il reato

satellite33; 4.reato devoluto alla competenza del giudice di pace punito con la multa e reato

di competenza del giudice diverso punito con la pena dell’ arresto ovvero con la pena

alternativa (arresto o ammenda ) la violazione più grave è quella di competenza del giudice

di pace , l’aumento di pena è una frazione della pena prevista per la violazione più grave .

senza che rilevi la qualità della pena prevista per il reato satellite .5.reato devoluto alla

competenza del giudice di pace punito con la pena dell’ammenda e reato di competenza del

giudice diverso punito con la reclusione ovvero con la pena alternativa (reclusione o

multa ) , la violazione più grave è quella di competenza del giudice superiore34 , l’aumento

di pena è una frazione della pena prevista per la violazione più grave . senza che rilevi la

qualità della pena prevista per il reato satellite . Non dovrebbero residuare altre ipotesi .

Per esemplificare uno dei casi in cui la violazione più grave è quella relativa al reato devoluto

alla competenza del giudice di pace , si consideri l’ipotesi delle lesioni personali colpose

semplici di competenza del giudice di pace che sono sanzionate con la sola pena della multa

connesse alla violazione di norme di prevenzioni infortuni di competenza del giudice

superiore , nella specie una delle contravvenzioni previste dall’art.389 del dpr 27 aprile 1955

n.547 che ex artt.26-28 dpr 19 dicembre 1994 n. 758 sono punite con la pena alternativa

dell’ammenda o dell’arresto .

Si passi ad esaminare la situazione di connessione tra reati di competenza del giudice di pace

puniti con pena paradetentiva e del giudice superiore puniti con pene pecuniarie ovvero con

pena detentiva ovvero pena alternativa .

Il comma 2 dell’ art.52 stabilisce in via alternativa alla irrogazione della pena della

permanenza domiciliare e alla pena del lavoro di pubblica utilità la applicazione delle pene

della multa e dell’ ammenda ( si applica la pena pecuniaria della specie corrispondente) tra

loro differenziate . La ratio della disposizione è illustrata nella Relazione del 25 agosto 2000

§10.2 : lo schema di doppia cornice edittale non fa smarrire la natura di delitto o di

contravvenzione originaria ai fatti-reato ai quali accedono . Accertato che lo scopo della

conservazione della natura originaria dei fatti reato è una delle motivazioni poste a

fondamento della tecnica legislativa adottata per intervenire sull’apparato sanzionatorio

dall’esterno senza intaccare la norma di codice o di legge speciale , parrebbe che non vi siano

ragioni che ostino a richiamare per il solo fine dei criteri operativi di computo di pena nel

concorso formale eterogeneo la natura di delitto o di contravvenzione originaria ai fatti-reato

ai quali accedono. Parrebbe essere di ausilio a questa considerazione la costatazione che l’art.

52 fissa i (nuovi) schemi edittali operando per gruppi di reati in relazione alla natura delle

pene originariamente previste35 .

Gli esiti ipotizzabili potrebbero così descriversi : 1.reato devoluto alla competenza del giudice

di pace punito con pena paradetentiva che ha natura originaria di contravvenzione e reato di

competenza del giudice diverso punito con arresto , ammenda , pena alternativa (arresto o

ammenda) si avrà riguardo nel determinare quale sia la violazione più grave e solo a questi

fini quale fosse l’originaria pena contravvenzionale del reato ora punito con pena alternativa

e quindi operando la comparazione tra le pene edittali così individuate 2. reato devoluto alla

competenza del giudice di pace punito con pena paradetentiva che ha natura originaria di

contravvenzione e reato di competenza del giudice diverso punito con reclusione, multa ,

pena alternativa (reclusione o multa) , la violazione più grave è quella di competenza del

giudice superiore , l’aumento di pena è una frazione della pena prevista per la violazione più

grave . senza che rilevi la qualità della pena prevista per il reato satellite ; 3. reato devoluto

alla competenza del giudice di pace punito con pena paradetentiva che ha natura originaria di

delitto e reato di competenza del giudice diverso punito con arresto, ammenda , pena

alternativa (arresto o ammenda) , la violazione più grave è quella di competenza del giudice

di pace. L’aumento di pena per il reato satellite è operato sulla pena paradetentiva nel rispetto

dei due criteri del contenimento della complessiva pena irroganda entro il triplo di quella che

dovrebbe infliggersi per la violazione più grave e del limite edittale massimo della pena

paradetentiva (45 giorni per la pena della permanenza domiciliare - comma 2 art.53 -, sei

mesi per la pena del lavoro di pubblica utilità - comma 2 art.54) ;4. reato devoluto alla

competenza del giudice di pace punito con pena paradetentiva che ha natura originaria di

delitto e reato di competenza del giudice diverso punito con reclusione, multa, pena

alternativa (reclusione o multa) si avrà riguardo nel determinare quale sia la violazione più

grave e solo a questi fini quale fosse l’originaria pena di delitto del reato ora punito con pena

alternativa e quindi operando la comparazione tra le pene edittali così individuate .

Nella individuazione della frazione di pena relativa al reato satellite nei casi in cui la

violazione più grave sia punita con pena paradetentiva e questa debba essere ritenuta quale

pena base secondo i criteri sopra ipotizzati , potrebbe ipotizzarsi di conservare la specie di

pena propria del reato satellite ( che essendo necessariamente reato di competenza del giudice

diverso è la reclusione o la multa o l’ arresto o l’ ammenda) al fine di conservare a tale

frazione di pena la caratteristica di essere condizionalmente sospesa (v.infra, inapplicabilità

della sospensione condizionale della pena ai reati devoluti alla competenza del giudice di

pace ). Si ritiene preferibile prospettare la soluzione – sempre all’interno della complessiva

(prima ) ipotesi di interpretazione – già indicata nella esemplificazione n.3 : l’aumento di

pena per il reato satellite è operato sulla pena paradetentiva nel rispetto dei due criteri del

contenimento della complessiva pena irroganda entro il triplo di quella che dovrebbe

infliggersi per la violazione più grave e del limite edittale massimo della pena paradetentiva

(45 giorni per la pena della permanenza domiciliare - comma 2 art.53 -, sei mesi per la pena

del lavoro di pubblica utilità - comma 2 art.54) .Si perviene a questa conclusione –

comunque problematica in quanto trattasi di frazione di una pena che è in astratto

condizionalmente sospendibile- con l’applicare a questa (novissima) operazione di cumulo

l’affermazione della (ricordata) giurisprudenza di legittimità per cui36 ‘ la pena pur di specie

diversa si cumula a quella del reato base divenendo ad essa omogenea in quanto porzione

della pena aumentata ’ .

Considerato che tutti i reati devoluti alla competenza del giudice di pace possono essere

sanzionati con la sola pena pecuniaria (ut infra, § ), è verosimile che le complesse questioni

relative alla determinazione della pena nel concorso formale ut supra esaminate non avranno

significativa incidenza statistica nella pratica giudiziaria , quanto meno fino a che non si sia

formata consolidata giurisprudenza con il necessario contributo della dottrina .

Il giudice dovrà sempre specificare la pena stabilita in aumento per il reato satellite oltre che

per la verifica dell’osservanza del limite di cui al comma 3 dell’ art.81 e di quelli di nuova

introduzione dell’art.58 , per la rilevanza che tale indicazione assume in fase esecutiva , dove

- per una prima esemplificazione - in riferimento ad un cumulo giuridico di sole pene

pecuniarie , è necessario riconoscere quale sia la porzione di pena pecuniaria propria del

reato devoluto alla competenza del giudice di pace e quale quella del reato di competenza del

giudice diverso ove si debba procedere alla conversione della pena pecuniaria non eseguita

per insolvibilità del condannato . La pena pecuniaria propria dei reati di competenza del

giudice ordinario sarà convertita secondo le disposizioni degli artt. 136 cp, quella relativa al

reato devoluto alla competenza del giudice di pace lo sarà secondo la nuova (e diversa)

norma dell’art.55 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274.

3) I singoli nodi e le questioni possibili : 3.4.quanto alla esclusione della applicabilità della

sospensione condizionale della pena ai reati devoluti alla competenza del giudice di pace e

estensione del divieto anche quando conosciuti dal giudice diverso .

E’ coerente con i principi ispiratori del procedimento penale del giudice di pace la regola ,

ove si debba pervenire a condanna come epilogo di un processo che non si è potuto

concludere altrimenti, che la pena inflitta non possa essere condizionalmente sospesa37 .

Alla introduzione di tale norma il legislatore è intervenuto in esito ad un approfondito

travaglio che ha avuto causa sia nella riflessione sulla funzione che l’istituto ha assunto ( e

tuttora svolge ) nel sistema penale la sospensione condizionale della pena sia nella

costatazione che la legge delega non conferiva potere espresso sul punto . La considerazione

dell’ampia operatività della causa estintiva derivante da condotte riparatorie (art.35) e

dell'esistenza di altri istituti deflativi ( l'istituto della particolare tenuità del fatto di cui all'art.

34), che consentono all’ imputato di disporre di una vasta gamma di opzioni per evitare la

pronuncia di una sentenza di condanna , congiunta a quella per cui il funzionamento di

questi istituti è strettamente correlato alla condizione che il giudice di pace sia munito di un

potere di irrogare sanzioni destinate ad esplicare nel contempo una funzione dissuasiva a

serbare i comportamenti sanzionati e propulsiva per il ricorso alla composizione del conflitto,

hanno infine prevalso38 .

D’altra parte le sanzioni irrogabili dal giudice pace sono accomunate dalla carenza di effetti

desocializzanti, essendo escluso il ricorso a pene carcerarie, e potendosi, solo nei casi più

gravi, ricorrere ad una blanda sanzione paradetentiva (la permanenza domiciliare) che

valorizza la funzione rieducativa associata ad un modesto tasso di afflittività . In questo

contesto l’operatività della sospensione condizionale si risolverebbe in un eccessivo rilievo

agli interessi del condannato a discapito di quelli della vittima e della funzione conciliativa

del giudice laddove la scelta a favore della non sospendibilità condizionale della pena

risponde all’intento di rafforzare la mitezza ma anche l'effettività di questa giurisdizione .

Si è già più volte ricordato l’art.63 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 quale disposizione che

prevede quali siano le norme applicabili da parte di giudici diversi nei casi in cui debbano

conoscere dei i reati indicati nell’articolo 4, commi 1 e 2 . Il rinvio è nei confronti della

operatività delle disposizioni del titolo II del decreto39 tra le quali è il detto art.60 sicché al

giudice diverso è inibito infliggere una condanna a pena condizionalmente sospesa ogni volta

che debba giudicare (per connessione, ovvero nel periodo transitorio, ut infra) un reato

devoluto alla competenza del giudice di pace ) .

Diversa interpretazione che si fondi sul dato letterale dell’art.60 per riconoscere la non

sospendibilità esclusivamente alle pene irrogate dal giudice di pace sicché tale divieto non

opererebbe nei confronti del giudice diverso , deve cedere a fronte dell’interpretazione

letterale e sistematica della disposizione dell’art.63 norma cardine di esportazione delle regole

(puntualmente indicate) del procedimento penale del giudice di pace nei confronti del

giudice diverso .

Le peculiari funzioni che gli istituti del procedimento penale del giudice di pace assolvono

nell’Ordinamento (e i loro effetti allorché siano esportati presso altri giudici) potranno essere

definitivamente valutati per una verifica di compatibilità con l’art. 3 della Costituzione –

anche sotto il profilo della ampiezza della discrezionalità del legislatore nel perseguimento di

fini specifici di interesse generale – qualora si ritenesse di prospettare questione di legittimità

costituzionale dell’art.60 . Sempre che non sia intervenuta ad opera del legislatore una

rimeditazione degli istituti di cui agli art. 163 e segg. del cp della quale è avvertita da più

parti l’esigenza per la funzione che la sospensione condizionale della pena ha assunto di

depauperamento della efficacia del sistema penale ( per le diffuse ricadute in tema di

effettività della sanzione) . Questione - quella sulla legittimità della esclusione della

sospensione condizionale della pena – che non potrà essere rinviata se non risolta in sede di

riforma del codice penale allorché ( ut supra evidenziato) il legislatore devolva ulteriori

fattispecie di reato alla competenza del giudice di pace le quali siano caratterizzate da

significative pene accessorie , sospendibili oggi per l’effetto dell’art.166 , escluse dal

beneficio per opera dell’art.60 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274ove inserite nel catalogo dei reati

devoluti alla competenza del giudice di pace .

3) I singoli nodi e le questioni possibili : 3.5.quanto alla applicabilità da parte del giudice

togato dei procedimenti speciali del rito ordinario (procedimento per decreto, giudizio

abbreviato, applicazione pena su richiesta) e connesse problematiche .

In via preliminare occorre chiedersi se l’esclusione dei procedimenti speciali dal rito penale

del giudice di pace espressamente prevista dall’ art. 2 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 possa

estendersi al rito ordinario allorché il giudice diverso debba conoscere di un reato devoluto

alla competenza del giudice di pace .

Che tale esclusione sia statuita per il procedimento penale del giudice di pace è coerente con

le finalità di questo sotto sistema processualpenale esplicitate nella norma di principio del

comma 2 dell’art. 2 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274. "Nel corso del procedimento, il giudice di

pace deve favorire, per quanto possibile, la conciliazione tra le parti" significativamente posta

immediatamente dopo la disposizione sulla esclusione dell’applicabilità dei procedimenti

speciali per evidenziare come il ricorso a tali riti sia inidoneo a favorire la conciliazione tra le

parti40 , in quanto sbilanciati nel privilegiare gli interessi dell’ imputato rispetto a quelli della

vittima del reato .

Potrebbe conseguentemente ipotizzarsi sotto il profilo della aderenza ai principi che il

legislatore vuole guidino il procedimento relativo agli indicati reati che sia stata prevista

l’esportazione di tale esclusione davanti al giudice diverso . La ricognizione normativa porta

a conclusioni opposte . Il legislatore ha espressamente previsto la non esportabilità di tale

disposizione in quanto ha espressamente indicato quali siano le norme del processo penale

del giudice di pace che devono essere adottate dal giudice diverso (art.63) e tra queste non

v’è riferimento alcuno a quella dall’ art. 2 comma 1 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274.

Accertata la piena operatività in via di principio dei procedimenti speciali del rito ordinario

da parte del giudice diverso anche quando debba conoscere dei reati devoluti alla

competenza del giudice di pace un ulteriore sforzo interpretativo deve essere volto alla

verifica se all’esito degli stessi possa essere concessa la sospensione condizionale della pena il

cui divieto è – per contro – come sopra dimostrato operativo per i reati di cui all’ articolo 4,

commi 1 e 2.

In esito ai procedimenti speciali non potrà concedersi la sospensione condizionale della pena

ogni volta che per connessione la violazione più grave sia quella del reato devoluto alla

competenza del giudice di pace (per le ragioni sopra esposte nella trattazione della

applicazione di pena nel concorso formale ), nulla osta alla sua concedibilità allorché – per

contro - violazione più grave sia quella del reato di competenza del giudice diverso .

3) I singoli nodi e le questioni possibili : 3.5.1 il procedimento per decreto

Nel procedimento per decreto il PM presenta al giudice per le indagini preliminari richiesta

motivata di emissione del decreto penale di condanna, indicando la misura della pena quando

ritiene che si debba applicare soltanto una pena pecuniaria, anche se inflitta in sostituzione di

una pena detentiva . Il giudice se accoglie la richiesta applica la pena nella misura richiesta

altrimenti restituisce gli atti allo stesso PM . Dal combinato disposto del comma 3 dell’art.459

e del comma 2 dell’art. 460 consegue che al GIP è consentita la sola alternativa della

emissione del decreto ovvero della restituzione degli atti , senza che gli sia riconosciuto

potere alcuno di modificare la richiesta del PM .

Non pare che vi siano problemi al ricorso a questo procedimento speciale nel caso di

connessione di reato devoluto alla competenza del giudice di pace e reato di competenza del

giudice ordinario puniti entrambi con pena pecuniaria .

Problematica potrebbe apparire il ricorso da parte del giudice ordinario al procedimento per

decreto ove ne sia richiesta l’emissione per reato devoluto alla competenza del giudice di

pace punito con pena detentiva sostituita in pena pecuniaria ex art.53 della legge 24

novembre 1981, n. 689 posto che l’art.62 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 statuisce la

inapplicabilità delle sanzioni sostitutive della detenzione ai reati di competenza del giudice di

pace . Divieto che opera anche davanti al giudice ordinario in quanto richiamato dall’art. 63

che individua le norme applicabili da parte di giudici diversi allorché debbano giudicare un

reato devoluto alla competenza del giudice di pace .

Si è però sopra costatato che l’art.52 fissa i (nuovi) schemi edittali del catalogo dei reati di cui

ai commi 1 e 2 dell’art.4, operando per gruppi di reati in relazione alla natura delle pene

originariamente previste . Sicché occorre verificare se vi siano reati così individuati puniti

esclusivamente con pena non pecuniaria , per questi la legge esclude (non consentendo di

ricorrere alla sanzione sostitutiva pecuniaria) il procedimento per decreto .

La ricognizione della norma consente di individuare nella disposizione del comma 3 "Nei

casi di recidiva reiterata infraquinquennale, il giudice applica la pena della permanenza

domiciliare o quella del lavoro di pubblica utilità, salvo che sussistano circostanze attenuanti

ritenute prevalenti o equivalenti " un ostacolo normativo alla applicazione del procedimento

per decreto . Ostacolo a ben riflettere d’ordine relativo e non assoluto perché è sufficiente che

il giudizio di bilanciamento delle circostanze – una volta che siano concesse le attenuanti

generiche in assenza di altre attenuanti – si risolva quanto meno nella loro equivalenza

perché esso ( ostacolo) venga a cadere .

Se si approfondisce l’esame dell’art.52 si rileva che nessuno dei reati devoluti alla

competenza del giudice di pace non sia suscettibile di essere sanzionato con pena pecuniaria .

Invero i diversi gruppi del comma 2 dell’art. 52 (che esauriscono le sanzioni applicabili ai

reati di cui ai commi 1 e 2 dell’art.4) si differenziano tra loro per i minimi e i massimi edittali

delle pene pecuniarie e paradetentive previste sicché si articolano nelle lettere a, b, c, a

seconda del giudizio di gravità che ne dà il legislatore , eppur tuttavia è sempre applicabile la

sola pena pecuniaria (nei diversi gruppi41 diversa nei minimi , identica nei massimi )

ancorché prevista in via alternativa con le sanzioni paradetentive. Ne consegue che il

procedimento per decreto sarà sempre azionabile purché il PM scelga nell’alternativa che gli

si prospetta per il reato devoluto alla competenza del giudice di pace, sia esso la violazione

più grave ovvero il reato satellite, di richiedere la pena pecuniaria

3) I singoli nodi e le questioni possibili : 3.5.2 giudizio abbreviato e applicazione pena su

richiesta .

Ad una (prima e sommaria) riflessione sugli istituti del giudizio abbreviato e della

applicazione pena su richiesta non emergono problematiche diverse da quelle sopra

esaminate e per le relative ipotesi di soluzione (in quanto prospettate ) ovvero soluzioni

(perché espressamente previste dalla legge) si rinvia ai paragrafi in cui sono state trattate.

Invero nel giudizio abbreviato così come nella applicazione pena su richiesta per reati in

connessione per concorso formale , sulla base della imputazione, l’imputato ha modo di

individuare42 preventivamente43 quale reato il giudice riterrà la violazione più grave e

conseguentemente conoscere se la pena per la eventuale condanna ovvero la pena applicata

in esito alla richiesta possono essere condizionalmente sospese .

Né la particolare forma che assume la sentenza della condanna alla pena della permanenza

domiciliare , integrabile dalla richiesta del condannato di essere sottoposto alla sua esecuzione

continuativa , pare d’ostacolo alla celebrazione di questi due riti speciali . Anzi, nel caso di

applicazione pena su richiesta, lo stesso imputato, qualora non possa accedere alla pena

pecuniaria (applicabile per tutti i reati devoluti alla competenza del giudice di pace, ut supra

dimostrato44) perché il PM non consente, nel caso di recidiva reiterata infraquinquennale,

alle applicazione di circostanze attenuanti da ritenersi prevalenti o equivalenti sicché si dovrà

applicare ( se il giudice riconoscerà la legalità45 dell’accordo) la pena paradetentiva 46,

potrà indicare preventivamente al giudice la richiesta di esecuzione continuativa47 .

4)Ricapitolazione delle norme del processo penale del giudice di pace che devono o possono

essere applicate nel rito ordinario quando il giudice diverso conosce di un reato devoluto alla

competenza del giudice di pace.

L’interpretazione letterale e sistematica della norma cardine di esportazione delle regole del

procedimento penale del giudice di pace nel rito del giudice diverso, l’art.63.1, consente di

individuare due gruppi di norme .

L’obbligatoria applicazione da parte del giudice diverso di quelle appartenenti al primo

gruppo - si osservano le disposizioni del titolo II- non soffre eccezioni . Il giudice diverso

dovrà in ogni caso ricorrere alla applicazione delle disposizioni del processo penale del

giudice di pace in tema di sanzioni e loro effetti , criteri di ragguaglio, modalità di

conversione , interruzione della prescrizione48 , esclusione della sospensione condizionale

della pena , inapplicabilità delle misure sostitutive della detenzione .

Quelle del secondo gruppo – per contro – devono essere osservate ‘in quanto applicabili ’ .

Esse49 riguardano , la sentenza50 di condanna alle pene paradetentive e la sua integrabilità

per effetto di talune richieste del condannato, le modalità (che possono essere nel tempo

modificate ) di esecuzione delle dette pene nonché le disposizioni51 del Capo V del Titolo I

relativa alle Definizioni alternative del procedimento . La Relazione del 25 agosto 2000

spiega che la discrezionalità del giudice sulla loro applicabilità è vincolata alla valutazione se

esse siano favorevoli per il soggetto autore del reato (§.5.11). Valutazione che deve

obbligatoriamente essere operata dal giudice e della quale devono poter essere reperite e

controllate le ragioni in motivazione. Ci si riferisce alla clausola della Esclusione della

procedibilità nei casi di particolare tenuità del fatto (art.34) e alla nuova causa di Estinzione

del reato conseguente a condotte riparatorie (art.35) introdotte dal legislatore per la

definizione ( con sentenza di improcedibilità) in via anticipata il procedimento .

Infine la disposizione52 del comma 2 rende applicabile anche nei procedimenti del giudice

diverso aventi ad oggetto reati devoluti alla competenza del giudice di pace la relativa

disciplina delle iscrizioni e dei certificati penali .

5) Il periodo transitorio – 5.1la iscrizione della notizia di reato al 2 gennaio 2002 quale

regola distributiva della competenza tra giudice di pace e giudice diverso

L’art.6553 indica nel giorno 2 gennaio 2002 l’entrata in vigore del d.lgs. 28 agosto 2000, n.

274 . Il coordinamento tra la norma di cui all’art. 64 comma54 2 e quella dell’art. 65 come

novellato comporta che i procedimenti per i reati devoluti alla competenza del giudice di

pace commessi a tutto il 1 gennaio 2002 sono di competenza del giudice togato se è

intervenuta l’iscrizione della notizia di reato , sono di competenza del giudice di pace ove la

stessa non sia stata ancora effettuata . Per i reati commessi dopo la entrata in vigore del

decreto la competenza è del giudice di pace (comma 155).

Sicchè è possibile prospettare una situazione alquanto diversificata sul territorio nazionale

quanto alla individuazione del giorno in cui opera la ripartizione di competenza (tra giudice

togato e giudice onorario per la stesso reato) affidata alla regola delle intervenuta o meno

iscrizione della notitia criminis . La norma che regola l’iscrizione è sotto il profilo

procedimentale meramente acceleratoria (nella situazione ordinaria di cui agli artt.

34756,33557 cpp), ne consegue che potranno verificarsi situazioni assai dissimili in relazione

alla dimensione territoriale e dunque al flusso di notizie di reato nonché all’efficienza

nell’adempimento dei diversi uffici di Procura .

5) Il periodo transitorio:5.2.due possibili questioni in tema di giudice naturale; 5.2.1. è

legittima la cognizione del giudice di pace di reati commessi prima dell’entrata in vigore

della legge :ragioni .

Ad una prima sommaria lettura del combinato disposto degli artt. 64 e 65 potrebbero

ipotizzarsi due possibili questioni in tema di giudice naturale . L’una attiene alla legittimità

della scelta del legislatore di affidare alla cognizione del giudice di pace reati commessi

antecedentemente all’entrata in vigore del decreto così sottraendoli al tribunale che ne è

giudice naturale precostituito per legge . L’altra è quella di far dipendere il giorno del

mutamento di competenza58 da un atto quale l’iscrizione della notizia di reato che per

fattispecie identiche potrà essere diverso in relazione al locus commissi delicti in ragione delle

vicende organizzative interne dei diversi Uffici e di Polizia Giudiziaria e di Procura .

La lettura della Relazione del 25 agosto 2000, strumento indispensabile per il suo nitore e

completezza per la comprensione del nuovo sottosistema processual penale, soccorre una

volta di più nell’illustrare le ragioni - di ordine pratico però - della scelta operata sul punto

dal legislatore , l’evitare, tenuto conto dei tempi necessari per il passaggio alla fase

processuale il rischio di una forzata inattività del giudice di pace che, dopo l'entrata in vigore

del decreto, sarebbe costretto ad attendere lo svolgimento delle indagini preliminari attivate

in relazione ai reati commessi dopo tale data .(§11.1) Argomentazione esauriente e che

soddisfa perché se ne ricava - per complementarietà - la scelta di assicurare il decollo

graduale della nuova Giurisdizione .

Ad una riflessione più approfondita consegue - per la fedeltà che la Corte mostra alla

interpretazione che ha reso della regola del giudice naturale precostituito per legge negli

ultimi 35 anni - che non dovrebbero essere suscettibili di esito incidenti di legittimità proposti

in relazione agli artt.25.1 e 3 della Costituzione . E’ punto acquisito59 che è sufficiente per

compatibilità a Costituzione che il legislatore non abbia effettuato lo spostamento della

competenza - sia pure con effetto anche sui processi in corso - in conseguenza di una deroga

alla disciplina generale, che sia adottata in vista di una determinata o di determinate

controversie, ma per effetto di un nuovo ordinamento .

5) Il periodo transitorio:5.2.due possibili questioni in tema di giudice naturale;5.2.2. profili

problematici di costituzionalità della regola distributiva della competenza: ragioni .

La seconda questione presenta aspetti più problematici .Che l’ iscrizione della notizia di reato

sia atto affidato alla parte pubblica del processo è altresì coerente con il carattere accusatorio

che con l’introduzione delle disposizioni sulle indagini difensive (legge 7 dicembre 2000 n.

397) si vuole imprimere alla fase delle indagini preliminari60 . La giurisprudenza di

legittimità è intervenuta più volte sul tema della iscrizione della notizia di reato sollecitata

sotto l’esclusivo profilo, né avrebbe potuto essere altrimenti , della determinazione della data

di inizio delle indagini preliminari (quella in cui il PM iscrive nell'apposito registro la notizia

di reato e non dalla data nella quale avrebbe dovuto iscriverla, Cass.Sez.5 sent. 1144161 del

07.10.1999) finalizzato alla verifica della utilizzabilità degli atti di indagine (Cass.Sez.1 sent.

263162 del 01.06.1995) sicché il ritardo del pubblico ministero nell'iscrizione della notizia di

reato, non può pregiudicarne in alcuna misura le attività di indagine nel frattempo

ritualmente compiute e l'adempimento tardivo non incide sull'individuazione del giudice

competente, già correttamente designato al momento dell'inizio delle indagini stesse.

(Cass.Sez.5 sent.1259163 del 28.12.95)

Quest’ultimo rilievo della Corte di legittimità offre lo spunto per esplicitare quello che si

ritiene potrebbe essere l’aspetto delicato sotto il profilo della legittimità costituzionale della

questione che qui si affronta . Invero nella situazione disegnata delle norme di cui agli artt.

64.2 ultima parte e 65 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 il giudice competente, non è già

correttamente designato al momento dell'inizio delle indagini, perché è l’inizio delle

indagine , id est la intervenuta o meno iscrizione della notizia di reato alla data del 2 gennaio

2002 , che si risolve nell’essere - in realtà – il criterio attributivo della competenza fra giudice

di pace e giudice diverso. Disposizioni che incidono in un sistema processuale nel quale

manca qualsiasi norma che consenta al giudice di esercitare sia il controllo sulla immediatezza

dell'iscrizione, sia la facolta' di fissare autonomamente la data nella quale detta iscrizione

avrebbe dovuto essere effettuata (Cass.Sez.5 sent. 11441,cit) ,norma , la cui introduzione, a

nostro parere, non sarebbe auspicabile, perché è responsabilità del legislatore determinare in

modo certo e definitivo la competenza . Nella pratica giudiziaria il numero complessivo dei

procedimenti penali che potranno essere oggetto delle considerazioni svolte non dovrebbe

essere rilevante atteso che se v’è un adempimento osservato con tempestiva e sollecita cura

dagli Uffici di Procura è quello delle iscrizione della notizia di reato . Pur tuttavia che

possano esservi disfunzioni è nella realtà delle cose , ancor più che la maggior parte delle

notizie di reato non sono acquisite direttamente dal pubblico ministero ma a questo sono

riferite, senza ritardo, per iscritto, con gli elementi essenziali del fatto e gli altri elementi sino

ad allora raccolti, le fonti di prova e le attività compiute, e relativa documentazione, dalla

Polizia Giudiziaria64 . Attività tutte che richiedono impegno e un tempo non compiutamente

definibile in via preventiva .

5) Il periodo transitorio : 5.3.1. Il principio della applicazione della norma penale più

favorevole all’imputato nel caso concreto

Il principio della applicazione della norma penale più favorevole65 al reo nel periodo

transitorio è espressamente richiamato dalla norma del comma 2 dell’art.64 sicché è il giudice

che deve stabilire di volta in volta ed in relazione a tutti gli elementi fattuali e relativi al reo

quale essa sia . L’alternativa non è solo tra le disposizioni sanzionatorie vigenti nel tempus

commissi delicti e le sanzioni entrate in vigore con il d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 bensì tra i

due diversi sistemi sanzionatori .

Invero l'individuazione della disposizione più favorevole va operata con riferimento al caso

concreto, confrontando i risultati che deriverebbero dalla applicazione delle due normative

che si sono succedute . Individuata la disposizione più favorevole, il giudice non può

prescegliere un frammento normativo da un testo all'altro, così formando, in violazione del

principio di legalità , una terza disciplina di carattere intertemporale, ma deve applicare nella

sua totalità la disposizione di cui ha accertato il carattere più favorevole66.

La considerazione sommaria dei due diversi apparati sanzionatori applicabili ai reati devoluti

alla competenza del giudice di pace nel periodo transitorio potrebbe esitare la conclusione

che sia più favorevole al reo quello introdotto dal d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274. Una

riflessione più attenta dimostra che tale conclusione è insoddisfacente . Si è rilevato che il

giudice deve applicare nella sua totalità la disposizione di cui ha accertato il carattere più

favorevole sicché deve necessariamente valutare quale sia nel caso concreto l’effetto (nei

confronti del reo) della esclusione della possibilità di concedere la sospensione condizionale

della pena connessa all’ applicazione delle pene dei reati devoluti alla competenza del giudice

di pace .

Accertamento che talora può essere agevole ; talaltra presenta elementi di valutazione così

complessi nella loro ricostruzione , che si potrà giungere a diverse conclusioni , quanto

l’individuazione della disciplina più favorevole al reo , a seconda della profondità cui sarà

portato l’accertamento .

5) Il periodo transitorio : Il principio della applicazione della norma penale più favorevole

all’ imputato nel caso concreto 5.3.2 complessità della comparazione valutativa nella

condanna a pena pecuniaria.

Si dia il caso della inflizione di una pena pecuniaria e che la stessa non sia eseguita per

insolvibilità del condannato . Si ipotizzi dapprima siano multa ovvero ammenda . Queste

sono convertite67 con il procedimento di sorveglianza68 dal magistrato di sorveglianza nelle

sanzioni sostitutive69 della libertà controllata o , a richiesta del condannato, in quella del

lavoro sostitutivo. La inosservanza delle relative prescrizioni comporta la conversione70

della parte non eseguita in pena detentiva. Si dia ora il caso di pena pecuniaria del d.lgs. 28

agosto 2000, n. 274 non eseguita . Competente è il giudice dell’esecuzione per la

conversione71 in lavoro sostitutivo (rectius, lavoro di pubblica utilità per il combinato

disposto degli artt.54 e 55) se richiesto dal condannato, ovvero nell’obbligo di permanenza

domiciliare. L’inosservanza dell’obbligo del lavoro sostitutivo si converte nell’obbligo di

permanenza domiciliare .I criteri di ragguaglio sono determinati nell’art.5572 .La violazione

dell’obbligo della permanenza domiciliare senza giusto motivo integra il delitto di cui all’art.

56 , di competenza del tribunale , sanzionato con la reclusione , non sostituibile. Se il

giudizio di accertamento e di comparazione che il giudice della cognizione deve compiere

prima della inflizione della sanzione tra le diverse discipline applicabili si arresta alla

considerazione della misura cui il condannato sarà sottoposto per la eventuale insolvibilità ,

dovrebbe decidere quale sia la più sfavorevole tra libertà controllata e lavoro sostitutivo da

una parte e lavoro di pubblica utilità e permanenza domiciliare dall’altra , a seconda che

infligga rispettivamente multa ovvero ammenda o la pena pecuniaria del d.lgs. 28 agosto

2000, n. 274. Se il detto accertamento comparativo proseguisse oltre , fino alle conseguenze

della inosservanza della misura in cui è stata convertita la pena originaria , dovrebbe valutare

se sia più sfavorevole subire la conversione in pena detentiva ovvero subire il processo per la

commissione del delitto di cui all’art.5673 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 , fattispecie di

delitto per la cui integrazione accanto all’elemento positivo della violazione devono essere

presenti elementi negativi dal momento che l’elemento soggettivo è connotato da illiceità

speciale. Infine se l’accertamento comparatistico volesse essere approfondito ulteriormente, il

giudice della cognizione dovrebbe considerare che alla insolvibilità delle pene pecuniarie

codicistiche , che pervenuti a questa fase del possibile iter procedurale, sono convertite in

pena detentiva, una volta espiata la pena – anche nelle forme dell’affidamento in prova o

della semilibertà , non residuerebbe alcuna ulteriore vicenda penale dipendente dalla

originaria mancata esecuzione ; diversamente deve rilevarsi se l’insolvibilità derivi dalla pena

pecuniaria del d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 perché alla natura di pene originarie e non

sostitutive delle pene paradetentive consegue che l’esecuzione della stessa , interrotta

dall’incidente aperto con la perpetrazione di una delle fattispecie delittuose di cui all’art.56,

dovrà riprendere una volta che l’incidente sia chiuso .

Per le conseguenze illustrate è di fondamentale importanza che il giudice specifichi

nell’infliggere la pena pecuniaria se essa sia codicistica ovvero propria del d.lgs. 28 agosto

2000, n. 274 .

5) Il periodo transitorio : Il principio della applicazione della norma penale più favorevole

all’imputato nel caso concreto : 5.3.3. e la sospensione condizionale della pena .

Potrebbe darsi – passando alle valutazioni comparative (apparentemente) agevoli- l’ipotesi in

cui , per la persona che ha già usufruito della sospensione condizionale della pena , una

nuova concessione - la cui applicabilità è consentita per le pene codicistiche - si risolva in un

fatto dalle sfavorevoli potenzialità ; laddove l’ applicazione delle pene del d.lgs. 28 agosto

2000, n. 274 consenta di definire la vicenda penale senza che ne residui alcun effetto se non

quello della effettività della pena una volta che la sentenza sia passata in giudicato. Potrebbe

altresì fondatamente prospettarsi l’ipotesi opposta , quella in cui è preferibile ottenere la

concessione della sospensione condizionale della pena.

Le esemplificazioni ut supra attestano come invero la valutazione comparativa di quale sia la

disciplina più favorevole al reo per la conseguente scelta dipenda in tutto dalla concretezza

della fattispecie sulla quale deve intervenire il giudice considerata in relazione a tutti gli

elementi fattuali e relativi all’imputato . Scelta alla quale le parti in discussione finale possono

contribuire prospettando al giudice le opportune indicazioni che dovranno essere

sinteticamente annotate a verbale , il pubblico ministero quale parte pubblica alla quale è

comunque deputato74 il controllo della osservanza della legge , l’imputato per l’interesse

personale nella decisione del giudice . Delicata è la posizione della sua difesa tecnica che

tradirebbe con siffatte indicazioni una aspettativa di condanna laddove in via principale è

chiesta l’assoluzione , pur tuttavia ove essa valuti che per gli elementi che sono stati acquisiti

nella istruttoria dibattimentale , in realtà si fa questione non sull’an bensì sul quantum , si

ritiene che potrebbe e dovrebbe portare al giudice significativi contributi sulla situazione

personale e giudiziaria dell’assistito . Il giudice darà conto delle argomentazioni a sostegno

della scelta effettuata in sentenza sicché se ne possa valutare la congruenza nell’eventuale

giudizio di impugnazione per violazione di legge .

5) Il periodo transitorio : 5.4 e i procedimenti speciali del rito ordinario .

Ut supra ( ai paragrafi 3. I singoli nodi e le questioni possibili 3.5.1 il procedimento per

decreto 3.5.2 giudizio abbreviato e applicazione pena su richiesta ) si è trattato il tema del

ricorso ai procedimenti speciali da parte del giudice diverso nella cognizione dei reati

devoluti alla competenza del giudice di pace . A quella parte del testo si rinvia per le

connesse problematiche generali , qui esaminandosi solo quelle proprie del periodo

transitorio. Prima di procedere oltre devono essere altresì richiamate le considerazioni di cui

ai paragrafi immediatamente precedenti in cui si è trattato dell’accertamento comparativo

finalizzato alla individuazione della disciplina più favorevole all’imputato che il giudice deve

effettuare tra le norme codicistiche e quelle del d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 perché esse

considerazioni valgono anche in tema di ricorso ai procedimenti speciali .

5) Il periodo transitorio : 5.4.1 procedimento per decreto .

Per quanto concerne le tempestive75 richieste di decreto penale di condanna depositate

presso la cancelleria del GIP antecedentemente la data di entrata in vigore del d.lgs. 28 agosto

2000, n. 274 (2 gennaio 2002) e che il GIP emetta successivamente , posto che

necessariamente sono formulate nelle sanzioni codicistiche, nulla osta alla loro emissione ,

anche a pena condizionalmente sospesa , sempre che il giudice , nell’accertamento

comparativo tra le due diverse discipline applicabili, ritenga che quella più favorevole

all’imputato nel caso concreto sia quella propria del tempus commissi delicti . Il giudice darà

conto delle argomentazioni a sostegno della scelta effettuata nel decreto – ancorchè in via

sintetica o comunque ricavabile dal contesto del provvedimento - sicché se ne possa valutare

la congruenza nelle eventuali fasi di impugnazione . Considerato che il giudice dispone76

della sola alternativa tra accogliere la richiesta del pubblico ministero ovvero restituire gli atti

al suo Ufficio, qualora in esito all’accertamento comparativo ritenga che la disciplina

sanzionatoria introdotta dal d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 sia più favorevole all’imputato ,

non potendo egli "ritoccare77" in alcun modo la richiesta del PM, restituirà gli atti al

pubblico ministero motivando la causa in modo puntuale e ricostruibile nel provvedimento

di rigetto .Non si ritiene che questi possa impugnare il rigetto, ancorché lo reputi abnorme,

né il rigetto può essere censurato in altro modo perché esso è inoppugnabile79 . Il pubblico

ministero , in piena autonomia e indipendenza , perché potrebbe decidere di procedere nelle

vie ordinarie ovvero con altro rito speciale , nel doveroso accoglimento delle indicazioni del

giudice potrà riformulare in tal senso la richiesta .

Poiché il decreto penale è solo una è decisione preliminare suscettibile di cadere nel nulla se

non accettata80 dal destinatario , qualora l’imputato ritenga che la disciplina e la conseguente

pena applicata non sia quella a lui più favorevole potrà proporre opposizione ex art.461

c.p.p. ( la cui ordinanza di inammissibilità è ricorribile per cassazione) per procedersi con un

rito semplificato o con quello ordinario così provocando la revoca del decreto penale ritenuto

pregiudizievole.

Per quanto riguarda le richieste che il pubblico ministero formuli successivamente l’entrata in

vigore del decreto (2.1.02), si ritiene che esse debbano specificare – seppur sinteticamente -

le ragioni per cui ha operato la scelta tra le due discipline - alternative tra loro - e

conseguente pena al fine di consentire al giudice di valutare in ogni suo aspetto la richiesta .

All’accertamento comparativo del giudice seguono le vicende ut supra illustrate.

Qualora si tratti di reati soggetti alla regola di calcolo della sanzione di cui all’art.81 cp , il

giudice nel caso sia richiesta dal pubblico ministero la pena pecuniaria del d.lgs. 28 agosto

2000, n. 274 in quanto il reato cui essa accede sia stato ritenuto la violazione più grave ,

potrà emettere il decreto di condanna purché sia soddisfatta una condizione . Il complessivo

ammontare della pena pecuniaria non deve contenere una frazione che derivi dalla

sostituzione di pena detentiva ex art.53 l.689/81, perchè l’art.62 del decreto prevede la

inapplicabilità delle sanzioni sostitutive della detenzione ai reati di competenza del giudice di

pace . Divieto che opera anche davanti al giudice ordinario in quanto richiamato dall’art. 63

che individua le norme applicabili da parte di giudici diversi allorché debbano giudicare un

reato devoluto alla competenza del giudice di pace . Nel caso che la richiesta contenga pena

pecuniaria ( sia in frazione sia nella sua totalità ) da sostituzione di pena detentiva, il GIP

dovrà pertanto restituire gli atti al PM non essendogli riconosciuto potere alcuno di

modificare la richiesta (comma 3 dell’art.459 e del comma 2 dell’art. 460) .

Poiché come si è rilevato alcuno dei reati devoluti alla competenza del giudice di pace è

insuscettibile di essere sanzionato con pena pecuniaria , il PM, nel caso di connessione tra

reato devoluto alla competenza del giudice di pace e altra violazione , sia esso reato la

violazione più grave ovvero il reato satellite, potrà riformulare la richiesta purché

nell’alternativa di pene che a lui si prospetta scelga la pena pecuniaria .

5) Il periodo transitorio – 5.4.2 giudizio abbreviato, applicazione pena su richiesta e il

rispetto del principio del comma 3 art.2 cp

(si rinvia per il tema della applicabilità del giudizio abbreviato ai reati devoluti alla

competenza del giudice di pace e giudice diverso al §3.5.2, e, in generale, alle questioni

comuni anche a codesto rito analizzate nel §3 ed in questo §5 , non emergendo - ad una

prima lettura – questioni ulteriori )

Quaestio juris nella applicazione pena su richiesta potrebbe essere quella se il giudice abbia la

possibilità di prospettare quale sia, in esito all’accertamento comparativo tra le discipline

applicabili, quella più favorevole all’imputato . In altri parole posto che il rapporto negoziale

sottostante preclude ogni intervento che alteri i termini dell'accordo e incida sul consenso

prestato, se e fino a che punto , il giudice possa intervenire preventivamente ed in positivo

per adempiere all’obbligo di cui è onerato ex comma 3 art.2 cp non tanto nella formazione

dell’accordo , quanto nella indicazione di quale ritenga nel caso concreto essere la violazione

più grave . A ben vedere tale intervento, se richiesto dalle parti preliminarmente alla

formazione dell’accordo, e in quanto si limiti a rammentare a codeste i punti cui è pervenuta

la giurisprudenza delle Sezioni Unite (sentenza n.15 del 3.2.98), è senz’altro possibile perché

si esaurisce invero nella comunicazione di un dato oggettivo acquisito ed estraneo al

contenuto dell’accordo. Per contro non si ritiene che il giudice possa ovvero debba

preventivamente comunicare alle parti quella che ritenga essere nel caso concreto la

disciplina più favorevole all’imputato perché tale intervento si risolverebbe in una

inammissibile interferenza nel potere esclusivo delle parti di concordare i contenuti del patto .

D’altra parte nulla osta che le parti , ove lo ritengano , esplicitino a verbale nel formulare il

contenuto del patto, quali siano le argomentazione che le hanno determinate a ricorrere ad un

apparato sanzionatorio piuttosto che all’altro , al codicistico in luogo di quello introdotto dal

d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 ovvero il contrario.

Invero il giudice, nella delibazione dell’accordo sulla pena, una volta esaurita la verifica, in

negativo, della presenza delle cause di non punibilità che potrebbero condurre ad un

proscioglimento a norma dell'art. 129 c.p.p. , dovrà altresì verificare se la disciplina

sanzionatoria ( tra le due possibili ) cui sono ricorse le parti sia quella più favorevole

all’imputato nel caso concreto ; verifica che andrà effettuata sulla base degli atti che in questa

fase sono a sua disposizione .

Invero al giudice compete il potere/dovere di controllo sulle valutazioni giuridiche che le

parti hanno concordato, controllo che qui attiene alla legalità della pena , nel senso che non

può essere ritenuta conforme a legge quella pena che imponga, da una parte al giudice di

violare il dovere cui è soggetto ex comma 3 art.2 cp e, dall’altra, si risolva in un pregiudizio

dell’imputato perché in ultima analisi – la sua misura e/o le conseguenze dipendenti dalla

disciplina adottata - sono in una situazione di conflitto con il principio di cui al terzo comma

dell'art. 27 della Costituzione . E’ così garantita la essenzialità della partecipazione del giudice

alla decisione , partecipazione che non può essere soltanto formale . Sicché il giudice posto

davanti all’alternativa di accettare integralmente la richiesta delle parti ovvero respingerla "in

toto", ove ravvisi la sua evidente non conformità ai richiamati principi la dovrà respingere .

Ne consegue che in motivazione avrà l'obbligo di indicare specificamente le ragioni del

proprio convincimento in ordine al contrasto di tale pena con i fini e i limiti di cui all'art. 27,

comma terzo della Costituzione , esplicitando in modo penetrante quali siano gli elementi del

caso concreto tra quelli legittimamente a sua disposizione che considerati sotto il profilo del