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elementi determinati) richiesti a pena di nullità: in tali casi, il contratto regolare non si

costituisce, ma l'ordinamento intende salvare determinate situazioni costituitesi per effetto

del rapporto svoltosi di fatto che stabilisce che, sulla base della specifica attività tenuta

nell'ambito di un rapporto di fatto adeguantesi a quello giuridico, nasca una corrispondente

obbligazione. Questa obbligazione pertanto deriva non da un contratto ma da un fatto

idoneo a produrla in conformità dell'ordinamento giuridico: quindi si determina l'esigenza di

stabilire caso per caso se ne l'ordinamento si trovi una norma che stabilisca, in relazione

alla concreta attività svolta, il costituirsi di un'obbligazione con contenuto analogo a quello

della obbligazione ex contractu.

Origine storica

Da un punto di vista storico l'origine della dottrina dei rapporti contrattuali di fatto è nata in

Germania nell'era nazista e nacque come una sorta di denunzia della crisi della

concezione individualista dell'ordinamento (espressa dal contratto) e dalla affermazione

della forza dei fatti sociali quale fonte generale dei rapporti interprivati. Tuttavia, in questi

termini la dottrina dei rapporti contrattuali di fatto ebbe vita breve anche perché la dottrina

prevalente non fu disposta ad accettare lo svilimento del valore, del ruolo dell'autonomia

privata sia perché fu piuttosto facile contestare la generale idoneità dei fatti a creare

rapporti di contenuto patrimoniale.

Tuttavia, la dottrina dei rapporti contrattuali di fatto ha continuato ad avere un certo seguito

nel caso dei rapporti contrattuali di massa come ad esempio nel caso dei servizi pubblici in

particolare l'esempio può essere quello di chi sale su un autobus e perciò stesso e tenuto

a pagare il biglietto. In questi rapporti, una parte della dottrina, ha affermato che non vi è

una vera e propria fattispecie contrattuale perché ciò che pone in essere il rapporto in

questi casi non è tanto uno scambio di consensi mai fatto obiettivo della utilizzazione della

prestazione a pagamento. LE PARTI

1. Per parte del contratto o contraente in senso sostanziale si intende il titolare del

rapporto contrattuale, cioè il soggetto cui è direttamente imputato l’insieme degli

effetti giuridici del contratto.

2. Parte del contratto o contraente in senso formale è l'autore del contratto, cioè il

soggetto che emette le dichiarazioni contrattuali costitutive.

In generale si può affermare che le due figure, quella di contraente in senso sostanziale e

quella di contraente in senso formale, coincidono; tuttavia è possibile che si verifichi uno

scollamento tra di esse.

Ciò, ad esempio, avviene nell’ipotesi di rappresentanza diretta, dove il rappresentante è

parte formale in quanto concorre con la propria dichiarazione di volontà alla formazione

del contratto, mentre il rappresentato è il contraente in senso sostanziale in quanto su di

lui si riverseranno gli effetti del contratto.

 Il contratto plurilaterale

Il contratto plurilaterale è il contratto costituito da più parti in senso sostanziale.

Secondo l'opinione comune della dottrina per parte deve intendersi il centro di interessi;

pertanto la nozione di parte prescinde dai soggetti e debba, piuttosto, essere identificata

nella posizione di interesse che si contrappone ad un'altra posizione di interesse.

Tale opinione è supportata dalla lettera della legge che, a differenza della formulazione del

codice abrogato, parla di parti e non più di persone, proprio in virtù del fatto che i contratti

non sono necessariamente stipulati tra persone, ma da una parte può esserci una singola

persona e dall'altra un gruppo di persone.

Pertanto, il contratto plurilaterale si caratterizza, anzitutto, per la presenza di più centri di

interesse. Pertanto, a determinare in un contratto la pluralità non vale tanto il numero

assoluto dei soggetti che vengono il rapporto tra loro, quanto i centri di interesse intorno ai

quali i singoli soggetti si raggruppano.

Di conseguenza, non devono considerarsi contratti plurilaterali i contratti in cui partecipa

una pluralità di persone riconducibili a due contrapposti centri di interesse (esempio:

vendita dello stesso bene da parte di una pluralità di comproprietari). Tali contratti sono

chiamati, infatti, a parte complessa.

Vi sono due specie di contratto plurilaterale: la specie più comune è quella formata dai

contratti caratterizzati dallo scopo comune che le diverse parti del contratto intendono

perseguire. Sono di questo tipo: i contratti societari, consortili, quelli di associazione.

Un principio generale valido per questi tipi di contratto è che il vizio che colpisce il vincolo

partecipativo di uno dei contraenti non si estende all'intero contratto (come invece

accadrebbe nei contratti bilaterali) salvo però che il vincolo debba considerarsi, secondo le

circostanze, essenziale per la vita del contratto stesso (si tratta di nullità parziale in senso

soggettivo).

In applicazione, infatti, del principio di conservazione del contratto la legge considera

valido il contratto quando, prescindendo dalla partecipazione di quel soggetto, sia

comunque possibile il raggiungimento dello scopo.

L'altra specie di contratti plurilaterali, peraltro non numerosi, è formata da quelli

caratterizzati non dallo scopo comune in quanto ciascun contraente è spinto alla

conclusione del contratto da un interesse proprio, distinto rispetto a quello degli altri

contraenti. Proprio in considerazione di ciò si esclude che nei confronti di questa tipologia

di contratto possa trovare applicazione il principio prima esposto.

Esempio di questa tipologia di contratti caratterizzati non dallo scopo comune sono: il

contratto divisorio (art.1111) cioè il contratto che si stipula tra i titolari di un bene in

comunione e che ha per oggetto lo scioglimento della stessa e dopo del quale ciascuno

dei contitolari diventa proprietario della porzione del bene attribuitagli.

Altro contratto è la cessione delle contratto che si verifica quando una parte di un contratto

a prestazioni corrispettive trasferisce, con il consenso della sua controparte, la propria

posizione contrattuale ad un terzo soggetto cessionario.

 Il contratto sotto falso nome e sotto nome altrui

Per contratto sotto falso nome si intende il contratto che la parte stipula assumendo una

falsa identità giuridica. La circostanza che una parte stipula sotto falso nome è priva di

importanza nei contratti a soggetto indifferente, dove l'identità giuridica di una delle parti è

irrilevante per l'altra, di regola ciò avviene nei contratti di massa aventi ad oggetto servizi e

beni di consumo.

Nei contratti a rilevanza personale (cioè quei contratti in cui le qualità personali o

patrimoniali della parte rilevano ai fini dell'esatto adempimento) l'assunzione di un falso

nome non impedisce il sorgere del vincolo contrattuale in capo al contraente falsamente

denominatosi. La falsa denominazione giuridica non esclude, infatti, che la parte sia

esattamente identificata, ad esempio, nella sua identità fisica o professionale.

Pertanto, il contratto del quale una delle parti usi un nome diverso da quello risultante dei

registri anagrafici non è nullo né annullabile, ma semplicemente viziato da errore materiale

suscettibile di rettifica. Infatti, non solo l'accordo è stato raggiunto tra parti fisicamente

presenti ed individuate, ma l'uso di un nome fittizio non ha determinato un errore

sull'identità dell'altro contraente.

Diversa si presenta la questione se il contraente stipula il contratto sotto nome altrui,

cioèusurpando il nome altrui. In tal caso, la controparte può far valere l'error in personae,

sempre che l'errore sia essenziale, cioè determinante ai fini del consenso.

Fermo restando che tale contratto non produce alcun effetto per i soggetto il cui nome è

stato usurpato, si discute se esso produce effetti per l'usurpatore.

1. Una corrente di pensiero riferisce il contratto alla persona di cui il contraente

assume il nome ma (ovviamente) lo reputa nullo per mancanza del consenso, in

quanto la parte cui il contratto si riferisce non ha manifestato alcuna volontà

negoziale.

2. Altra dottrina ritiene, invece, che possa applicarsi lo schema della rappresentanza

senza potere ogni qualvolta che, dalla interpretazione del contratto, risulti che la

controparte ha contrattato con l'usurpatore solo a causa del nome speso e che, a

sua volta, l'usurpatore ha utilizzato il nome altrui con tale consapevolezza.

L'usurpatore sarebbe, infatti, da considerare come un rappresentante del vero

portatore del nome. In realtà, punto debole di quest'opinione rimane il fatto che chi

contrae in proprio sotto nome altrui riferisce comunque il contratto a se medesimo

quale autore della dichiarazione. L'ipotesi di contratto riferito esclusivamente alla

persona di cui il contraente assume il nome è stata ravvisata nella conclusione del

contratto tra assenti. Infatti, in questo caso l'unico elemento che si offre al

destinatario per l'identificazione della sua controparte contrattuale è il nome

indicato, speso e il contratto sarà pertanto riferibile soltanto al portatore del nome.

Può tuttavia obiettarsi che neppure tale circostanza (la lontananza dei contraenti) vale ad

escludere il riferimento alla persona delle contraente come colui che emette

(comunicandola per posta o con altri mezzi) la dichiarazione contrattuale.

Di ciò contratti conferma dal rilievo che chi contrae a distanza assume pur sembra il

vincolo contrattuale quale autore della proposta o dell'accettazione anche se ricorrere ad

un nome di fantasia.

E', infatti, l'emissione della dichiarazione contrattuale che identifica obiettivamente l'autore

delle contratto.

Sul piano degli interessi la posizione della controparte prova adeguata tutela nella scelta

tra l'esecuzione del contratto nei confronti del contraente che ha contratto sotto non altrui

e l'annullamento del contratto per errore essenziale sulla persona se ne ricorrono gli

estremi. Colui che ha usurpato il nome non merita alcuna protezione e per il principio di

autoresponsabilità risponde comunque dell'impegno assunto.

LA RAPPRESENTANZA

 Nozione generale di rappresentanza

La rappresentanza è il potere di un soggetto (detto rappresentante) di compiere atti

giuridici in nome e per conto di un altro soggetto (detto rappresentato). Questa nozione

concerne propriamente la c.d. Rappresentanza diretta.

Infatti, accanto alla rappresentanza diretta si pone la rappresentanza indiretta (detta

anche rappresentanza di interessi) che indica la legittimazione del soggetto ad agire in

nome proprio nell'interesse altrui.

Quindi, nella rappresentanza diretta il rappresentante agisce nel nome e per conto della

rappresentato; quindi sue caratteristiche sono:

a. La spendita del non altrui (c.d. contemplatio domini). Tuttavia, occorre precisare, che

l'esternazione del potere rappresentativo può avvenire anche senza espressa

dichiarazione di spendita del nome del rappresentato purché il comportamento delle

rappresentante, per univocità e concludenza, sia idoneo a portare a conoscenza

dell'altro contraente che gli effetti del contratto sono destinati a prodursi direttamente

nella sfera giuridica di un altro soggetto. Se l'atto, non appare compiuto dell'esercizio

del potere di rappresentanza, il rappresentante rimane personalmente impegnato nei

confronti del terzo. Il rappresentato dal canto suo, può giovarsi degli effetti dell'atto

secondo la regola valevole per la rappresentanza indiretta.

b. Il verificarsi degli effetti del negozio direttamente ed unicamente nella sfera

giuridica del rappresentato. Il rappresentante che stipula in nome del rappresentato

è parte formale del contratto, parte in senso sostanziale è il rappresentato che assume

la titolarità del rapporto negoziale.

Nella rappresentanza indiretta il rappresentante agisce per conto ma non anche nel

nome della rappresentato; quindi sue caratteristiche sono:

a. L'agire in nome proprio

b. Il realizzarsi degli effetti del negozio nella sfera giuridica del rappresentante;

per cui sarà necessario il compimento di un’ulteriore attività, affinché tali effetti

possono riversarsi definitivamente in capo al rappresentato.

Rappresentanza legale e rappresentanza volontaria e rispettive funzioni

Affinché si realizzino gli effetti propri della rappresentanza occorre una fonte idonea a

poterli produrre. Il potere rappresentativo può derivare o direttamente dalla legge o dallo

stesso interessato.

Si distingue, pertanto, tra rappresentanza legale (ad esempio quella dei genitori esercenti

la potestà sui figli minori) e rappresentanza volontaria.

La differenza tra rappresentanza legale e rappresentanza volontaria, oltre che alla fonte,

attiene alla funzione che esse reciprocamente assolvono.

Difatti, la rappresentanza legale mira a rendere possibile a soggetti legalmente incapaci

(nelle forme della potestà e della tutela dei minori e degli interdetti) o diversamente

impediti il compimento di atti che altrimenti sarebbero loro preclusi.

La funzione della rappresentanza volontaria, invece, è strettamente legata ai criteri di

opportunità e di convenienza del singolo, che ritiene più proficuo agire per mezzo di

sostituto. Infatti, spesso varie circostanze (quali la lontananza, malattie ecc.) richiedono

che la persona si avvalga di sostituti per lo svolgimento della vita di relazione. Il ricorso poi

ai rappresentanti diventa necessario, indispensabile nell'esercizio dell'attività

imprenditoriale quanto la complessità e la molteplicità degli affari non ne consentono una

trattazione diretta da parte dell'imprenditore.

Le norme dettate in materia di rappresentanza volontaria si applicano, nei limiti della

compatibilità, anche alla rappresentanza legale.

 Il nuncio

Dalla figura di rappresentante va distinta quella del nuncio o mero messaggero, il quale

non emette una propria dichiarazione di volontà ma si limita a trasmettere, a riferire ad una

parte la volontà dell'altra, svolgendo, pertanto, una funzione analoga a quella di una lettera

o di un telegramma. Il nuncio, pertanto, non è parte del contratto non è semplicemente il

tramite attraverso il quale l'atto di volontà di una parte viene portato a conoscenza

dell'altra. L'atto del nuncio allora può essere qualificato come atto comunicativo.

Il soggetto che si avvale del nuncio, rispetto ai terzi, sopporta il rischio della divergenza tra

il contenuto della volontà a lui affidata e il contenuto della volontà realmente comunicata.

Ciò trova conferma non soltanto nella regola dettata in tema di errore nella trasmissione

della dichiarazione di volontà ma più in generale nel principio di autoresponsabilità.

 Oggetto della rappresentanza

Di regola tutti i negozi si prestano ad essere oggetto di rappresentanza.

A questa regola si sottraggono i negozi personalissimi quali, ad esempio, il testamento (e

di conseguenza la revoca dello stesso) e in genere i negozi familiari.

Invero, per il matrimonio è prevista eccezionalmente la possibilità di una celebrazione per

procura, ma in realtà il procuratore non è nient'altro che un nuncio, un messaggero in

quanto si limita a trasmettere il consenso al matrimonio.

Il rappresentante può anche limitarsi a ricevere atti o prestazioni in nome delle

rappresentato, in questo caso si parla di rappresentanza passiva.

Il rappresentante volontario o legale può avere anche la rappresentanza sostanziale nel

processo cioè il potere di agire o di essere convenuto il nome della rappresentato.

Questa rappresentanza è indicata come sostanziale per distinguerla da quella

processuale, quale potere del difensore di rappresentare la parte in giudizio.

La rappresentanza processuale è una rappresentanza tecnica che può essere esercitata

esclusivamente dall'avvocato iscritto nell'albo professionale ed ha per oggetto gli atti del

processo.

Si discute in dottrina se la rappresentanza processuale possa ricondursi alla generale

figura di rappresentanza.

La soluzione negativa muove principalmente dal rilievo che l'avvocato non sostituisce la

parte, in quanto, compie atti che il rappresentante non è di massima autorizzato a

compiere direttamente.

In realtà anche se di massima la parte non può compiere o ricevere direttamente gli atti

del processo, si tratta pur sempre di atti che l'avvocato compie in nome della parte e i suoi

effetti sono imputati a quest'ultima secondo il principio fondamentale della rappresentanza.

Infine, la rappresentanza processuale non deve essere confusa con la legittimazione

processuale, quale competenza del soggetto ad esercitare o ad essere destinatario di una

data azione.

 La rappresentanza organica

Il potere di rappresentanza può anche conseguire da una situazione organica attinente ad

una persona giuridica.

La rappresentanza organica indica il potere rappresentativo che compete gli organi esterni

di un ente giuridico. Bisogna affermare che l'organo è, in generale, l'ufficio competente ad

esercitare le funzioni di un ente giuridico. Tuttavia, il potere rappresentativo non spetta a

tutti gli organi ma soltanto a gli organi esterni o rappresentativi e cioè altri organi che,

secondo la disciplina generale dell'ente, hanno il potere di compiere atti giuridici il nome

dell'ente stesso.

In dottrina, si incute se la rappresentanza organica sia inquadrabile nella generale figura di

rappresentanza in quanto la rappresentanza organica si caratterizza per il fatto che

l'organo rappresentativo si immedesima nella struttura dell'ente. L'organo che stipula un

contratto non si sostituisce all'ente ma agisce come parte integrante visto (al riguardo si

parla di immedesimazione organica).

 Il potere rappresentativo

La dottrina incontra una tradizionale difficoltà a spiegare il fenomeno della rappresentanza

poiché questo fenomeno sembrerebbe contraddire un postulato fondamentale

dell'autonomia privata e cioè che il negozio è l'atto mediante il quale il soggetto decide

della propria sfera giuridica.

Questa difficoltà era stata avvertita maggiormente dalla dottrina tedesca del secolo scorso

che aveva raccolto l'eredità del pensiero giuridico romano (al quale tra l'altro era ignoto

l'istituto generale della rappresentanza diretta) e che aveva elaborato la concezione del

negozio quale espressione della signoria della volontà che la persona esercita sulla sua

sfera individuale.

Tra i vari tentativi elaborati per cercare di superare questa difficoltà si può ricordare:

La c.d. Teoria della volontà delle rappresentato secondo la quale il rappresentante altro

non sarebbe che il portatore della volontà delle rappresentato e la c.d. Teoria del

concorso delle volontà secondo la quale la volontà del rappresentato si integrerebbe con

quella del rappresentante nella dichiarazione contrattuale.

Tuttavia si tratta di teorie non rispondenti al fenomeno della rappresentanza la quale

prescinde dalla volontà del rappresentato in ordine al contratto stipulato dalla

rappresentante nell'esercizio del suo potere; la volontà del rappresentato può avere la sua

rilevanza ai fini della validità del contratto ma non è costitutiva di questo.

Altra teoria è la Teoria dell'autorizzazione la quale ravvisa nella rappresentanza

un'espressione di autonomia privata in quanto è il rappresentato che autorizza

rappresentante.

Anche questa teoria, di più recente formulazione, pare insufficiente.

Indubbiamente, afferma il Bianca, la procura è un atto di autonomia privata, ma ciò che si

tratta di spiegare è come mai si possa parlare di un atto di autonomia privata con

riferimento all'atto compiuto dalla rappresentante e cioè con riferimento ad un atto che,

diversamente dal principio di autonomia negoziale, produce i suoi effetti in capo ad un

terzo (il rappresentato).

Per intendere l'atto del rappresentante come esplicazione di autonomia privata occorre,

piuttosto, riconoscere che il rappresentante si sostituisce alla rappresentato ed

esplica il potere di autonomia negoziale di questo soggetto.

Ciò spiega perché l'atto del rappresentato da un lato esiga anzitutto la legittimazione del

rappresentato e sia precluso dalle incapacità che colpiscono il rappresentato.

L'atto del rappresentante è, quindi, atto di esplicazione dell'autonomia del

rappresentato. Ma in quanto l'atto è compiuto in sostituzione rappresentato, al

rappresentante occorre il potere di sostituirsi all'interessato cioè il potere rappresentativo

Il potere rappresentativo è un potere giuridico che trova il suo titolo specifico o nella

legge o nell'atto autorizzativo del rappresentato.

Il conferimento negoziale del potere rappresentativo da parte del rappresentato non è

traslativo in quanto il rappresentato non perde la generale legittimazione a disporre dei

propri diritti. Pertanto, per effetto della rappresentanza viene conferita al rappresentante

non una legittimazione (negoziale o processuale) che esclude quella originaria delle

rappresentato, ma una legittimazione di secondo grado e contingente (nel senso che è

prevista per un determinato a fare). Il rappresentante, pertanto, esercita un potere che gli

deriva alla rappresentato, ciò spiega perché un atto posto in essere da un soggetto possa

incidere nel sfera patrimoniale di un altro.

 La procura

La procura è il negozio unilaterale mediante il quale un soggetto conferisce ad un altro il

potere di rappresentarlo. La procura si inquadra nell'ambito dei negozi autorizzativi. La

procura è un atto unilaterale poiché essa si perfeziona con la sola manifestazione di

volontà del suo autore senza che occorre il consenso del destinatario.

L’unilateralità della procura si spiega in quanto essa attribuisce al soggetto destinatario

una semplice posizione di potere senza comportare né per il rappresentato né per il

rappresentante la perdita di un diritto o l'assunzione di un obbligo.

Si afferma comunemente che la procura è un negozio astratto, nel senso che la procura

produce il suo effetto a prescindere dal rapporto sottostante tra rappresentante e

rappresentato. Tuttavia, afferma il Bianca è dubbio che si possa parlare propriamente di

astrattezza dal momento che la procura esprime essa stessa una tipica sufficiente ragione

giustificativa dell'atto, e cioè l'interesse del dominus a farsi sostituire da altri nel

compimento di attività giuridiche.

Se, pertanto, la causa non esistesse o fosse illecita il negozio di procura deve reputarsi

nullo in applicazione del generale principio di causalità del negozio giuridico.

La nullità della procura non può, tuttavia, essere opposta ai terzi che abbiano fatto

ragionevole affidamento su di essa potere, pertanto sul principio dell'invalidità prevale

quello dell'apparenza imputabile alla rappresentato.

La procura, secondo l'opinione prevalente, è un negozio recettizio nel senso che la sua

efficacia sarebbe subordinata alla sua ricezione da parte del rappresentante o secondo

altri da parte del terzo.

Altri ancora non lo ritengono un negozio recettizio in quanto la conoscenza non è

funzionale all'effetto e non risponde ad un'esigenza di tutela del destinatario. Questa teoria

tra l'altro è accolta, anche, dal Bianca.

La procura richiede la stessa forma che richiesta dalla legge per l'atto che il procuratore è

autorizzato a compiere. Così ad esempio la procura vendere un bene immobile esige a

pena di nullità la forma scritta.

Se gli atti che il rappresentante è autorizzato a compiere non richiedono la forma scritta, la

procura può anche essere orale. Tuttavia, la procura orale, pur se valida, può rendere

difficile al rappresentante l'onere di provare i suoi poteri rappresentativi.

Infatti, il soggetto che contratta con chi si dichiara rappresentante può chiedere a

quest'ultimo di giustificare i poteri e cioè di dimostrare l'esistenza e il contenuto della sua

posizione rappresentativa.

La procura, ancora, può essere generale o speciale.

a. E' generale quando conferisce al rappresentante il potere di compiere tutti gli atti

relativi alla gestione di interessi patrimoniali del rappresentato o alla gestione di una

determinata attività. Tuttavia essa non comprende quegli atti che devono essere

specificamente autorizzati da rappresentante; così ad esempio il rappresentante

non può stipulare contratti con se stesso senza una procura specifica. Ancora, il

rappresentante non può compiere donazioni in nome delle rappresentato senza una

procura specifica a donare. Inoltre la procura generale non comprende la

rappresentanza in giudizio.

b. La procura è speciale quando conferisce alla rappresentante potere di compiere

singoli atti giuridici.

 Procura e rapporto gestorio

Sebbene, sia teoricamente possibile che un soggetto si limiti a conferire ad un altro

soltanto il potere rappresentativo, tuttavia è anche normale che la procura si accompagni

ad un rapporto di mandato o ad un'altro rapporto gestorio con il quale il rappresentante è

obbligato a compiere un’attività di gestione per conto del rappresentato.

Per cui dell'ambito della rappresentanza diretta si possono distinguere due rapporti

differenti tra rappresentato e il rappresentante:

- un rapporto avente rilevanza esterna, in virtù del quale il rappresentante acquista la

legittimazione a spendere il nome delle rappresentato nei rapporti con i terzi; tale rapporto

trova la sua fonte della procura.

- un rapporto avente rilevanza interna (detto anche di gestione), in virtù del quale il

rappresentante è tenuto a compiere un'attività che incide nella sfera di interessi delle

rappresentato; tale rapporto trova la sua fonte nel contratto di mandato.

Il mandato può essere con o senza rappresentanza: per cui se al mandatario è stato

conferito il potere di agire in nome delle mandante si applicano le norme sulla

rappresentanza; mentre se il mandatario agisce in nome proprio, egli acquista i diritti e

assume gli obblighi in prima persona salvo l'obbligo di ritrasferire tutto al mandante.

 La capacità

I soggetti del rapporto rappresentativo sono il rappresentante (cioè il titolare del potere di

rappresentanza) e il rappresentato (cioè la persona in nome della quale il potere è

esercitato).

Nella rappresentanza volontaria la legge richiede la capacità di agire (capacità di

acquistare ed esercitare diritti nonché ad assumere obblighi) del rappresentato affinché

quest'ultimo possa controllare l'operato delle rappresentante; tale capacità non è

richiesta per il rappresentante, dal momento che gli effetti dell'atto non si ripercuotono

sul suo patrimonio: tuttavia, il rappresentante deve essere consapevole delle significato

giuridico di ciò che dichiara e quindi deve essere capace di intendere e di volere (capacità

naturale).

 Vizi della volontà

Poiché il rappresentante non si limita, come il nuncio, a trasmettere la volontà del

rappresentante ma si può affermare che collabora attivamente al formarsi di questa la

legge stabilisce che il contratto è annullabile qualora la volontà manifestata dalle

rappresentante risulti viziata.

Tuttavia, la legge stabilisce che sia il vizio riguarda elementi predeterminati dal

rappresentato il contratto è annullabile solo se era viziata la volontà di questo.

Pertanto, quando si tratta di elementi del contratto predeterminati dal rappresentato non è

rilevante la volontà delle rappresentante, che riguardo a quegli elementi non ha alcun

potere di decisione.

 Stati soggettivi

La volontà costitutiva delle negozio compiuto nell'esercizio del potere rappresentativo è

esclusivamente quella delle rappresentante. Pertanto, secondo le regole generali il

negozio è suscettibile di annullamento se la volontà manifestata dalla rappresentante era

viziata da dolo, terrore e ho violenza o se il rappresentante era affetto da incapacità

naturale.

Sono anche rilevanti, per la legge, gli stati soggettivi di buona fede o malafede del

rappresentante (di conoscenza o ignoranza di determinate circostanze); tuttavia se si

tratta di elementi decisi, predeterminati dal rappresentato saranno rilevanti gli stati

soggettivi di quest'ultimo.

 La cura dell'interesse delle rappresentato e conflitto di interessi

Il rappresentante deve esercitare il suo potere di rappresentanza dell'interesse del

rappresentato.

L'obbligo del rappresentante di esercitare il suo potere conformemente all'interesse del

rappresentato, oltre a trovare il suo fondamento nella legge che dice espressamente che il

contratto dev'essere concluso dal rappresentante in nome e nell'interesse delle

rappresentato; è espressione del principio generale secondo il quale il titolare di un potere

conferito nell'interesse altrui deve usare il potere conformemente all'interesse per il quale

esso è stato conferito.

Sebbene normalmente, occorre precisare, che il potere rappresentativo si accompagna ad

un rapporto contrattuale che determina gli obblighi a carico del rappresentante (mandato);

non di rado accade che il rappresentato si limiti a conferire solamente il potere

rappresentativo (mediante procura).

Occorre precisare che la cura effettiva dell'interesse del rappresentato non è, comunque,

elemento essenziale della rappresentanza nel senso che, all'atto del rappresentante, è

efficace nei confronti del rappresentato anche se il primo (rappresentante) non agisce

nell'interesse del secondo (rappresentato).

Affinché il rappresentato possa respingere l'atto del rappresentante non basta che tale atto

sia pregiudizievole ma occorre che sia compiuto in conflitto di interessi con il

rappresentato e che il conflitto sia conosciuto o conoscibile dal terzo.

Il conflitto di interessi si verifica quando il rappresentante conclude un contratto con il

quale persegue un interesse proprio o di altro soggetto, inconciliabile come l'interesse del

rappresentato, in modo che all'utilità conseguita dalla rappresentante per se o per il terzo,

segua o possa seguire un danno per il rappresentato.

 Contratto con se stesso

Il conflitto di interessi è tipicamente presente nell'ipotesi del contratto con se stesso.

Il contratto con se stesso è il contratto nel quale i rappresentante assume la posizione di

parte (sostanziale) contrapposta al rappresentato oppure stipula in rappresentanza delle

parti contrapposte.

La legge prevede espressamente l'annullabilità del contratto concluso dal rappresentante

con se stesso, salve le ipotesi in cui il rappresentante sia stato specificamente autorizzato

a concluderlo o in cui il contenuto del contratto sia stato predeterminato in maniera tale da

escludere la possibilità del conflitto di interessi.

L'invalidità consegue alla violazione del divieto legale posto a carico del rappresentante, di

agire in contrasto con l'interesse del rappresentato. Infatti, il contratto con se stesso

denunzia un palese conflitto di interessi che in via presuntiva impedisce al rappresentante,

portatore dell'interesse contrapposto a quello del rappresentato, di salvaguardare

adeguatamente l'interesse di quest'ultimo. Per cui l'invalidità del contratto trova la sua

ragione della tutela delle rappresentato contro il presunto pregiudizio dell'atto. Tale

ragione di tutela, pertanto, viene meno quanto lo stesso rappresentato valuta come i

desideri per il pericolo di pregiudizio autorizzato il compimento dell'atto. Il pericolo di

pregiudizio inoltre viene meno anche nell'ipotesi in cui la predeterminazione del contenuto

dell'atto esclude che il rappresentante possa operare a nuove rappresentato.

Secondo alcuni il pericolo di pregiudizio è scongiurato dalla predeterminazione del prezzo

di vendita o di acquisto.

Tuttavia, sostiene il Bianca che ad escludere il pericolo di pregiudizio del rappresentato

non basta che questi abbia fissato il prezzo di vendita o di acquisto del bere. La fissazione

del prezzo da parte del rappresentato deve, infatti, intendersi come un limite minimo per la

vendita o come un limite massimo per l'acquisto, fermo restando per il rappresentante

l'obbligo di cercare di ottenere il prezzo più vantaggioso possibile.

Il pericolo di pregiudizio, sostiene il Bianca, deve piuttosto escludersi quando si tratta di

beni che il rappresentato vende usualmente a condizioni standard e a prezzi fissi.

Secondo la regola generale l'azione di annullamento spetta rappresentato ossia alla parte

nel cui interesse l'annullamento è previsto dalla legge e ad essa si accompagna il rimedio

del risarcimento del danno (si tratta di responsabilità contrattuale del rappresentante).

 Abuso del potere rappresentativo e difetto del potere rappresentativo

Vi è abuso di potere rappresentativo quando il rappresentante, pur fornito del potere

rappresentativo, abbia fatto cattivo uso di esso agendo in conflitto di interessi con il

rappresentato, quando trascura o lede l'interesse di quest'ultimo (cioè perseguendo un

interesse proprio o di terzi in contrasto con l'interesse del rappresentato) e, ancora,

quando si discosta dalle istruzioni ricevute.

L'abuso significa, infatti, un cattivo uso del potere rappresentativo di cui il rappresentante è

comunque titolare; precisamente il rappresentante esercita il potere di cui è titolare ma

non in conformità degli obblighi verso il rappresentato. Quindi, l'atto è efficace ma da luogo

alla responsabilità del rappresentante per il suo inadempimento.

A carico del rappresentante sussiste, infatti, l'obbligo legale di esercitare il potere

rappresentativo nell'interesse delle rappresentato.

La violazione di tale obbligo non rende tuttavia l'atto invalido salva l'ipotesi di conflitto di

interessi. Infatti, come già osservato, la cura effettiva dell'interesse delle rappresentato non

è comunque elemento essenziale della rappresentanza, per cui l'atto delle rappresentante

è efficace nei confronti delle rappresentato anche se il rappresentante non agisce

nell'interesse del rappresentato. Per cui il rappresentato non potrà respingere l'atto del

rappresentato soltanto perché si tratta di un atto pregiudizievole ma occorre che sia

compiuto in conflitto di interessi.

Sappiamo anche che talvolta la procura si accompagna ad un rapporto di mandato o ad

un'altro rapporto gestorio con il quale il rappresentante è obbligato a compiere un’attività di

gestione per conto del rappresentato. Al riguardo occorre tenere presente che

l'inosservanza degli obblighi inerenti al rapporto di gestione comporta l'inefficacia dell'atto

quando le istruzioni date al mandatario concorrono a determinare il contenuto della

procura. Infatti, quando alla procura si accompagna un rapporto gestorio il rappresentato

concede alla rappresentante il potere rappresentativo strettamente necessario per

assolvere l'incarico; per cui l'atto rappresentativo che non rispettasse il contenuto

dell'incarico eccederebbe la procura e sarebbe perciò inefficace verso il rappresentato.

Non devono essere confuse pertanto le seguenti ipotesi:

 Abuso del potere rappresentativo: si ha quando il rappresentante, mantenendosi

nei limiti dei poteri conferitigli, non agisce nell’interesse delle rappresentato, bensì

in quello proprio o di un terzo (es. contratto con se stesso).

 Eccesso di potere rappresentativo: si ha quando il rappresentante abbia

sorpassato i limiti dei poteri conferitigli (es. il rappresentante vende un bene

immobile mentre la procura gli consente di alienare solo beni mobili).

 Difetto di potere rappresentativo: si ha difetto di potere, ad esempio, nel caso del

falsus procurator cioè di colui che abbia agito come rappresentante senza averne in

realtà alcun potere.

Il difetto di rappresentanza (falsus procurator)

difetto di rappresentanza riguarda l’ipotesi del contratto stipulato da chi non ha alcun

potere rappresentativo (o eccede i limiti della procura).

In difetto del potere di rappresentanza di contratto non è efficace né rispetto a

rappresentante, né rispetto al rappresentato e neppure rispetto al terzo contraente.

Rispetto al rappresentato il contratto non è efficace in quanto l'imputazione dei

- difetti del negozio direttamente in capo al rappresentato discende dal potere

rappresentativo dello stipulante. Se questo potere nonno sussiste, evidentemente, il

negozio rimane estraneo alla sera giuridica del rappresentato.

Rispetto al rappresentante il negozio è inefficace in quanto si tratta di un atto

- compiuto nel nome del rappresentato. Il negozio cioè è destinato a produrre effetti

nella sfera giuridica delle rappresentato e non su quella del sedicente

rappresentante, il quale non assume alcun impegno né compie alcun atto

dispositivo in nome proprio.

Nei confronti del terzo il contratto è egualmente inefficace. Ciò in quanto in capo al

- tale soggetto non possono prodursi effetti obbligatori o reali provvide contratto

poiché tali effetti presuppongono l'operatività del contratto nei confronti del

rappresentato.

L'inefficacia del contratto stipulato dal falso rappresentante non significa che tale contratto

sia nullo o annullabile. Il contratto è semplicemente privo di un requisito di efficacia che

può essere integrato successivamente mediante la ratifica da parte del rappresentato.

Il contratto concluso dal falso rappresentante è un contratto perfetto, in quanto, consta di

tutti gli elementi costitutivi (accordo, oggetto, causa, forma.).

La ratifica

La ratifica è il negozio unilaterale mediante il quale il soggetto (il rappresentato) rende

efficace nei propri confronti l'atto del nonno autorizzato.

Con la ratifica il rappresentato non conclude un nuovo contratto con il terzo né stipula il

contratto già stipulato da rappresentante.

La volontà del ratificante è diretta, piuttosto, ad accettare l'operato del falso

rappresentante, e quindi a conferirgli quella posizione di legittimazione che il falso

rappresentante avrebbe dovuto avere sin dal momento della simulazione del contratto.

Quale procura successiva la ratifica è interamente sottoposta alla disciplina valevole per la

procura, ed in particolare, richiede la stessa forma cioè la forma scritta per il contratto

stipulato dal rappresentante. Anche la ratifica può essere manifestata tacitamente; un

esempio di ratifica tacita è riscontrabile della volontà del rappresentato di avvalersi delle

posizioni derivanti dalle contratto concluso dal falso rappresentante.

La ratifica è, secondo l'opinione dominante, un atto recettizio nei confronti del terzo

contraente; questa opinione si giustifica in data rilievo che l'atto rende operante il rapporto

contrattuale tra il terzo e di rappresentato. La ratifica ha effetto retroattivo, nel senso che il

contratto concluso dal falso rappresentante acquista la sua efficacia fin dall'origine come

se fosse stato concluso dal rappresentante legittimato. Tuttavia, detto effetto retroattivo

non può operare in pregiudizio di terzi, ossia di coloro che anteriormente alla ratifica

abbiano acquistato di incompatibili con l'atto dispositivo della rappresentante.

In attesa della ratifica il contratto concluso dal falso rappresentante (è inefficace, ma

essendo il vincolo validamente assunto) è vincolante per il terzo contraente, il quale non

può sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale ho corredo piuttosto in tal senso

l'accordo con il rappresentante.

Il codice civile non prevede un limite temporale per l'esercizio del potere di ratifica da parte

delle rappresentato, tuttavia questa situazione di pendenza non può di certo protrarsi a

tempo indefinito in pregiudizio del terzo. A quest'ultimo la legge accorda pertanto un diritto

interrogatorio, cioè il potere di assegnare a rappresentato un termine (di decadenza) per

l'esercizio della ratifica. Trascorso pertanto tale termine il rappresentato non può più

ratificare del contratto.

La responsabilità del falso rappresentante

Il falso rappresentante è tenuto a risarcire il danno che il terzo contraente ha sofferto per

avere confidato, senza sua colpa, dell'efficacia del contratto o in generale dell'atto

compiuto dal falso rappresentante.

La responsabilità del falso rappresentante non è responsabilità contrattuale, cioè

responsabilità per l'inadempimento del contratto, in quanto, non contrae il nome proprio e

non assume un impegno in ordine all'esecuzione del negozio.

La responsabilità del falso rappresentante consiste piuttosto nella lesione della libertà

contrattuale del terzo.

Il rappresentante precisamente è responsabile in quanto, dolosamente o colposamente, si

è avvalso di una legittimazione inesistente inducendo il terzo a compiere un negozio

inefficace. Siamo quindi nel campo della responsabilità extracontrattuale, e più in

particolare, nell'ambito della responsabilità precontrattuale. Per cui il risarcimento cui è

tenuto il falso rappresentante non ha ad oggetto l'interesse positivo (cioè l'interesse che

sarebbe stato soddisfatto dall'atto inefficace) bensì l'interesse negativo cioè l'interesse del

terzo a non essere partecipe o destinatario di un atto inefficace.

La responsabilità del falso rappresentante presuppone che il terzo abbia confidato senza

sua colpa nella legittimazione di tale soggetto. Precisamente il terzo è in colpa quando sia

caduto in un errore inescusabile e cioè in un errore evitabile con la normale diligenza

dell'esercizio dell'autonomia negoziale. In tal caso l'esclusione di responsabilità del falso

rappresentante trova fondamento del principio della compensazione delle porte.

La rappresentanza apparente

La rappresentanza apparente si configura allorquando lo pseudo-rappresentato (o

rappresentato apparente), con il proprio atteggiamento di tolleranza nei confronti del falso

rappresentante (apparente), dia causa all’apparente legittimazione del medesimo,

ingenerando nei terzi, senza loro colpa, un ragionevole affidamento sulla sussistenza del

potere rappresentativo. il terzo si sia convinto, senza sua colpa, dell'esistenza del potere

di rappresentanza di quest'ultimo.

In altri termini, si parla di procura ha apparente quando il rappresentato può sapendo che il

falso rappresentante agisce in suo nome (cioè del rappresentato), non interviene per far

cessare tale ingerenza.

Per cui, cosa succede che sebbene di regola il rischio della falsa rappresentanza ricade di

regola sul terzo poiché è il presunto rappresentato non può sottostare agli effetti giuridici di

un negozio degli estraneo.

Nel caso di procura apparente le cose cambiano in quanto il fondamento dell'efficacia

della procura apparente si riconduce piuttosto al generale principio dell'apparenza, e cioè

al principio secondo il quale chi crea l'apparenza di una condizione di fatto o di diritto è

assoggettato alle conseguenze di tale condizione nei confronti di chi vi abbia fatto

ragionevole affidamento.

Tuttavia, il principio dell'apparenza dà luogo a qualche perplessità in quanto tale principio,

sostanzialmente, rende efficace una situazione inesistente dando luogo all'applicazione di

una regola giuridica in contrasto con la realtà che essa presuppone (nel senso che si

potrebbe al massimo parlare di una responsabilità precontrattuale del rappresentato

apparente). Questa difficoltà, perplessità può essere superata riconoscendo che la

rilevanza dell'apparenza esprime una particolare forma di autoresponsabilità del soggetto

per il falso affidamento suscitato di terzi.

Si parla riguardo di principio dell'apparenza imputabile.

Cause di estinzione del potere rappresentativo. La revoca della procura

Le cause di estinzione del potere di rappresentante solo:

 La revoca della procura: la è il negozio unilaterale mediante il quale il

rappresentato prima di efficacia la procura, distinguendo di conseguenza il potere

delle rappresentante. Il rappresentato può anche modificarlo. La modifica della

procura è una revoca parziale del podere di rappresentanza e come tale deve

essere quindi distinta rispetto alla integrazione della procura, mediante la quale il

rappresentato specifica o amplia il potere conferito. La revoca di vita della procura è

prevista dalla legge in conformità al principio generale della revocabilità dei poteri

conferiti ad un soggetto dell'interesse altrui. La revoca può essere espressa o

tacita. Si ha revoca tacita quando il rappresentato tiene un comportamento

incompatibile con la volontà di mantenere alla rappresentante di potere di

rappresentanza (es. la nomina di una rappresentante esclusivo per il compimento

dello stesso affare che abbia costituito oggetto della procura). Ovviamente la

revoca, sia tacita che espressa, deve essere portata conoscenza dei terzi con

mezzi idonei. Il revocante che non assolve a questo onere non può opporre la

revoca al terzo contraente, salva la possibilità di provare che questi al momento

della conclusione del contratto sapeva che la procura era stata revocata o

modificata. La necessità che la revoca sia portata conoscenza dei terzi ha indotto la

dottrina prevalente a parlare di atto recettizio. Il contrario, afferma il Bianca, deve

osservarsi che la legge non prevede l'onere della comunicazione bensì quello della

adeguata pubblicazione dell'atto. In altri termini in presenza di terzi interessati, la

comunicazione si rende necessaria ma non come specifico onere del revocante

bensì come mezzo concretamente idoneo per portare la revoca a conoscenza dei

terzi. Dal momento in cui il rappresentante ha avuto conoscenza dell'avvenuta

revoca egli deve astenersi dallo svolgere attività rappresentativa.

 La rinunzia da parte del rappresentante

 La sopravvenuta incapacità o il fallimento del rappresentato o del

rappresentante

 La scadenza del termine

 Il verificarsi della condizione risolutiva

 L'estinzione del rapporto di gestione.

Limiti al potere di revoca: la procura (speciale) irrevocabile

In generale, affermarsi che il principio della revocabilità della procura trova il suo

fondamento nel principio generale della revocabilità degli atti consessi ad un soggetto

dell'interesse altrui (proprio).

Tuttavia, sussiste un limite al potere di revocabilità della procura che sia nel caso della c.d.

Procura irrevocabile.

 La prima ipotesi si ha nel caso in cui il potere rappresentativo è conferito anche

nell'interesse del rappresentante o di terzi (es. procura conferita al creditore per

di soddisfarsi sullo ricavato). L’irrevocabilità della procura

vendere un bene al fine

trova la sua giustificazione nel fatto che l'eventuale revoca verrebbe a ledere un

diritto delle rappresentante o del terzo. In tali casi, comunque, la procura può

essere revocata se sussiste una giusta causa o se ne è stata prevista la

revocabilità.

 La seconda ipotesi si ha nel caso in cui la procura è irrevocabile per espressa

volontà del rappresentato. Al riguardo si deve precisare che il rappresentato non

potrebbe rendere irrevocabile la procura conferita nel suo esclusivo interesse, in

quanto sarebbe priva di causa e come tale nulla. Tale irrevocabilità sarebbe

contraria al principio di uguaglianza reciproca. Se invece la procura è conferita

l’irrevocabilità risponde alla regola

nell'interesse del procuratore o di un terzo,

legale.

La rappresentanza indiretta

La rappresentanza in diretta, dei tanti rappresentanza di interessi, si quando il soggetto, il

rappresentante agisce solo per conto ma non anche nel nome del rappresentato.

Caratteristiche della rappresentanza indiretta sono:

- La mancata spendita del nome altrui

- Il realizzarsi degli effetti del negozio nella sfera giuridica delle rappresentante, per cui

sarà necessario il compimento di un’ulteriore attività affinché tali effetti possano riversarsi

definitivamente in capo alla rappresentato. A questa ulteriore attività il rappresentante è

tenuto in base al rapporto interno che lo lega con il rappresentato. Il contratto tipico dal

quale scaturisce tale obbligo è il mandato cioè il contatto mediante il quale il mandatario si

obbliga a compiere una certa attività giuridica nell'interesse del mandante.

Il mandato, può essere con o senza rappresentanza:

Se il mandato è con rappresentanza il mandatario agisce non solo per conto ma anche in

nome del mandante.

Se, invece, il mandato è senza rappresentanza, il mandatario che agisce in nome proprio

acquista diritti e assume obblighi derivanti dal negozio, mentre i terzi non entrano in alcun

rapporto con il mandante (che pertanto non è parte del contratto né in senso formale né in

senso sostanziale).

Tuttavia, taluni effetti del contratto stipulato dalla rappresentante indiretto si riproducono

direttamente in capo al rappresentato:

- le cose mobili e i crediti acquistati dal mandatario in nome proprio ma per conto del

mandante, cadono automaticamente nella sfera giuridica di quest'ultimo.

- Per gli immobili e i beni mobili registrati, il mandatario che li ha acquistati diventa

proprietario ma ha l'obbligo di ritrasferirli al mandante con un successivo negozio,

altrimenti il mandante stesso può chiedere il trasferimento mediante l'esecuzione forma

specifica.

L'atto dispositivo del non legittimato

Il soggetto che dispone in nome proprio del diritto altrui senza esserne legittimato stipula

un negozio che non ha effetto nei confronti del titolare del diritto. Ma a differenza del

contratto stipulato dal falso rappresentante, il disponente stipula il nome proprio e il

negozio è efficace nei confronti.

Il contratto, quindi, non ha l'effetto di trasferire all'alienatario il diritto del terzo ma

l'alienante, che ha assunto in proprio il rapporto contrattuale, è tenuto a procurare

all'acquirente il diritto non è alienato le virtù del principio secondo cui " il venditore è tenuto

a fare acquistare al compratore della proprietà della quota o il diritto, se l'acquisto non è

effetto immediato del contratto ".

In caso contrario, il mancato trasferimento in proprietà del bene all'acquirente, in buona

fede, costituisce inadempimento del contratto e pertanto dà luogo alla responsabilità

contrattuale dell'alienante.

L'approvazione del titolare

L’atto di disposizione del diritto altrui da parte del non legittimato in nome proprio può

produrre l'effetto traslativo a seguito dell'approvazione da parte del titolare.

L'approvazione è l'atto mediante il quale il titolare del diritto autorizza successivamente il

negozio di alienazione stipulato da un terzo in nome proprio. L'approvazione comporta

l'acquisto della legittimazione da parte dell'alienante e quindi prodursi dell'effetto traslativo

direttamente in capo all'alienatario.

L'approvazione si distingue dalla ratifica da parte del rappresentato perché questa ha per

oggetto l'atto compiuto dal non legittimato in nome altrui. L'approvante rimane estraneo al

rapporto contrattuale che fa capo all'alienante.

Con la ratifica il rappresentato fa propri gli effetti dell’atto compiuto dal falsus procurator,

sarà anche in tal modo l'eccesso o il difetto di rappresentanza (rappresentato diviene parte

sostanziale del contratto).

IL CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE

La nozione

Il contratto per persona da nominare è un contratto nel quale una delle parti (lo stipulante)

si riserva il potere di nominare (electio amici) entro il termine legale o convenzionale un

altro soggetto che diverrà parte sostanziale del contratto, in termini diversi la persona nella

cui sfera giuridica il negozio deve produrre effetti.

Cioè è possibile procedere all’acquisto di un immobile, per una terza persona che ci si

riserva di nominare.

La riserva di nomina di un terzo dà luogo ad una parziale indeterminatezza soggettiva, nel

senso che il rapporto si costituisce tra le parti originarie (stipulante e prominente) ma

sussiste l'alternativa che il rapporto faccia capo ad un terzo.

Infatti, con l'atto di nomina (c.d. electio amici) il terzo subentra come parte sostanziale del

contratto in sostituzione o in aggiunta allo stipulante, acquistando con effetto retroattivo

diritti e obblighi derivanti dal contratto. Scaduto il termine senza che sia comunicata alla

controparte una efficace dichiarazione di nomina, il contratto si consolida definitivamente

in capo allo stipulante.

La riserva di nomina costituisce un tipico patto accessorio.

Originariamente, esso è il uso nelle aste pubbliche e serviva principalmente a consentire

l'intervento di persone che non gradivano apparire tra i partecipanti, ma successivamente

si estese anche alle vendite private in quanto consentiva di rivendere il bene senza dover

pagare nuovi tributi di trasferimento. Nell'attuale pratica negoziale questo patto si rinviene,

solitamente, nei preliminari di compravendita immobiliare e vale per attuare un'attribuzione

che trova le giustificazioni più varie (vendita, liberalità).

Occorre precisare che la riserva di nomina non può essere accostata alla clausola che

autorizza la cessione del contratto:

- la nomina assegna al nominato la posizione di parte con effetto retroattivo

Con la cessione del contratto la posizione contrattuale si trasferisce dal cedente al

- cessionario con effetto dal momento della cessione (non ha effetto retroattivo).

La natura giuridica del contratto per persona da nominare è oggetto di discussione:

Secondo l’opinione prevalente si ha una rappresentanza eventuale in incertam personam

o rappresentanza innominata. La rappresentanza è in incertam personam o innominata,

perché il terzo dichiara di agire in nome altrui (dichiara di acquistare non per sé ma per la

persona da nominare), ma non dichiara la persona per cui agisce. La rappresentanza è,

poi, eventuale perché se manca la procura anteriore alla conclusione dl contratto o

l’accettazione contemporanea alla dichiarazione di nomina, la figura della rappresentanza

viene a mancare, in quanto il contratto produce i suoi effetti nei confronti dei contraenti

originari.

Tuttavia, afferma il Bianca, quest'inquadramento non può essere condiviso. Infatti, in

senso contrario può osservarsi che lo stipulante, a differenza dei rappresentante, diviene

sin dall'origine parte sostanziale del rapporto salva la possibilità di fatti sostituire con

efficacia retroattiva (con la riserva di nomina lo stipulante non si estranea rispetto al

contratto).

Il Bianca ritiene preferibile identificare la riserva di nomina è una figura di autorizzazione

che si identifica, in particolare, nell'autorizzazione che una parte concede all'altra di

mutare nel proprio interesse la titolarità del rapporto contrattuale con effetto retroattivo.

Un'altra costruzione inquadra il contratto per persona da nominare nello schema della

condizione. Tale costruzione, precisamente, ravvisa nel contratto concluso tra stipulante e

promittente un contratto sottoposto a condizione risolutiva (la nomina del terzo). A tale

contratto si accompagna un secondo contratto, quello intercorrente era il terzo e il

promittente sottoposto a condizione sospensiva (l'evento condizionante sarebbe sempre la

electio amici). Per altri il contratto tra prominente e terzo sarebbe il via di formazione.

Effetti della riserva di nomina

La riserva non impedisce né il perfezionamento né l'efficacia del contratto tra le parti

originarie. Precisamente il contratto per persona da nominare, già prima della

dichiarazione di nomina, è perfetto ed efficace, non essendovi incertezza sulla esistenza di

un contraente, ma solo sulla circostanza se allo stipulante debba sostituirsi o meno

un'altra persona, sicché un contraente ab origine c'è sempre (sia esso con effetto

retroattivo la persona nominata ovvero l'originario stipulante).

D'altronde, afferma il Bianca, l'idea di una sospensione degli effetti finali non ha riscontro

né nella previsione legislativa e neppure nella funzione della clausola la quale è

pienamente compatibile con l'immediata operatività degli indegni assunti.

L'immediata efficacia traslativa del contratto comporta l'ingresso del bene nel patrimonio

dello stipulante. I creditori possono compiere atti esecutivi e conservativi sul bene ma il

soddisfacimento del loro diritto rimane subordinato al consolidamento del contratto in capo

allo stipulante.

Applicabilità della riserva di nomina

In linea di principio la riserva di nomina può essere apposta a qualsiasi tipo di contratto,

sia esso ad effetti reali sia ad effetti obbligatori.

Secondo una interpretazione restrittiva la riserva non è invece applicabile ai contratti

stipulati intuitu personae, cioè in quel contratti in cui assume rilevanza l'identità e le qualità

personali del contraente.

Tuttavia, non può escludersi la validità della riserva di nomina in questi contratti posto che

la fungibilità (scambiabilità) dei soggetti è rimessa alle parti del contratto.

Requisiti della riserva di nomina

In quanto lo stipulante assume la veste di parte sostanziale e formale del contratto è allo

stipulante che occorre avere riguardo per quanto attiene ai requisiti di capacità e

all'integrità del consenso.

La riserva di nomina non esige specifici requisiti di forma, la sua forma si determina in

base a quella del contratto cui tale clausola accede.

La riserva di nomina richiede l'osservanza degli oneri di opponibilità prescritti per il

contratto principale. Così, la riserva non è opponibile agli aventi causa o al creditore dello

stipulante che abbiano anteriormente reso opponibile il loro acquisto o compiuto anche di

esecuzione.

La dichiarazione di nomina

La dichiarazione di nomina è un negozio unilaterale mediante il quale lo stipulante imputa

il rapporto contrattuale al terzo con effetto retroattivo.La dichiarazione di nomina deve

essere comunicata all'altra (la dichiarazione di nomina è un atto recettizio) parte entro tre

giorni dalla stipulazione, salvo che le parti abbiano stabilito uno termine differente.

Peraltro, ai fini fiscali, se la nomina è effettuata oltre il terzo giorno si considera come se lo

stipulante avesse acquistato in proprio e rialienato al terzo, con un doppio passaggio di

proprietà e con i correlativi maggiori oneri.

La nomina del terzo esplica la sua efficacia se lo stipulante è legittimato ad imputare al

terzo il rapporto contrattuale. La mancanza del potere rappresentativo comporta

l'inefficacia della nomina, la quale può tuttavia essere accettata dal terzo. Questa

accettazione è intesa come una ratifica, in quanto supplisce all'originario difetto del potere

rappresentativo dello stipulante.

La dichiarazione di nomina e l'accettazione sono negozi che servono ad integrare il

contratto per ciò essi devono rivestire la stessa forma che le parti hanno usato per il

contratto.

Effetti della nomina e della mancata nomina

A seguito della nomina fatta dal soggetto il terzo acquista la posizione di parte sostanziale

del rapporto a far data dalla stipulazione del contratto. Nei confronti del prominente il

nominato assume tutti i diritti e io gli scaturenti dal contratto.Il nominato non potrà, invece,

opporre le eccezioni attinenti al suo rapporto con lo stipulante, rispetto al quale il

promittente rimane estraneo.

In applicazione delle regole sulla cessione del contratto lo stipulante è tenuto a garantire la

validità del contratto ma non anche la solvenza del promittente.

Se invece lo stipulante rinuncia all'esercizio della riserva di nomina, oppure questa è

inefficace il rapporto si costituisce definitivamente tra le parti originarie ossia tra stipulante

e prominente. In ciò il contratto per persona da nominare differisce dal contratto concluso

dal falsus procurator, che in mancanza di ratifica rimane inefficace

Il rapporto intercorrente tra stipulante e terzo nominato può avere cause diverse. Può

trattarsi di un rapporto di mandato o di qualsiasi altro contratto col quale lo stipulante

utilizzi un affare concluso nel proprio interesse. Nei confronti del terzo, lo stipulante dovrà

rispondere secondo i termini dell'impegno assunto, e in generale dovrà ritenersi

responsabile se il terzo consegue una posizione contrattuale diversa da quella prevista.

Trascrizione del contratto per persona da nominare

Il preliminare per persona da nominare si trascrive contro il prominente venditore ed a

favore del prominente compratore facendo menzione nella nota di trascrizione della

riserva di nomina. Se non interviene nel termine legale o in mancanza di quello

convenzionale la nomina del terzo, si cancella la menzione; se, invece, la nomina è fatta

nel termine l'atto di nomina si annota a margine della trascrizione e ad un tempo si

trascrive contro il prominente venditore e in favore del terzo. Vi è un'altra prassi secondo la

quale l'atto di nomina si trascrive contro il prominente compratore ed a favore del terzo (e

non si annota).

Differenza tra contratto per persona da nominare e contratto per conto di chi spetta

Non rientra nello schema del contratto per persona da nominare il contratto per conto di

chi spetta ossia il contratto stipulato in rappresentanza di chi risulterà titolare di una data

posizione giuridica.

In tale ipotesi, infatti, l'individuazione del soggetto che sarà parte sostanziale del rapporto

non dipende dall'esercizio del potere di nomina (come nel caso del contratto per persona

da nominare) ma da circostanze oggettive, quali la vendita di beni ereditari da parte delle

curatore dell'eredità giacente o la vendita del bene sottoposto a sequestro convenzionale.

Il contratto per conto di chi spetta è espressamente previsto dalla legge dell'ipotesi di

verifica giudiziale dei difetti della cosa venduta. Su istanza della parte interessata il giudice

può ordinare il deposito o sequestro della cosa veduta e può anche ordinare la vendita per

conto di chi spetta.

Lo stipulante (cioè si agisce per conto di chi spetta) non assume la veste di parte

sostanziale del contratto. In attesa che diventi certa la persona del rappresentato, lo

stipulante può dover provvedere all'attuazione di tutto il rapporto contrattuale. In ogni caso

il risultato del contratto dovrà essere riversato direttamente in capo al rappresentato.

Il contratto per conto di chi spetta niente quindi nello schema della rappresentanza.

LA GESTIONE DI AFFARI ALTRUI

Nozione

Si ha gestione di affari altrui quando un soggetto (detto gestore) assume spontaneamente,

cioè senza esservi obbligato e senza averne avuto incarico dall'interessato (dominus)

l’amministrazione di uno o più affari patrimoniali altrui.

A tale circostanza la legge, concorrendo alcuni requisiti, ricollega il sorgere di determinate

obbligazioni sia a carico del gestore sia a carico del dominus. La gestione di affari altrui è

disciplinata dalla legge tra le fonti non contrattuali dell'obbligazione. La gestione di affari

altrui, infatti, non può essere considerata né un contratto né un negozio unilaterale ma un

fatto giuridico volontario al quale la legge ricollega vedervi ad effetti.

La ratio dell'istituto in esame è che non sempre lo svolgimento di un'attività giuridica

dell'interesse di altri, senza averne il potere, costituisce un fatto socialmente riprovevole,

come in genere lo è l'intromissione negli affari altrui. In talune circostanze,

l'interessamento nelle altrui faccende può essere considerato utile dal punto di vista

sociale, può rispondere ad un criterio di solidarietà sociale. Ciò si verifica in modo evidente

quando, chi si intromette in assenza del proprietario, lo fa a fine di evitare il danno. Per

questo motivo la legge, nel caso in cui un soggetto non essendovi obbligato e quindi

spontaneamente assume la gestione di affari altrui, stabilisce che qualora la gestione sia

stata utilmente iniziata l'interessato deve adempiere le obbligazioni che il gestore ha

assunto in nome di lui nonché le relative spese. Sul gestore incombe, invece, l'obbligo di

continuare, una volta intrapresa, la gestione.

Il legislatore ha specificato che non si deve avere riguardo al risultato finale della gestione,

cioè considerare se dall'atto il dominus ha tratto vantaggio ma occorre tenere in

considerazione l'utilità iniziale dell'atto, quella più immediatamente percettibile dal gestore

e considerare se, con quella che era la conoscenza dei atti in quel momento, l'atto o

l'affare si prevedeva necessario o utile in base alla valutazione che il dominus come buon

padre di famiglia avrebbe fatto.

Presupposti della gestione di affari altrui sono:

a. L'impedimento dell'interessato a provvedere al proprio interesse è, proprio, il

requisito primario della gestione di affari altrui. In mancanza, dell'incarico conferito

dall'interessato, la gestione costituisce, infatti, una ingerenza nella sfera giuridica

altrui in deroga al principio della autonomia privata. Questa deroga si spiega, come

già detto, sulle fondamenta della solidarietà sociale la quale giustifica l'intervento

del terzo per curare l'interesse di chi non è in grado di provvedervi. Per

impedimento dell'interessato si intende il fatto che questi si trovi in una situazione

oggettiva o soggettiva che gli precluda o gli renda difficile curare il proprio interesse

(es. nel caso in cui l'interessato sia detenuto). La giurisprudenza, pur ribadendo che

l'impossibilità assoluta o relativa dell'interessato costituisce requisito primario della

gestione di essere altrui, giungere ad ammettere che possa anche bastare la non

opposizione dell'interessato. In tal caso la gestione acquista efficacia in base alla

tolleranza del dominus. Infatti, se quest'ultimo è a conoscenza dell'iniziativa del

gestore e, pur potendo impedire tale iniziativa, non interviene, il suo comportamento

si qualifica come di tolleranza dell'attività del gestore. La tolleranza crea un

giustifica l'affidamento del gestore, e secondo il principio di buona fede, impone

all'interessato di accettare l'attività tollerata. Viceversa la proibizione del dominus

preclude la gestione di affari salvo che tale divieto sia contrario alla legge, all'ordine

pubblico o al buoncostume. La rilevanza del divieto si spiega in quanto mediante

tale atto l'interessato provveda, sia pure negativamente, altro da fare.

b. La consapevolezza del gestore di curare un interesse altrui: cioè la

consapevolezza dell'alienità dell'affare. L'esigenza di questa consapevolezza si

spiega anche essa in relazione al fondamento solidaristico della gestione di affari

altrui che giustifica l'intervento del gestore negli affari di altra persona e lo obbliga a

perseguire la gestione iniziata. Viceversa chi gestisce un affare di altri credendo

erroneamente di gestire un affare proprio realizza un'interferenza nella sfera

giuridica del terzo che è del tutto estranea alla causa della gestione di affari altrui e

che non obbliga pertanto il soggetto ad interessarsi ulteriormente di ciò che non gli

rispetta. Per quanto riguarda gli effetti dell'attività già svolta bisogna fare riferimento

alla regola che la legge detta in relazione al possessore di buona fede.[ Tale regola

assegna al possessore di buona fede i frutti naturali separati e i frutti civili maturati

fino al giorno della domanda giudiziale e per i miglioramenti recati alla cosa gli

riconosce il diritto ad una indennità nella misura dell'aumento di valore della cosa

per effetto di tali miglioramenti].

c. La spontaneità dell'intervento: questo requisito va inteso nel senso che il gestore

non deve essere obbligato alla cura dell'affare dell'interessato; pertanto, non si può

parlare di gestione dell'ipotesi di mandato.

d. L'utilità iniziale della gestione: anche questo requisito attiene allo sfondamento

solidaristico dell'istituto. L'intervento altrui, in questa prospettiva, si giustifica non

soltanto nel caso in cui l'interessato sia impedito a curare il proprio interesse ma

anche quando l'intervento si presenti come utile per l'interessato.La legge richiede

precisamente della gestione sia utilmente iniziata. Ciò si spiega in quanto un

risultato finale eventualmente negativo non toglie che l'intervento del gestore fosse

giustificato se al momento di assunzione della gestione questa si presentava

vantaggiosa per l'interessato. L'utilità sussiste quando l'intervento è oggettivamente

idoneo a incrementare il valore del bene o ad evitare il pregiudizio.

L'affare comune

Di gestione di affari altrui può parlarsi soltanto nella misura in cui gestore assuma la cura

dell'interesse di altri.

Infatti, la prospettiva che si possa trattare di un affare comune al gestore si trova una

soluzione negativa in giurisprudenza che si spiega con la considerazione che una rilevante

interesse del gestore non consentirebbe di giustificare la sua attività in base alla causa

solidale della gestione di affari altrui (salvo che l'interesse altrui si presenti misura

prevalente).

Oggetto della gestione

Oggetto della gestione è qualsiasi attività giuridica o materiale obiettivamente utile per il

patrimonio o la persona dell'interessato.

Inoltre, in considerazione del fondamento della solidarietà sociale dell'istituto deve darsi

risposta positiva al problema se l'attività di gestione possa comprendere anche atti di

straordinaria amministrazione. L'esigenza di salvaguardare il patrimonio di chi non è in

grado di provvedere può, infatti, giustificare un intervento del gestore che incida sulla

consistenza patrimoniale dell'interessato.

La gestione può comprendere anche il compimento di atti processuali.

I soggetti

La legge richiede la capacità di agire del gestore.

Questa previsione di spiegarsi innanzi tutto nell'interesse di tale soggetto in quanto la

gestione comporta il sorgere di obbligazioni in capo al gestore. Trova quindi applicazione il

principio secondo il quale l'incapace può compiere tutti gli atti giuridici leciti, tranne quelli

suscettibili di conseguenze sfavorevoli.

Trattandosi di una fonte legale di obbligazioni non vi è il luogo per un'azione di

annullamento: l'incapacità comporta piuttosto l'automatica inefficacia della gestione nei

confronti dell'interessato.

Il requisito della incapacità del gestore può inoltre essere eccepita dal dominus nei

confronti di terzi, i quali non possono contare su gli effetti vincolanti di impegni assunti

spontaneamente non altrui da parte di chi non era legalmente capace di agire.

Gli obblighi del gestore

Il gestore è obbligato a continuare la gestione dell'affare intrapreso. Tale obbligo persiste

fino a quando l'affare, inteso come operazione unitaria, sia stato espletato ovvero

l'interessato sia in grado di provvedervi direttamente.

Il gestore è soggetto alle stesse obbligazioni che deriverebbero da un mandato tenendo

però conto che in questo caso l'interessato non dà né è in grado di dare istruzioni.

Particolare rilevanza assume l'obbligo relativo alla diligenza della quale, peraltro, e

discusso in grado di intensità.

Infatti, per la giurisprudenza il gestore sarebbe tenuto alla diligenza ordinaria del buon

padre di famiglia, sicché risponderebbe anche per colpa lieve in ordine ai danni

eventualmente derivati al dominus dalla gestione.

Per la dottrina, invece, il gestore è tenuto ad una diligenza minima sicché sarebbe

responsabile soltanto per colpa grave.

La legge prevede, inoltre, che in considerazione delle circostanze che hanno indotto il

gestore ad assumere la gestione (quindi anche in relazione dell'inerzia del dominus) il

giudice possa moderare il risarcimento dei danni subiti dall'interessato.

La moderazione del risarcimento dei danni trova il suo fondamento giuridico nel generale

principio del concorso di non aver danneggiato.

Gli obblighi dell'interessato

Per quanto riguarda gli obblighi dell'interessato: innanzi tutto l'interessato deve adempiere

le obbligazioni che il gestore ha assunto il suo nome ed in secondo luogo è, anche, tenuto

a rimborsare al gestore le spese sostenute per l'espletamento dell'attività di gestione e a

corrispondergli gli interessi dal giorno in cui le spese sono stata fatte.

La legge precisa che si deve trattare di spese necessarie o utili.

Nessun compenso è dovuto al gestore per l'opera svolta, la gratuità risponde proprio alla

causa di solidarietà della gestione dei tre altrui.

Gestione rappresentativa e gestione non rappresentativa

Si ha gestione rappresentativa quando il gestore con atti in nome dell'interessato. Anzi di

regola la gestione di affari altrui è fonte del podere rappresentativo del gestore; questo

potere risulta espressamente dalla previsione legislativa secondo la quale l'interessato è

tento ad a rendere le obbligazioni che il gestore assume in nome di lui.

Il gestore può non esercitare il potere di rappresentanza e compiere gli atti in nome

proprio. In tal caso il gestore assume la posizione equivalente a quella di un mandatario

senza rappresentanza. Spendendo il nome proprio il gestore è personalmente obbligato

nei confronti dei terzi.

Ratifica e approvazione dell'interessato

Se l'interessato ratifica l'operato del gestore la gestione è produttiva di effetti anche in

mancanza dei presupposti legali, e precisamente anche quando non sussistono i

presupposti dell’impedimento dell'interessato, dell'utilità della gestione e della

consapevolezza del gestore di gestire un affare altrui.

La ratifica è un negozio unilaterale mediante il quale l'interessato rende efficacia dei propri

confronti l'atto del non autorizzato (può essere espressa o tacita).

Mediante la ratifica l'interessato diviene parte dei negozi compiuti in nome di lui dal

gestore; se, però, i negozi sono stati compiuti dal gestore in nome proprio l'interessato non

ne diviene parte ma ne ha accettare le conseguenze. In quest'ultimo caso la ratifica si

configura propriamente come approvazione.

La gestione illegittima

Se non ricorrono tutti i presupposti legali (e l'interessato non approva né ratifica l'operato

del gestore) la gestione di affari altrui sarà illegittima. Pertanto l'interessato non è

destinatario degli aspetti della gestione né è obbligato a rimborsare il gestore.

Tuttavia, la gestione anche se illegittima può essere stata utile per l'interessato. In tal caso

gestore spetta l'azione di arricchimento per ottenere un indennizzo nei limiti

dell'incremento patrimoniale conseguito dall'interessato.

Nei confronti dei terzi il gestore illegittimo è tenuto all'esecuzione dei gli impegni assunti in

proprio nome. Per gli atti stipulati nome dell'interessato sorge invece una responsabilità

precontrattuale del gestore che ha indotto i terzi a confidare ragionevolmente sul potere

rappresentativo e cioè sull'esistenza dei presupposti di legge valevoli a conferirgli tale

potere. LA CONTRATTAZIONE

 L’accordo contrattuale

La definizione di contratto data dall'articolo 1321 cod. civ pone l'accento sulla volontà delle

l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o

parti esso definisce contratto come:

estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

Dalla definizione si evince che il primo elemento costituente la fattispecie contrattuale è

l'accordo.

L'art. 1321 deve essere coordinato e letto congiuntamente con l'articolo 1325 che

nell'elencare i requisiti essenziali del contratto pone l'accordo come primo di tali requisiti.

Il contratto essendo un autoregolamento di privati interessi si conclude nel momento in cui

le parti un accordo, in altri termini nel momento in cui si ha l'incontro delle volontà delle

due o più parti che lo costituiscono.

L'accordo si realizza con l'incontro tra proposta ed accettazione. Lo schema principale di

formazione del contratto è, infatti, quello che si è rinviata verso la proposta da parte e

l'accettazione dell'altro.

 Il problema della formazione unilaterale del contratto

La dottrina più recente ha contestato che la formazione del contratto debba

necessariamente identificarsi nell'accordo ammettendo la possibilità di una formazione

unilaterale del contratto.

Questa corrente dottrinaria sostanzialmente si basa sul fatto che la legge prevede delle

ipotesi nelle quali parlare di incontro di due o più volontà sarebbe una finzione. In

particolare, si ferisce tale dottrina al c.d. Contratto con se stesso in cui non vi sarebbero

gli estremi dell'accordo, dato che il rapporto contrattuale è posto in essere attraverso l'atto

di una sola persona. Di contro vi è chi continua a sostenere che il contratto con se stesso

realizzi comunque gli effetti tipici di un regolamento contrattuale, con la sola differenza

ravvisata nella circostanza per la quale l'intero apporto volitivo che sorprende al contratto

fa capo ad uno stesso soggetto (essendo nella normalità dei casi posto in capo ad almeno

due soggetti distinti).

Ancora, tale dottrina fa l'esempio dei contratti con obbligazione a carico del solo

proponente che è quel contratto che genera l'obbligo della prestazione per una sola parte.

Ancora ritengono che gli estremi dell'accordo mancherebbero nei contratti conclusi con

una parte legalmente obbligata a contrarre.

Il Bianca in conclusione afferma che il contratto esige sempre l'accordo e che quando il

rapporto si costituisce senza il consenso di due parti il richiamo alla figura del contratto

appare arbitrario, dovendosi piuttosto riconoscere che si è in presenza di un negozio

unilaterale.

 Accordo espresso e tacito

L'accordo può essere:

 Espresso: quando risulta esternato in maniera esplicita, tramite una dichiarazione

espressa di volontà esternata mediante i mezzi di linguaggio (mezzi di linguaggio

sono quelli che nell'ambiente sociale sono considerati appositi strumenti

comunicativi: parole gesti).

 Tacito: quando le parti manifestano la loro volontà mediante comportamenti

concludenti, che non costituiscono mezzi di linguaggio e dai quali, tuttavia, secondo

le circostanze si presume l'implicito intento negoziale. La concludenza del

comportamento deve essere valutata con riguardo all'obbiettivo significato che esso

assume nell'ambiente socio-economico es. accettazione mediante inizio di

esecuzione.

Al riguardo occorre fare riferimento al problema del silenzio.

Il silenzio, in generale, indica l'inerzia del soggetto che non manifesta una volontà sia essa

positiva o negativa.

Il silenzio in sé e per se è un fatto equivoco e come tale non può avere il valore giuridico di

positivo consenso (o negativo di diniego).

Tuttavia, si ritiene che l'accordo si possa perfezionare nonostante il silenzio della parte

quando sia la legge stessa ad attribuire all'inerzia del soggetto il valore di consenso.

Si ritiene, inoltre, che possa valere come manifestazione tacita di consenso il c.d. Silenzio

circostanziato cioè il silenzio che sia accompagnato da circostanze, oggettive e

soggettive, tali da renderlo significativo come sintomo rivelatore dell'intenzione della parte.

In altri termini, nel silenzio circostanziato l'intento negoziale si desume dal complessivo

comportamento del soggetto; è appunto il comportamento complessivo del soggetto che,

in relazione alle circostanze, può esprimere significato di consenso.

Qui, in altri termini non siamo più nel campo del silenzio in senso proprio ma nel campo

del c.d. Comportamento concludente. Per comportamento concludente si intende un

comportamento di per sè non dichiarativo della volontà del soggetto, ma alla luce delle

circostanze complessive, diviene idoneo a manifestarla in modo univoco.

In particolare, la dottrina più recente sostiene che il silenzio esprime una positiva volontà

negoziale quando la legge, il contratto o la consuetudine (ma anche la buona fede)

impongono alla parte il dovere di parlare nel caso in cui intenda manifestarono volontà

diversa da quella dell'accettazione della proposta.

La necessità del parlare quindi si spiegherebbe in relazione al significato che

ragionevolmente una parte può attribuire al silenzio dell'altra. Precisamente, agirebbe

contro buona fede la parte che negasse al proprio tacere quel significato che essa ha fatto

intendere all'altro.

 Proposta e accettazione. Requisiti

Lo schema principale di formazione del contratto è quello che si articola nella sequenza

proposta-accettazione (da tenere distino rispetto alla c.d. formazione progressiva), cioè

mediante l'incontro di due atti unilaterali (recettizi). Il contratto, si considera concluso

quando le parti manifestano validamente il loro consenso, il loro accordo e nel luogo in cui

il proponente ha avuto notizia dell'accettazione.

Il programma contrattuale, pertanto, è inizialmente fissato in una proposta che una parte

detta (proponente) fa pervenire all'altra (detta oblato) il quale a sua volta può decidere se

accettare, trattare o rifiutare.

Per proposta si intende generalmente la dichiarazione di volontà proveniente dal

proponente che prende l'iniziativa di concludere un contratto.

Per accettazione si intende, in genere, la dichiarazione di volontà che il destinatario della

proposta di volta sua volta al proponente.

Requisiti della proposta e dell'accettazione

La proposta contrattuale deve avere (oltre al requisito della forma se si tratta di un

contratto formale) l'ulteriore requisito della completezza.

La completezza della proposta indica la sufficienza del suo contenuto ai fini della

formazione del contratto. Precisamente, la proposta è completa quando contiene la

determinazione degli elementi essenziali del contratto o quando ne rimette la

determinazione a criteri legali o convenzionali. Essa è incompleta quando la loro

determinazione richiede un ulteriore accordo delle parti. Una proposta incompleta può

assumere semmai il valore di un invito a offrire e comunque segnare l'inizio di una

trattativa. Nel caso di invito a offrire la manifestazione di volontà del destinatario dell'invito

non avrà il valore di accettazione ma di proposta: chi risponde invito, infatti, non accetta

ma propone la conclusione di un contratto.

Requisiti specifici dell'accettazione sono: la conformità e la tempestività.

Per conformità si intende, in particolare, la conformità alla proposta cioè la totale adesione

alla proposta. L’accettazione deve essere interamente conforme alla proposta, in caso

contrario cioè nel caso di un’accettazione contenente aggiunte o delle modifiche rispetto

alla proposta vale come una nuova proposta o controproposta.

L'accettazione delle anche essere tempestiva. L'accettazione cioè deve giungere alle

proponente nel termine stabilito da quest'ultimo o in mancanza entro il termine desumibile

dalla natura dell'affare o dagli usi. Infatti la legge prevede espressamente la caducazione

della proposta per decorso del termine. L'accettazione tardiva è inefficace.

Il proponente, tuttavia, può considerare efficace l'accettazione tardiva (e sanare così il

immediatamente avviso all’accettante. Il mancato onere di immediato

ritardo) dandone

avviso, invece, impedisce la conclusione del contratto.

Affinché l'accettazione sia efficace occorre, altresì, che sia munita di tutti i requisiti formali

o di altra natura prescritti dal proponente. Ad esempio il proponente può imporre all'oblato

la forma scritta oppure il luogo in cui l'accettazione stessa deve pervenire.

 Carattere recettizio

La proposta e l'accettazione sono di regola atti recettizi.

Un atto si dice recettizio quando per la sua efficacia è necessario che esso sia portato a

conoscenza del destinatario.

La reccettizietà ha la sua ratio o nella funzione partecipativa dell'atto o può rispondere ad

un’esigenza di tutela del destinatario.

Come già detto la proposta e l'accettazione sono atti unilaterali recettizi ma la

comunicazione di tali atti non è sempre presupposto necessario per la loro efficacia. Infatti,

la legge prevede in determinati casi l'inizio della esecuzione della prestazione vale a

perfezionare la conclusione del contratto. In questi casi l'accettazione produce il suo

effetto a prescindere dalla conoscenza di essa da parte del proponente e a prescindere

anche dalla comunicazione nell'atto. L'oblato è tenuto a dare comunicazione dell’avvenuta

accettazione, ma il ritardo non incide sulla conclusione del contratto comportando solo

l'obbligo del risarcimento del danno.

Occorre precisare inoltre che la recettizietà degli atti non ha un autonomo rilievo quando i

contraenti sono presenti o si avvalgono di mezzi comunicativi a percezione diretta, come il

telefono.

La rilevanza di uno specifico onere del dichiarante di portare il proprio atto a conoscenza

del destinatario si pone piuttosto nella c.d. Contrattazione tra assenti cioè tra persone che

si trovano in luoghi diversi e che si avvalgono di mezzi mediati di comunicazione.

Le teorie che si fronteggiano sono due:

 Quella della cognizione cioè quella dell'effettiva conoscenza del destinatario

 Quella della spedizione cioè quella della semplice comunicazione del lato.

La soluzione adottata dalla nostra legge è quella della ricezione: cioè ai fini dell'efficacia

dell'atto è necessaria sufficiente che esso sia stato ricevuto dal destinatario e cioè che sia

pervenuto al suo indirizzo. Tuttavia, la legge tempera questa regola consentendo al

destinatario la prova di essere stato, senza sua colpa, dell'impossibilità di prendere

conoscenza dell'atto pervenuto suo indirizzo. Per impossibilità senza colpa si intende un

impedimento estraneo alla sfera di controllo da parte del destinatario.

Di conseguenza l'efficacia dell'atto non è subordinata all'evento psichico della conoscenza,

la legge non pone una presunzione di conoscenza bensì una presunzione di conoscibilità

dell'atto (si tratta in particolare di una presunzione iuis tantum di conoscenza cioè che

ammette la prova contraria).

Natura giuridica della proposta e dell'accettazione

Per quanto riguarda la natura giuridica della proposta dell'accettazione si fronteggiano

diverse teorie:

 Il Bianca sostiene, sostanzialmente, che la proposta e l'accettazione sono

dichiarazioni contrattuale: in particolare la proposta è un negozio unilaterale (ciò

perché è attributiva del potere di accettazione) mentre l'accettazione è espressione

del diritto potestativo di formare una fattispecie contrattuale. L'accettazione della

proposta rappresenta esercizio di tale potere.

 Altri autori come, ad esempio ,Gazzoni ritengono che proposta e accettazione siano

atti prenegoziali che non hanno un’autonoma rilevanza, ma precedono e preparano

il negozio.

Al riguardo il Bianca sostiene che sia preferibile riservare la qualifica di atto preparatorio al

negozio che rimane distinto rispetto al contratto finale: il negozio preparatorio è

strumentale rispetto al contratto finale ma non entra quale elemento formativo della sua

fattispecie. Esempio di negozi preparatori sono il contratto preliminare e la prelazione

convenzionale, contratti normativi, convenzioni sulla forma, procure, autorizzazioni.

Per tale ragione della proposta e l'accettazione non possono essere considerati meri

negozi preparatori in quanto la loro autonoma rilevanza si esaurisce nel momento di

formazione del contratto. Dopo la conclusione del contratto le determinazioni delle

proposte e delle controproposte fanno parte dell'accordo raggiunto: per esse non si pone

una considerazione diversa rispetto a quella del contratto.

Caducazione della proposta e dell'accettazione

 La revoca della proposta e della accettazione

La legge prevede delle regole diverse per la revoca della proposta e per la revoca

dell'accettazione.

Infatti, la revoca della proposta può avvenire finché il contratto non si sia concluso;

mentre prevede che la revoca dell'accettazione deve giungere a conoscenza del

proponente prima dell'accettazione.

Tuttavia, la legge prevede qualora l'accettante ha intrapreso, in buona fede, l'esecuzione

del contratto prima di avere notizia della revoca, il proponente è tenuto a rimborsarlo delle

spese e delle perdite subite per l'iniziata esecuzione (si tratta di una responsabilità da atto

lecito dal momento che il potere di revoca è riconosciuto illimitatamente dalla legge).

Quindi, la proposta può essere sempre revocata e di norma a suo fondamento deve anche

esserci una giusta altra. Tuttavia, la revoca della proposta è anche ammessa se non ha

fondamento in una giusta causa, tuttavia la revoca ingiustificata da luogo a responsabilità

precontrattuale quando l'oblato pur non avendo ancora intrapreso l'esecuzione del

contratto, avrà ragionevolmente fatto affidamento sulla conclusione dello stesso (ad

essere risarcito sarà l'interesse negativo a non essere coinvolto in trattative inutili).

Esistono tuttavia delle eccezioni alla revocabilità della proposta, esse sono: la proposta

ferma (art. 1329), l'opzione (art. 1331), la proposta del contratto con obbligazioni a carico

del solo proponente (art. 1333).

 Morte e incapacità sopravvenuta del dichiarante

La proposta e l'accettazione si caducano se, prima della conclusione del contratto, il

proponente o l'oblato muoiono o diventano legalmente incapaci.

Questa regola generale subisce due importanti deroghe:

 La prima nel caso di proposta irrevocabile: infatti è previsto che in questo caso la

morte o la sopravvenuta incapacità del proponente non toglie efficacia alla proposta

(salvo che la natura dell'affare o altre circostanze non escludono tale efficacia).

Questa eccezione si spiega considerando che il legislatore ha, in questo caso ,

inteso privilegiare l'interesse perseguito dal proponente al tempo in cui si è

obbligato a mantenere ferma la proposta.

 La seconda si ha nel caso di morte o incapacità dell'imprenditore: la norma in

questo caso vuole assicurare la continuità nei rapporti di impresa (media e grande),

ai quali la proposta e l'accettazione si riferiscono e si giustifica per il collegamento

dell'affare con l'organizzazione imprenditoriale, che non può risentire delle vicende

personali dell'imprenditore. Tuttavia esiste una deroga alla deroga infatti questa

norma non si applica nel caso di piccoli imprenditori in quanto la conclusione del

contratto è influenzata dalle qualità personali di questi ultimi, il cui venir meno fa

cadere l'interesse alla conclusione del contratto.

 La proposta irrevocabile

La proposta irrevocabile è quella in cui il proponente si impegna a non ritirare la proposta

per un certo tempo, rinunciando preventivamente al suo diritto di revoca tutta la durata del

termine. Qualora, il proponente ritiri la proposta, la revoca non avrà effetto.

Pertanto, la proposta irrevocabile costituisce una delle eccezioni al principio della

revocabilità della proposta.

La natura giuridica della proposta irrevocabile è assai discussa. Vi sono due indirizzi e

interpretativi:

 La teoria della c.d. Doppia dichiarazione. Parte della giurisprudenza scinde la

proposta irrevocabile in una proposta (ordinaria ex art.1326 cod. civ.)

accompagnata dalla rinuncia al potere di revoca.

 La dottrina prevalente, nonché altra parte della giurisprudenza, considera invece

l'irrevocabilità una qualità intrinseca alla proposta (accolta dal Bianca).

Ovviamente, l'accoglimento dell'una o dell'altra teoria determina soluzioni completamente

differenti nel caso in cui il proponente omette di fissare il termine di irrevocabilità. Il

problema che si pone in questa evenienza è se la proposta cade in tutto oppure rimane in

vita come una proposta semplice, ordinaria (e quindi anche revocabile)?.

Un dato certo è che: il termine entro il quale il proponente si obbliga a mantenere ferma la

proposta costituisce un elemento essenziale della fattispecie di cui all'articolo 1329

(proposta irrevocabile) pertanto affinché sussista l'irrevocabilità della proposta occorre

l'esplicita previsione di un termine dell'irrevocabilità.

Se il proponente omette di fissarlo non è possibile fare ricorso ad altri meccanismi di

determinazione del termine proposti dal codice civile, come ad esempio quello dettato in

materia di opzione (in cui è previsto se per l'accettazione non è stato fissato un termine

questo può essere stabilito dal giudice) data la sua natura di eccezione al principio

generale di revocabilità della proposta (e poi l'alternativa della fissazione giudiziale del

termine contrasta con il normale interesse ad una pronta definizione, positiva o negativa,

dell'affare); né si può fare riferimento alla regola dettata in materia di termine di

adempimento (in cui è previsto che se non è determinato il tempo in cui la prestazione

deve essere seguita il creditore può esigerla immediatamente (perché ha nel caso di

proposta irrevocabile un'obbligazione da vendere ancora non è venuto in vita.

Allora cosa succede:

 Se si accoglie la teoria della doppia dichiarazione qualora il proponente ometta di

fissare il termine di irrevocabilità, rimane in vita la proposta come semplice offerta

revocabile (soggetta a perdere efficacia nel caso di morte o di perdita di capacità

del proponente)

 Se si accoglie la teoria che considera l'irrevocabilità come una qualità intrinseca alla

proposta, qualora il proponente non fissa il termine di irrevocabilità, carte

integralmente la proposta. Salva, una diversa volontà del proponente nel senso di

mantenere ugualmente in vita la proposta quale figura di proposta semplice.

Modi di conclusione del contratto diversi dalla sequenza proposta-accettazione

 L’elaborazione comune del testo

Si ha elaborazione comune del testo quando il testo, il programma contrattuale è il frutto di

una collaborazione tra le parti o attraverso persone di loro fiducia. In questo caso non può

parlarsi di proposta e di accettazione.

 Conclusione del contratto mediante inizio dell'esenzione (art.1327)

La regola secondo la quale il contratto è concluso quando il proponente ha conoscenza

dell'accettazione trova una prima deroga nei casi in cui su richiesta del proponente o per

la natura dell'affare o secondo gli usi, la prestazione deve essere eseguita senza una

preventiva risposta, in tali casi il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto

l'inizio l'esecuzione.

La ratio della norma (e quindi anche della deroga) viene comunemente ravvisa nella

particolare esigenza di prontezza e speditezza della prestazione da parte del proponente,

particolare esigenza che prevale sul suo interesse ad avere preventivamente cognizione,

conoscenza dell'avvenuta accettazione. Ovviamente, la particolare esigenza di prontezza

e speditezza nella esecuzione della prestazione dorate su questi dalla natura dell'affare.

Occorre precisare ancora che seppure non necessaria ai fini della conclusione del

contratto, la pronta comunicazione dell'accettazione è comunque un atto dovuto.

L'accettante che ritarda ad effettuare tale comunicazione è tenuto a risarcire il danno

subito dal proponente. Il danno che qui rileva è quello che il proponente ha subito per

avere confidato nella mancata conclusione del contratto (il pregiudizio risarcibile

consisterà, ad esempio, nelle spese sostenute per altre trattative con altri per la stessa

prestazione).

Tale affidamento può ritenersi giustificato quando si è trascorso un tempo superiore alla

durata di efficacia della proposta. Solo dopo tale termine, infatti, il proponente può

ragionevolmente presumere che la sua proposta sia rimasta caducata.

La conclusione del contratto mediante esecuzione costituisce un particolare schema di

formazione del contratto, che integra comunque gli estremi dell'accordo.

Pertanto, il dato peculiare della conclusione del contratto mediante inizio dell'esecuzione

non attiene tanto alla modalità di manifestazione del consenso, infatti, l'esecuzione della

prestazione rileva come manifestazione tacita del consenso dell'accettante. Anzi si può

dire che in generale l'esecuzione del contratto rappresenta il modello tipico di accettazione

tacita cioè il modello di comportamento che alla stregua della valutazione sociale indica

l'intento serio di accettare la proposta. La nota caratteristica pertanto risiede nel fatto che

l'inizio dell'esecuzione perfeziona l'accordo senza che occorra preventiva partecipazione

(comunicazione) al proponente. L'accettazione mediante inizio di esecuzione non è atto

recettizio ma non perché l'accettazione non ponga l'oblato in relazione con un altro

soggetto, bensì per il prevalere dell'interesse del proponente alla pronta e tempestiva

esecuzione del contratto. Non sembra pertanto ammissibile il richiamo ad una disciplina

diversa da quella che governa l'accordo contrattuale.

Secondo una parte della dottrina, che recepisce una teoria elaborata dalla dottrina

tedesca, l'ipotesi del contratto concluso mediante esecuzione rientrerebbe invece in

un’autonoma categoria negoziale, e precisamente nella categoria dei negozi di attuazione,

che sono due negozi che avrebbero come nota peculiare quella di realizzare

immediatamente la volontà del soggetto.

Tuttavia, questo inquadramento non è del tutto condivisibile posto che i contratti che si

concludono mediante esecuzione possono ugualmente concludersi mediante accettazione

espressa. L'attuazione è solo uno dei modi in cui può manifestarsi la volontà dell'oblato e

non giustifica pertanto l'idea di una speciale categoria di negozi.

L'art.1327 è applicabile solo ai contratti che non richiedono la forma scritta ad substantiam.

 Proposta di contratto con obbligazioni a carico del solo proponente

Una particolare previsione normativa è dedicata alla proposta di contratto da cui derivano

obbligazioni a carico del solo proponente. Caratteristiche proprie di fattispecie sono:

 La proposta è il revocabile appena giunge a conoscenza del destinatario

 Per la costruzione del rapporto è sufficiente il mancato rifiuto del destinatario

(precisamente questi può rifiutare la proposta entro il termine richiesto dalla natura

dell'affare o dagli usi, se non risulta tempestivamente il contratto è concluso.

Il contratto con obbligazioni a carico del solo proponente è stato oggetto di vivaci dibattiti

in dottrina circa la sua struttura. Infatti, dalle varie teorie, soluzioni adottate si evince che si

tratta di una categoria che si pone, sostanzialmente, a metà tra il contratto e il negozio

unilaterale. Se

Al riguardo, infatti, e vengono diverse soluzioni interpretative:

 Negozio unilaterale (recettizio): per alcuni autori la fattispecie di cui all'art. 1333 va

inquadrata nell'ambito dei negozi unilaterali in quanto il rifiuto ha natura eliminativa

(si ha rifiuto eliminativo quando si muove con effetto retroattivo effetti che si sono

già prodotti ma non ancora stabilizzati).

 Contratto: l'opinione prevalente propende per la natura contrattuale della

fattispecie, con indirizzi, tuttavia, differenti:

Schema classico dello scambio di proposta e accettazione di cui all'art. 1326:

secondo alcuni il mancato rifiuto equivale ad accettazione tacita.

Teoria del silenzio come valore legale tipico : secondo altri è il silenzio con valore

legalmente tipizzato, in altri termini sarebbe la legge ad attribuire valore di manifestazione

di volontà al fatto omissivo dell'oblato. Tuttavia, secondo il Bianca sarebbe una finzione

ravvisare un'accettazione nel silenzio del destinatario. Al silenzio può anche essere

attribuito il valore di una manifestazione di volontà ma soltanto in quanto si tratti di silenzio

circostanziato, quando cioè le particolari circostanze di un rapporto già costituito

consentano di interpretarlo come manifestazione di un intento negoziale. La mera inerzia

del destinatario di fronte alla promessa di un terzo non vale, invece, come manifestazione

di una sua volontà positiva. La vantaggiosità non fa presumere l'accettazione da parte di

colui che tace, il quale potrebbe essere impedito o disinteressato.

Teoria del contratto a formazione unilaterale : secondo altri, infine, tale contratto si

contraddistingue per il peculiare procedimento di formazione che prescinde dalla

bilateralità dei consensi. D'altronde, i sostenitori di questa teoria ritengono che la

bilateralità non è, né mai è stata, un requisito di tutti i contratti. Secondo, questa teoria la

fattispecie prevista dall'art.1333 rientra nella figura degli atti a formazione unilaterale,

formato, cioè, dalla dichiarazione di una sola parte il proponente e sottoposto alla condicio

iuris risolutiva dell'esercizio del potere di rifiuto da parte dell'oblato. Rifiuto, non impeditivo

ma eliminativo degli effetti già prodottisi.

Il Bianca, al riguardo, afferma che: "Se si vuole intendere la norma per quello che essa

prevede, deve ammettersi piuttosto che i rapporti che non comportano obbligazioni o pesi

economici a carico del destinatario possono costituirsi per effetto della sola volontà

dell'obbligato, salvo però il potere di rifiuto del beneficiario che vale a cancellare il rapporto

dall'origine".

L'articolo 1333 parla di contratto con effetti obbligatori; si discute se esso sia applicabile

anche se il contratto ha effetto reale. La Cassazione ha risposto positivamente alla

questione.

Ancora, i contratti con obbligazioni a carico del solo proponente si contrappongono alla

categoria dei contratti a prestazioni corrispettive, con i quali sorgono nei confronti di

entrambe le parti obblighi e diritti a prestazioni reciproche collegate tra loro da un rapporto

di corrispettività (sinallagma) pertanto, ciascuna parte non è tenuta alla propria

prestazione se non è effettuata anche la prestazione dell'altra parte.

Contratti con obbligazioni a carico del solo proponente sono i contratti a titolo gratuito;

tuttavia l'ambito di applicazione di questa norma è più ristretto. Da tale ambito rimane

esclusa in primo luogo la principale figura di contratto titolo gratuito e cioè la donazione

per la quale è richiesta, di regola, la forma pubblica; in secondo luogo rimangono esclusi i

contratti che stabiliscono a carico del beneficiario obbligazioni modali. Tali obbligazioni,

limitanti l'entità del beneficio, sono compatibili con i contratti a titolo gratuito ma rendono

inapplicabile la norma che fa riferimento ai contratti con obbligazioni a carico del solo

proponente (questa formula consente la costituzione del rapporto senza l'accettazione del

destinatario solo in quanto non ne consegua alcuna imposizione a suo carico).

 Adesione al contratto aperto

Una particolare ipotesi di formazione del contratto è quella che concerne l'adesione

successiva di nuove parti. La possibilità dell'adesione di nuove parti è tipica dei contratti

con comunione di scopo dove le parti cooperano per la realizzazione dell'interesse

comune.

Il contratto che prevede l'adesione successiva di nuove parti si dice aperto.

In questi contratti, sostanzialmente, è prevista una particolare clausola detta clausola di

adesione che consente ad altri soggetti di aderire al contratto successivamente.

L’adesione al contratto deve essere diretta o all'organo che sia stato costituito per

l'attuazione del contratto (cioè all'organo rappresentativo esterno al quale è conferita la

competenza rappresentativa del gruppo) ho in mancanza l'adesione deve essere

comunicata tutti contraenti originari.

Gli originari contraenti del contratto aperto assumono la veste di proponenti rispetto a

coloro che vorranno aderire successivamente al contratto. Per tale ragione si rende

necessaria la comunicazione dell'adesione a questi soggetti in quanto l'adesione

corrisponde ad un’accettazione dell'offerta fatta da coloro che stipularono il contratto

apponendovi la clausola d'adesione.

La proposta, ancora, può essere indirizzata alla generalità dei soggetti (in tal caso si

configura come un'offerta al pubblico) o ore a persona determinate.

 L'offerta al pubblico

L’offerta al pubblico è un'offerta di contratto che si caratterizza per il fatto di essere rivolta

ad una generalità di destinatari.

Trattandosi di una proposta, l'offerta al pubblico deve presentare tutti i requisiti e cioè:

deve essere completa (nel senso che deve contenere tutti elementi essenziali del

contratto); inoltre l'offerta al pubblico deve manifestare la volontà attuale delle proponente

di concludere il contratto.

L'offerta al pubblico, però, a differenza della proposta rivolta soggetti determinati non è un

atto recettizio ma produce effetti nel momento in cui l'offerta stessa sia prese conoscibile

al pubblico (mediante pubblicità sui giornali, radio, televisione, esposizione della merce

con relativo prezzo).

Inoltre, secondo la regola generale l'accettazione non conformi ma vale come

controproposta; in ogni caso di rifiuto del singolo soggetto lascia afferma l'efficacia

dell'offerta e quindi anche chi rifiuta può successivamente accettare.

La stessa forma di pubblicità (o comunque equivalente) a quella adottata per rendere

conoscibile e pubblica l'offerta è richiesta per la sua revoca. Assolto quest'onere di

pubblicità questa è efficace anche nei confronti di lì non abbia avuto notizia.

Esempi di offerta al pubblico sono: l'esposizione della merce con relativo prezzo da parte

del negoziante, la gara (aste e concorsi) intesa come procedura aperta alla competizione

di più interessati. Ad esempio il bando di un concorso costituisce un offerta di contratto

destinato a perfezionarsi nei confronti di chi risulterà più qualificato secondo i criteri fissati

dal promotore.

 Offerta al pubblico e promessa al pubblico

L'offerta al pubblico non va confusa e quindi deve essere distinta dalla promessa al

pubblico.

La promessa al pubblico è un negozio unilaterale e precisamente l'assunzione di

un'obbligazione gratuita nei confronti di chiunque del pubblico sia in una da una situazione

o compia una determinata azione.

La promessa al pubblico è pertanto fonte di obbligazione, direttamente produttiva del

vincolo obbligatorio per il promittente non appena è resa pubblica; mentre l'offerta al

pubblico è una proposta di contratto che richiede l'accettazione per tradursi in accordo (è il

contratto che si pone come fonte del rapporto).

La distinzione diviene tuttavia un po' più problematica con riguardo all'offerta al pubblico di

contratto con obbligazioni a carico del solo proponente; se si ammette che tale offerta dia

luogo alla conclusione del contratto anche senza accettazione del destinatario deve

riconoscersi che essa integra in una sostanza una promessa al pubblico in quanto

l'offerente promittente egualmente vincolato dalla sua dichiarazione mentre il terzo è

ugualmente libero di rifiutare l'attribuzione.

 I contratti reali

Secondo la tradizionale definizione sono reali quei contratti che si perfezionano con la

consegna della cosa che ne è oggetto (esempio: il mutuo, il comodato, il deposito, il

pegno, il riporto).

Le contratti reali la consegna non è un mero momento esecutivo del contratto bensì un

elemento costitutivo, nel senso che è senza la consegna il contratto non si intende

formato.

La nozione di contratto reale non va confusa con quella di contratto ad effetti reali nei quali

la costituzione ho il trasferimento del diritto avviene per effetto immediato del consenso

delle parti, senza la necessità di consegnare il bene o l'oggetto del contratto (ad esempio

nel caso della vendita di un appartamento al momento della sottoscrizione del contratto

l'acquirente diventa immediatamente proprietario, senza la necessità che gli siano

consegnate le chiavi o materialmente si insedi nell'immobile).

La nozione di contratto reale, inoltre, è stata criticata da un lato perché in contrasto con il

moderno principio dell'autonomia contrattuale e dall'altro perché in contrasto con un dato

di esperienza quotidiana che vede comunemente il costituirsi vincoli contrattuali relativi ad

operazioni di mutuo, deposito ecc. senza la preventiva consegna della cosa.

Tuttavia afferma il Bianca, che questa critica non vale a cambiare, stravolgere la nozione

di contratto reale inteso come contratto che si perfeziona con la consegna della cosa; si

tratta piuttosto di vedere se le tipiche operazioni di contratti reali possono essere oggetto

di contratti con sensuali, in altri termini se accanto ad un mutuo reale possa esistere anche

un mutuo consensuale. Al riguardo continua il Bianca non vi è nessun ostacolo e pertanto

la risposta non può che essere positiva (nulla vieta ad un soggetto anziché dare una

somma a mutuo si obblighi a corrispondere le somme richieste al mutuatario). Tuttavia,

anche quando può parlarsi di contratto consensuale, la consegna non rappresenta

semplicemente una prestazione dovuta, ma emerge come requisito necessario per la

produzione degli effetti tipici del negozio.

 L'opzione

L’opzione è un accordo che interviene tra due parti, in cui una rimane vincolata alla

proposta fatta e l'altra ha la possibilità di accettare o meno .

Il Patto di opzione è valido quando la proposta è completa, ossia contiene tutti gli elementi

del contratto che si vuole concludere. Se per l'accettazione non è stato di stato un termine

questo può essere stabilito dal giudice. Se il termine invece è stato avvistato il proponente

è liberato dal vincolo quando, entro la scadenza del termine fissato dall'opzionario non si è

avvalso della facoltà di accettare il contratto.

Differenze con figure affini

Possiamo dire che alla proposta irrevocabile va parificata quanto agli effetti l'opzione che

si ha quando il vincolo della irrevocabilità della proposta non consegue ad un impegno

assunto unilateralmente dal proponente (come nel caso della proposta irrevocabile = atto

unilaterale) , ma da un accordo stipulato tra le parti. Inoltre, altra differenza con la proposta

irrevocabile risiede nel fatto che l'opzione può essere convenuta a titolo oneroso mentre

questa possibilità è esclusa nella proposta irrevocabile. Ancora, ha quando alla genesi

mentre la proposta irrevocabile diviene vincolante non appena giunge a conoscenza del

destinatario (come ogni altra dichiarazione unilaterale recettizia) l'accordo di opzione

segue le regole generali e quindi si conclude non appena l'accettazione viene a

conoscenza delle proponente.

Il contratto di opzione si distingue, ancora, dal contratto preliminare in quanto quest'ultimo

vincola ambedue le parti alla conclusione del contratto definitivo. Un po' più sottile è

invece la differenza con il contratto preliminare unilaterale anche se la differenza risulta

evidente perché mentre il contraente di un preliminare deve manifestare un nuovo

consenso, nell'opzione per il beneficiario accetta non occorre per perfezionare il contratto

un nuovo consenso della controparte.

L'opzione si distingue ancora dal patto di relazione che non contratto dal quale deriva il

solo obbligo a carico del soggetto di dare la precedenza ad un altro (prelazionario) a parità

di condizioni nell'eventualità che si intende stipulare contratto.

 Il Patto di prelazione

Con espressione patto di prelazione si designa l'accordo con il quale un soggetto (detto

promittente) si impegna a dare al promissario (o prelazionario) la preferenza rispetto ad

di condizioni nel caso di un’eventuale e futura

altri possibili contraenti e a parità

stipulazione.

Il diritto di prelazione ho di preferenza può trovare la sua fonte costitutiva nella legge o

dell'accordo delle parti, distinguendosi in questo modo la relazione legale da quella

convenzionale.

Infatti, in molti casi è la stessa legge a stabilire, in relazione agli interessi coinvolti, quali

soggetti devono essere preferiti nel caso in cui si intenda stipulare contratto.

Un'ipotesi rilevante di prelazione legale è prevista in tema di successioni in particolare,

parliamo, del cosiddetto Retratto successorio istituto del diritto successorio in base al

quale i coeredi sono titolari di un diritto di prelazione in caso di alienazione della quota

ereditaria da parte di altro coerede. Il fondamento del retratto successorio previsto dalla

legge è quello di evitare l'ingresso, nella comunione ereditaria, di soggetti non legati da

vincoli di parentela, nonché quello di evitare un eccessivo frazionamento del patrimonio

ereditario.

La prelazione convenzionale si fonda, invece, su un apposito patto con cui il promittente

si obbliga a dare al prelazionario la preferenza rispetto ad altri a parità di condizioni nel

caso in cui decida di stipulare un determinato contratto.

Nonostante, il frequente ricorso nella pratica il pactum prelationis non ha, nel nostro

ordinamento, una disciplina unitaria, né sembra potersi ricavare una regola di generale

applicazione dall'unica a norma (art.1566) dettata dal legislatore con riferimento al

contratto di somministrazione.

Non vi è dubbio che anche il patto di prelazione costituisca manifestazione dell'autonomia

contrattuale dei soggetti: in particolare la prelazione convenzionale si pone come limite, di

natura volontaria, alla libertà di concludere il negozio con uno alla controparte più gradita.Il

promittente, in altri termini, ancor prima di avere deciso di contrarre rinuncia ad una libera

scelta dell'altro contraente in virtù del patto con cui si obbliga a preferire il promissario a

parità di condizioni con terzi.

Ne discende, pertanto, che la disciplina della prelazione volontaria non può desumersi da

quella legale, la quale presiede alla realizzazione di interessi di diversa natura anche

disomogenei tra loro. Tuttavia, per determinati aspetti potrà essere anche utile attingere in

via analogica o estensiva ai diversi modelli disciplinati dal legislatore.

C'è da dire che nell'ambito del tentativo di ricostruire la fattispecie non sono mancati

accostamenti tra l'obbligo di gare preferenza con l'obbligo a contrarre nel caso di contratto

preliminare. In altri termini, il rapporto ipotizzato sarebbe quello di genus (contratto

preliminare) - species (patto di prelazione).

Tuttavia, questa ricostruzione è stata dedicata da buona parte degli studiosi (ne patto di

prelazione non esiste l'obbligo di contrarre che caratterizza il preliminare, il contraente

infatti libero di stipulare contratto con l'unico limite di effettuare la denuntiatio).

Un'altra parte della dottrina e alcune risalenti pronuncia della giurisprudenza aveva

assimilato il patto di prelazione allo schema nell'opzione. La dottrina maggioritaria

respinge anche questa costruzione sulla base delle profonde differenze strutturali e

funzionali delle due figure.

Sulla base della difficoltà di ricostruire il patto di prelazione riconducendolo ad uno dei

modelli contrattuali disciplinati dal codice civile, una parte sempre più consistente di

studiosi riconduce la figura in esame a due significative ricostruzioni che possa vendicarsi

nella cosiddetta teoria dei negozi preparatori e teoria del patto di prelazione quale

schema sui generis.

Dal patto di prelazione derivano due principali obbligazioni: una negativa che vincola il

promittente a non stipulare il contratto con altri soggetti fino al momento in cui il

promissario non abbia dichiarato di accettare o non sia scaduto il termine per farlo; l'altra

positiva che impone al promittente spesso di comunicare al promissario le proposte allo

stesso formulate o che intende a sua volta proporre a terzi (denuntiatio).

L'espressione denuntiatio designa, appunto, il contenuto di tale obbligazione positiva che

si concretizza nella comunicazione completa degli elementi essenziali del contratto che si

intende concludere, pertanto, secondo la ricostruzione prevalente ha la natura di proposta

contrattuale.

La violazione del patto di prelazione, che si ha nel caso in cui il promittente concluda il

contratto (a parità di condizioni) con il terzo, determina il risarcimento del danno. Il danno

risarcibile è pari al vantaggio patrimoniale che il promissario avrebbe avuto se fosse stato

preferito al terzo.

Nel caso in cui la violazione riguardasse la violazione di prelazione legale, il prelazionario

potrà far valere il suo diritto anche nei confronti dei terzi così che se si trattasse, ad

esempio, di una relazione rispetto ad una compravendita il titolare del diritto di prelazione

violato potrà riscattare il bene facendo venire meno il libro ha acquistato dal terzo.

Il patto esige la stessa forma del contratto per cui è concesso il diritto di prelazione. Nel

caso in cui le parti abbiano omesso di indicare il termine, questo dovrebbe essere visitato

dal giudice. FORMA

La forma del contratto è il mezzo sociale attraverso il quale le parti manifestano il loro

consenso.

Le principali forme per la conclusione del contratto sono:

 Atto pubblico;

 Scrittura privata;

 Forma orale;

 Comportamento materiale.

Nel nostro ordinamento vige il principio della libertà della forma, pertanto le parti sono

libere di manifestare il loro consenso con qualsiasi mezzo idoneo: quello che importa è

che il consenso si sia esternato in un fatto socialmente valutabile come accordo.

In deroga al principio della libertà della forma, vi sono quei contratti per i quali la legge

richiede una determinata forma a pena di nullità (ad substantiam): qui la forma è un

elemento costitutivo del contratto (art. 1325 n. 4), indicata come forma legale.

I contratti formali si distinguono in:

 Contratti che devono essere stipulati per atto pubblico (donazione, convenzioni

matrimoniali, atto costitutivo delle società per azioni);

 Contratti che devono essere stipulati per atto pubblico o per scrittura privata

(alienazioni immobiliari; atti dispositivi di diritti reali immobiliari, come proprietà e

usufrutto; locazioni immobiliari ultranovennali; contratti di società e associazione

che prevedono conferimenti in godimento di beni immobili per oltre nove anni).

La prescrizione della forma quale elemento costitutivo risponde ad una duplice esigenza.

Principalmente risponde all’ esigenza della responsabilizzazione del consenso, che si

rileva particolarmente in relazione all’onere dell’atto pubblico, per richiamare l’attenzione

del dichiarante sull’importanza dell’atto che compie. Altro interesse è quello della certezza

dell’atto: una dichiarazione orale è percepita solo dai presenti e la prova di essa e del suo

contenuto resta affidata solo alla parola e alla memoria di coloro che l’hanno ascoltata,

mentre la scrittura affida la dichiarazione ad un mezzo durevole di conoscenza.

Oltre alla forma richiesta dalla legge ad substantiam, distinguiamo i contratti a prova

formale, dove la forma è richiesta ai fini probatori = forma ad probationem. Qui la forma

non è elemento costitutivo del contratto, ma un onere richiesto ai fini della prova

dell’avvenuta stipulazione dell’atto (es. art. 2556: il contratto di alienazione dell’azienda

deve essere provato per iscritto).

– –

ATTO PUBBLICO: Art. 2699 2700 2701

– –

SCRITTURA PRIVATA: Art. 2702 2703 2704

FIRMA IN BIANCO: Si ha quando un soggetto firma una dichiarazione incompleta o un

foglio in bianco (biancosegno). Pertanto ci si chiede quando possa parlarsi di

dichiarazione fatta per iscritto.

Se il riempimento del foglio è autorizzato dal firmatario, la dichiarazione in esso contenuta

è direttamente imputabile al firmatario, in quanto questi, apponendo la firma sul foglio, ha

espresso la volontà di far proprio il futuro testo.

Se il firmatario non ha autorizzato il riempimento del foglio, o chi l’ha riempito ha ecceduto

i limiti dell’autorizzazione ricevuta, non può dirsi che il firmatario abbia voluto far propria la

dichiarazione successivamente inserita nel foglio. In base al principio dell’apparenza

imputabile, il firmatario potrà dover subire gli effetti della dichiarazione come propria: tale

principio trova applicazione anche quando il terzo non ha ricevuto nessun incarico, ma il

firmatario, col suo comportamento, ha concorso a creare la situazione di apparenza. Tale

principio è inoperante quando l’altra parte sapeva, o avrebbe dovuto sapere, che il

all’insaputa o contro la volontà del firmatario.

riempimento era avvenuto

SOTTOSCRIZIONE AL BUIO: sottoscrizione di un testo completo che però il firmatario

non ha né scritto né letto.

Un’ipotesi frequente ricorre in tema di condizioni generali di contratto: il firmatario

sottoscrive il documento senza curarsi delle clausole in esso contenute, quando al

firmatario interessano i punti essenziali del contratto e per il resto si affida a quanto

predisposto dalla controparte.

Con la sottoscrizione il firmatario fa proprio l'intero testo, quindi, in base al principio

dell'auto responsabilità non potrebbe poi dire di non avere letto il testo o di non averlo

compreso. Tale principio cede quando non vi è un affidamento della controparte da

tutelare. La controparte può presumere che il firmatario abbia letto per intero il testo, ma

può poi sapere che egli non era in grado di leggerlo o di comprenderlo. In questo caso il

firmatario non può essere assoggettato al testo solo perché lo ha sottoscritto. Occorre

vedere se il testo rispetti i limiti di una normale disciplina del rapporto. Se e limiti sono

rispettati, l’ignoranza del firmatario è irrilevante; se si tratta di clausole a sorpresa (non

previste e che alterano la posizione del firmatario) sia nell'ipotesi di errore essenziale, che

è anche riconosciuto o riconoscibile se il predisponente sa che il firmatario non conosce il

testo sottoscritto. In questo caso devono ritenersi annullabili le clausole non concordate

che incidono sulla posizione del firmatario.

RIPETIZIONE DEL CONTRATTO: atto con il quale le parti manifestano il loro consenso

attuale corrispondente a quella del contratto già concluso. Avviene solitamente quando le

parti stipulano un contratto per scrittura privata e prevedono una successiva ripetizione per

atto pubblico. Con la ripetizione del contratto le parti rinnovano il consenso già

manifestato, pertanto si differenzia da:

 Contratto preliminare: le parti pongono in essere il rapporto contrattuale finale in

adempimento del contratto preliminare.

 in senso proprio: le parti attestano l’eventuale stipulazione di un

Atto di ricognizione

contratto.

 Rinnovazione del documento: operazione materiale di ricostruzione del documento

contrattuale.

FORME VOLONTARIE: Art. 1352.

GLI OBBLIGHI DI CONTRARRE

 Il contratto preliminare

Le trattative, che sono quei negoziati che possono intercorrere tra le parti prima della

conclusione di un contratto, possono concludersi non con la nascita di un contratto

definitivo ma con una stipulazione di un contratto preliminare, di un accordo che obbliga le

parti a concludere in un secondo momento, un contratto definitivo del quale

predeterminano il contenuto.

Il contratto preliminare è, dunque, il contratto mediante il quale una o entrambe le parti si

obbligano alla stipulazione di un successivo contratto, detto definitivo.

Il preliminare che vincola una sola parte è detto preliminare unilaterale, il preliminare che

vincola entrambe le parti è comunemente indicato come preliminare bilaterale.

Il contratto preliminare si colloca nella parte delle trattative, sebbene nel segmento

conclusivo di esse, e precede in ogni caso la conclusione del contratto definitivo,

allorquando, le parti pur avendo accertato la sussistenza delle condizioni della volontà per

concludere l'accordo, preferiscono predisporre una forma negoziale intermedia in attesa

che tutti gli aspetti che confluiranno nella stesura finale siano chiariti e definiti. Non è raro

trovare contratti preliminari da cui emerge ancora il permanere di trattative su aspetti, forse

secondari dell'accordo, ma pur sempre rilevanti nella definizione del rispettivo assetto

d’interessi (es. modalità di pagamento del prezzo, consegna del bene e).

Quindi contratto preliminare e accordi o intese precontrattuali si inseriscono, allora, nelle

più generale contesto della c.d. Formazione progressiva del contratto che ha inizio nel

momento del primo contatto intersoggettivo da cui originano le trattative e termina nel

momento in cui tiene posto in essere il contratto definitivo.

Tuttavia, contratto preliminare e intese precontrattuali non sono la stessa cosa: le intese

precontrattuali, di norma, non hanno alcun effetto vincolante per cui la tutela risarcitoria si

realizza secondo le regole della responsabilità precontrattuale e quindi nei limiti

dell'interesse negativo.

Nel contratto preliminare si realizzano effetti vincolanti (propri di un accordo negoziale) che

obbliga a concludere un successivo contratto, per cui si parla anche di contratto

preparatorio (per il contratto definitivo). Deriva allora come prima conseguenza la

possibilità in alternativa alla tutela risarcitoria la possibilità di ricorrere al rimedio

dell'esecuzione in forma specifica dell'obbligo rimasto inadempiuto.

Ambito di applicazione del contratto preliminare

La validità dell'impegno preliminare è esclusa solo rispetto a quei negozi che per la loro

funzione esigono una libertà di decisione attuale del soggetto come: i negozi familiari, il

testamento, la donazione.

Il contratto preliminare è invece molto frequente nelle rendite immobiliari.

Causa dei contratto preliminare

L’interesse di preliminare consente di realizzare è quello di creare un impegno provvisorio

riservando al futuro contratto la completa e definitiva regolamentazione dell'affare.

Tale interesse non esaurisce ma concorre a integrare la causa del preliminare la quale si

identifica nella stessa causa del contratto definitivo.

Effetti dei contratto preliminare

Effetto principale dei contratto preliminare è quello di obbligare le parti alla stipulazione del

contratto definitivo.

Tuttavia, il preliminare obbliga le parti non soltanto in relazione alla prestazione del

consenso idoneo a perfezionare il contratto, ma chi assume un obbligo in ordine alla

conclusione di un contratto assume per ciò stesso l'impegno in ordine alle prestazioni che

ne sono oggetto.

Quindi, nello schema del preliminare l'attuazione delle prestazioni finali è subordinata alla

stipulazione del definitivo. Ma le parti non sono in attesa del verificarsi di un evento futuro

ed incerto, ma sono tenute a compiere una prima prestazione (che è la stipulazione del

definitivo) e, a seguito di questa, le prestazioni finali (esecuzione del definitivo).

Di regola le prestazioni finali non devono essere immediatamente adempiute in quanto la

loro esecuzione si intende rinviata successivamente alla stipulazione del definitivo.

Tuttavia, già dal momento iniziale si rende attuale il tempo di compimento di tutte quelle

attività preparatoria della prestazione che esigono un tempestivo intervento anteriore

rispetto all'adempimento finale.

Così ad esempio, il prominente venditore deve approntare il bene in maniera che questo

possa essere attribuito al momento della stipulazione del contratto: se il soggetto non è in

grado di compiere esattamente la prestazione traslativa per il tempo della vendita, la

fattispecie di inadempimento deve ritenersi presente ancor prima della stipulazione di tale

contratto.

 Il contratto preliminare ad effetti anticipati

Si parla di contratto preliminare ad effetti anticipati quando le parti non si limitano

all'assunzione reciproca dell'obbligo di concludere un futuro contratto, ma anticipano delle

prestazioni delle prestazioni che seguono al contratto definitivo, disponendo l'immediata

immissione nel possesso del bene a favore del promittente acquirente ed il pagamento di

parte del prezzo a favore del promittente venditore.

Il contratto preliminare e quindi può anche prevedere una parziale anticipata esecuzione

delle prestazioni finali. Anzi si potrebbe affermare che anzi rientra nel normale atteggiarsi

della pratica negoziale che venga data parziale attuazione al rapporto finale.

Ovviamente, si deve trattare soltanto di una parziale anticipazione perché nel caso in cui il

preliminare prevedesse l'integrale attuazione del rapporto finale si porrebbe esso stesso

come definitivo e la prevista stipulazione di un contratto ulteriore altro non sarebbe, in

realtà, che un impegno alla ripetizione del contratto.

 Il contratto definitivo

Il contratto preliminare risponde all'intento delle parti di creare un vincolo strumentale e

provvisorio in ordine alla stipulazione del contratto definitivo. La normale attuazione di tale

vincolo conduce alla stipulazione di un contratto che si pone come fonte esclusiva del

rapporto contrattuale.

Il contratto definitivo non può assolutamente essere considerato una ripetizione del

contratto preliminare ma esso è un nuovo accordo che le parti stipulano in conformità

dell'impegno e al quale vengono tutti gli effetti obbligatori reali.

Il preliminare inoltre, obbliga le parti non soltanto alla prestazione del consenso ma anche

alle prestazioni che questo consenso implica; ciò peraltro non esclude che il contratto

definitivo sia comunque la fonte esclusiva del rapporto contrattuale. Il contratto definitivo è,

infatti, destinato a sostituire il titolo provvisorio del preliminare.

A riguardo se si parla di valore novativo in quanto la funzione caratteristica del contratto

definitivo è proprio quella di andare a sostituire gli effetti strumentali e preparatori del

contratto preliminare.

In quanto il definitivo è un normale contratto ad esso dovranno essere applicate tutte le

regole relative alla disciplina generale del contratto (in materia di legittimazione di liceità di

possibilità dell'oggetto di integrità del volere in materia in trascrizione ecc.).

 Vizi del contratto preliminare

In generale può affermarsi che il regime dei vizi del contratto preliminare è quello

ordinario, vigente per ogni contratto. Qualche problema sorge sul piano dei rapporti con il

contratto definitivo. L'ipotetica domanda potrebbe essere se i vizi del preliminare abbiano

qualche rilevanza o ripercussione sul definitivo. Per la verità, in generale si potrebbe dire

che l'invalidità che colpisce il preliminare viene superata nel caso in cui il definitivo ma

nasca validamente.

 Il rimedio dell'esecuzione in forma specifica

Nel caso di ritardo nel adempimento dell'obbligo di stipulare il contratto definitivo l'altra

parte può avvalersi del rimedio dell'esecuzione in forma specifica, e cioè può chiedere una

sentenza (costitutiva) produttiva degli effetti del contratto definitivo non concluso. Il rimedio

dell'esecuzione in forma specifica è precluso quando la situazione di fatto o di diritto

impedisce che gli effetti della sentenza realizzino il risultato del contratto definitivo (es.

sopravvenuta distruzione ho mancata costruzione del bene, in caso di fallimento del

promittente alienante) salvo che si tratti di inesattezze o impossibilità parziali compatibili

con la pretesa all'esecuzione del contratto. Il contenuto del contratto può essere

modificato se ciò sia domandato dalla parte e ciò rientri nei poteri di questa o del giudice.

Altrimenti è inammissibile la domanda diretta ad ottenere un risultato in tutto o in parte

diverso rispetto da quello programmato nel preliminare.

Sono due i presupposti necessari per ottenere l'esecuzione in forma specifica del

preliminare:

 Il ritardo del promittente

 L'esecuzione o l'offerta della controprestazione se esigibile. L'offerta dev'essere nei

modi di legge.

Il provvedimento giudiziale di esecuzione in forma specifica ha natura costitutiva in quanto

esso produce gli effetti che sarebbero derivati dalla conclusione dei contratto. Il carattere

costitutivo della sentenza non esclude peraltro che il rapporto abbia comunque natura

contrattuale. In altri termini la fonte pubblicistica non altera la natura del rapporto poiché si

tratta di un rapporto conforme all'impegno contrattuale delle parti: gli effetti che la

sentenza produce sono quelli previsti dal contratto.

L'eventuale invalidità del preliminare può essere eccepita nel processo di esecuzione in

forma specifica, se ciò non è fatto l'invalidità del contratto non si traduce in un vizio della

sentenza, la quale rimane ferma in applicazione del principio del giudicato.

L'inadempimento del contratto preliminare può dar luogo ad altri rimedi secondo la

disciplina generale dei contratto: risarcimento del danno, risoluzione dei contratto e

eccezione di inadempimento.

Rapporto tra preliminare, opzione e prelazione

Il contratto preliminare si distingue anche dal contratto di opzione, con il quale una parte

resta vincolata alla propria dichiarazione mentre l'altra ha facoltà di accettarla o meno. Nel

patto di opzione l'effetto finale si produce semplicemente con la dichiarazione di

accettazione della parte non obbligata, essendo la proposta già manifestata. Esso si

distingue dal contratto preliminare in quanto in questo le parti sono obbligate alla

conclusione dei contratto, con la conseguenza che almeno in via di principio ci sarà

sempre il contratto definitivo, mentre l'optante ha la libertà di scelta se costituire il contratto

meno.

Qualche difficoltà può sorgere con riferimento al c.d. Preliminare unilaterale, in quanto

sostanzialmente l'interesse perseguito sarebbe il medesimo e cioè quello di creare uno

strumento che assicuri per un certo tempo alla controparte la libertà di scelta in ordine alla

conclusione dell'affare. Tuttavia, si ritiene che al fine di distinguere due ipotesi preliminare

unilaterale-opzione sarebbe irrilevante il nomen iuris utilizzato dalle parti avendo, invece,

rilevanza l'obiettivo significato dell'affare secondo le regole interpretative regali, tenendo

conto anche dell'interesse concretamente perseguito.

In generale, comunque, può dirsi che sebbene la distinzione tra contratto preliminare

unilaterale e opzione sia piuttosto sottile la differenza consiste nel fatto che mentre il

contraente di un contratto preliminare deve manifestar un nuovo consenso, nel caso

dell'operazione se il beneficiario accetta non occorre per perfezionare il contratto un nuovo

consenso della controparte (opzionario). Il contratto preliminare si differenza anche dal

patto di prelazione. Il patto di prelazione è l'accordo in forza del quale un soggetto

(promittente) si obbliga a dare un altro soggetto (prelazionario) la preferenza rispetto ad

altri a parità di condizioni, nel caso in cui decida di stipulare un determinato contratto. Da

patto di prelazione nascono a carico del promittente un obbligo di carattere positivo cioè di

comunicare al promissario l'intenzione di concludere il contratto e le condizioni dello

stesso ed un obbligo di carattere negativo di astenersi dalla stipula con terzi prima di aver

informato il promissario o di aver ricevuto la sua risposta.

La differenza con il contratto preliminare sta che mentre questo obbliga a contrarre a

condizioni prefissate, nel patto di prelazione ci si obbliga soltanto a dare una preferenza

restando immutata la libertà di contrarre.

Preliminare improprio o compromesso

Il contratto preliminare improprio o compromesso è un contratto definitivo immediatamente

efficace, ma che contiene l'impegno di riprodurre il consenso di una forma determinata.

L'obbligo legale di contrarre

Talvolta, il soggetto non è libero di contrarre ma vi è obbligato o dalla legge o dalla stessa

volontà privata (es. Contratto preliminare).

L’obbligo legale di contrarre è l'obbligo che ha la sua fonte della legge, esso si distingue

dunque rispetto all'obbligo negoziale che ha la sua fonte in un impegno negoziale del

soggetto.

Logico legale di contrarre si ha quando un soggetto, di regola un imprenditore, è vincolato

dalla legge a stipulare un contratto.

Ciò non si pone in contrasto con il principio dell'autonomia contrattuale, anzi si

armonizza con esso, infatti, sia pur vincolato il soggetto è pur sempre chiamato ad

esprimere il proprio consenso in ordine alla formazione dei contratto.

L'obbligo legale rappresenta, invece, una limitazione autoritaria della libertà contrattuale.

L'ammissibilità di tale limitazione trova il suo fondamento normativo dell'articolo 41

secondo comma della costituzione, in forza del quale l'iniziativa economica non può

svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da danneggiare la sicurezza, la libertà

e la dignità umana.

La disposizione costituzionale è stata interpretata sostenendo che essa è diretta "alla

tutela dell'utente e del consumatore nei confronti dell'esercizio abusivo del proprio potere

da parte del soggetto monopolista". Ne consegue allora che la libertà contrattuale è

limitata dal superiore interesse dell'utilità sociale.

Il nostro ordinamento offre diversi esempi di obbligo legale di contrarre: es. il caso di

un'impresa sia opera in condizioni di monopolio legale (art. 2597) o nel caso di imprese di

trasporto che esercitano servizi pubblici di linea (art.1679).

Ad esempio l'art. 2597 codice civile statuisce che "chi esercita un'impresa in condizioni di

monopolio legale ha l’obbligo di contrarre con chiunque richieda le prestazioni che

formano oggetto dell'impresa, osservando la parità di trattamento". La norma trova una

sua giustificazione nella relazione al codice civile, nella quale viene specificato che la

revisione dell'obbligo a contrarre sancita nell'articolo in discorso si impone a difesa del

consumatore come necessario temperamento a soppressione della concorrenza.

L'art. 1679 cod. civ. si ferisce invece alle imprese di trasporto che esercitano pubblici

servizi di linea. La norma non va interpretata come semplice applicazione dell'articolo

2597, purché la sua ratio si ravvisa non nella mancanza di concorrenza, ma

nell'organizzazione in pubblico servizio dell'attività di trasporto.

Quindi, le due disposizioni devono essere lette congiuntamente, in quanto attribuiscono al

privato un diritto soggettivo ad ottenere la prestazione dai soggetti obbligati.

Da queste norme si evince che il contenuto dell'obbligo a contrarre, non si sostanzia

soltanto nel dovere di concludere un contratto ma implica anche la garanzia della parità di

trattamento per gli utenti.

Si discute se la disciplina prevista dal codice possa essere applicata anche nei confronti

delle imprese che operano in regime di Monopolio di fatto.

Per potere identificare la nozione di monopolio di fatto, occorre preventivamente capire

cosa si intenda per impresa in condizioni di monopolio legale.

Sostanzialmente, si ha monopolio legale solo quando una disposizione legislativa prevede

in modo espresso, per un soggetto, una riserva di mercato.

Monopolio di fatto si quando sussistono all'interno del mercato posizioni di preminenza di

un'impresa dovute non già ad una regolamentazione normativa ma a regole del mercato

stesso che determinano, in favore dell'impresa, una situazione di esclusività nel settore.

Per poter dare una risposta compiuta all'interrogativo cioè se la disciplina prevista dal

codice civile all'articolo 2597 possa essere applicata in via analogica alle ipotesi di

monopolio di fatto, occorre prendere le mosse dalla ratio della norma. Il fondamento di

essa va individuato nella tutela degli interessi dei consumatori pregiudicati dalla

soppressione della concorrenza la quale fa venir meno la certezza di fatto di vedere

accolta ogni domanda.

Secondo la giurisprudenza e la prevalente dottrina non si può applicare analogicamente

all'articolo 2597 al monopolio di fatto proprio in virtù delle fatto che si tratta di una norma

dettata proprio per il caso di monopolio legale (si tratta dunque di una norma eccezionale).

Secondo un'altra tesi, invece, è possibile applicare analogicamente l'articolo 2597:

quest'opinione prende le mosse dalla negazione dell'eccezionalità della norma ed arriva

da affermare che la stessa (letta congiuntamente all'articolo 41 della costituzione e

all'articolo 86 del trattato CEE) va considerata norma attuativa di principi generali

dell'ordinamento. L'applicazione analogica viene giustificata con la necessità di apprestare

eguale tutela al consumatore rispetto sia al monopolista legale sia a quello di fatto. Si

ritiene quindi che l'applicazione analogica dell'art. 2597 sia da un conforme alla ratio della

un’interpretazione estensiva della norma.

norma e dall'altro frutto di

Il Bianca ritiene non ammissibile un’estensione analogica della norma per l'eccezionalità

dell'obbligo legale di contrarre, per il fatto che una situazione di monopolio legale non è

equiparabile ad una situazione di monopolio di fatto e per il fatto che una soluzione

positiva comunque avrebbe scarsa incidenza data la rarità di Monopoli di fatto e piuttosto

la ricorrenza di oligopoli.

Comunque, in generale l'imprenditore ha normalmente interesse a contrattare e che il

rifiuto è un'ipotesi eccezionale. La dottrina ha individuato alcune ipotesi in cui il rifiuto

appare illecito: boicottaggio commerciale, discriminazione ideologica o sociale.

 Rimedi contro l'inadempimento dell'obbligo legale di contrarre

Anzitutto va detto che l'obbligo di stipulare contratti sussiste verso il pubblico, cioè verso la

generalità dei consumatori e degli utenti, ma esso diviene attuale solo a seguito delle

specifiche richieste.

L'ingiustificato inadempimento del monopolista comporta l'obbligo del risarcimento del

danno a favore del richiedente, rapportato al mancato conseguimento della prestazione.

Ci si chiede se l'avente diritto possa ricorrere all'esecuzione in forma specifica. Tale

rimedio, in generale, è sancito nei confronti di chi sia obbligato a concludere un contratto,

non rilevando la natura legale o convenzionale dell'obbligo. Peraltro, in mancanza di un

bene preventivamente individuato un oggetto dell'alienazione, della prestazione, la

sentenza sarebbe comunque inidonea a realizzare l'effetto traslativo.

La responsabilità precontrattuale

Per giungere alla stipulazione di un contratto spesso è necessario un periodo di trattative,

cioè di quei negoziati tra le parti che precedono la stipula del contratto stesso. Le trattative

hanno carattere preparatorio e strumentale (in quanto hanno valore nell'ipotesi in cui si

arrivi un contratto) pertanto non sono vincolanti.

Durante le trattative le parti sono, dunque, libere di concludere o meno il contratto, ma

devono comportarsi secondo buona fede, cioè secondo quel generale dovere di

correttezza e di reciproca lealtà di condotta nei rapporti tra le parti contraenti.

Chi regredisce il principio di buona fede, chi viola questo dovere di correttezza incorre

nella c.d. Responsabilità precontrattuale (o culpa in contrahendo).

La responsabilità contrattuale indica la responsabilità per la lesione dell'altrui libertà

negoziale realizzata durante le trattative che precedono la stipulazione di un contratto

mediante l'inosservanza del precetto di buona fede. Quindi, è la responsabilità che sorge a

causa del comportamento scorretto di uno dei contraenti (non dopo che il contratto si è

formato, ma) in un momento antecedente. Infatti, sostanzialmente questo generale dovere

di correttezza viene violato, ad esempio, se si entra nella fase delle trattative senza un

serio intento a contrarre o se si interrompono le stesse senza la giusta causa quando

l'affare sta per essere concluso.

Il danno risarcibile

La regola generale è che nessuno obbligo di giungere effettivamente alla conclusione del

contratto grava sulle parti durante le trattative: in ogni caso, però, anche durante questa

fase devono comportarsi secondo buona fede, tutte le volte che ciò non accade la parte

che ha subito la scorrettezza può pretendere di risarcimento dei danni, causati

dall'interruzione immotivata delle trattative o dalla loro conduzione disonesta.

La responsabilità contrattuale non tutela, infatti, l'interesse all'adempimento ma l'interesse

del soggetto a:

 Non essere coinvolto in trattative inutili

 Non stipulare contratti invalidi o inefficaci

 Non subire coartazioni o inganni in ordine ad atti negoziali.

Conseguentemente, il danno lamentato dalla vittima non consisterà nella lesione del c.d.

Interesse positivo (cioè l'interesse all'esecuzione del rapporto contrattuale, esso è il criterio

seguito nel campo della responsabilità contrattuale) ma nella lesione del c.d. Interesse

negativo che è l'interesse del soggetto a non essere leso nell'esercizio della sua libertà

negoziale.

Bisogna distinguere tra il danno dell'interesse positivo e danno dell'interesse negativo:

 Il danno dell'interesse positivo (quale interesse all'esecuzione del contratto) è

rappresentato dalla perdita di soggetto avrebbe evitato (danno emergente) e dal

vantaggio economico che avrebbe conseguito se il contratto fosse stato eseguito

(lucro cessante).

 Il danno dell'interesse negativo (quale interesse a non essere leso nell'esercizio

della libertà negoziale) consiste nel pregiudizio che il soggetto subisce: nei casi di

rottura ingiustificata delle trattative o di stipulazione di un contratto invalido o

inefficace il soggetto. Interesse negativo comprende sia il lucro cessante cioè le

spese inutilmente sostenute, nel corso delle trattative, in vista della conclusione del

contratto sia il danno emergente cioè la perdita di ulteriori occasioni per la mancata

conclusione, nei riguardi di altri possibili stipulanti, di un contratto dello stesso

oggetto, altrettanto o più vantaggioso di quello non concluso. Pertanto, non può

essere invocata per il risarcimento dei danni che si sarebbero evitati o dei vantaggi

che si sarebbero conseguiti con l'esecuzione del contratto.

Natura giuridica della responsabilità precontrattuale

La dottrina è divisa sul se inquadrare la responsabilità precontrattuale nell'ambito della

responsabilità contrattuale o in quella extracontrattuale.

La disputa, peraltro, non è solo teorica ma ha anche dei riflessi pratici nel caso di:

 Prescrizione

 Norme applicabili in tema di risarcimento del danno (per esempio se la impariamo

nell'ambito della responsabilità extracontrattuale potrà essere chiesta la restitutio in

integrum)

 Imputabilità (si discute, infatti, se l'incapace possa incorre in culpa in contrahendo e

la risposta non poteva che essere negativa se si accoglie la tesi della responsabilità

contrattuale mentre sarà positiva se si accorge la tesi della responsabilità

extracontrattuale)

 Messe in mora (perché solo nell'ipotesi in cui si tratti di responsabilità contrattuale

occorrerà un atto specifico per mettere in mora del debitore).

La tesi della responsabilità extracontrattuale

Secondo la giurisprudenza e la dottrina prevalente, la responsabilità precontrattuale rientra

nella generale responsabilità extracontrattuale.

A favore di questa degli sembra deporre l'ovvia considerazione che tra le parti ancora non

c'è un rapporto contrattuale, ma solo un contatto. Le parti, del resto, sono libere di

concludere o meno il contratto, non c'è nessun obbligo alla conclusione del contratto,

tuttavia tra le parti incombe l'obbligo di comportarsi secondo buona fede nella fase delle

trattative, ma questo costituisce soltanto un dovere generico di condotta.

L'obbligazione vera e propria, infatti, presupporrebbe l'esistenza di uno specifico dovere

nei confronti di un soggetto determinato, dovere previsto, dunque, a tutela dell'interesse di

quest'oggetto, per soddisfare un particolare interesse individuale. L'obbligo di buona fede,

invece, è imposto alla generalità dei consociati per la tutelare interessi della vita di

relazione suscettibili di essere lesi nei contatti sociali. Ora, appunto, l'interesse che rileva

nella responsabilità precontrattuale è un interesse della vita di relazione e precisamente

l'interesse all'altrui libertà negoziale, intesa come leale svolgimento delle trattative ed è

inoltre preesistente alle trattative stessa.

Pertanto, la lesione dell'altrui libertà negoziale si inquadra appropriatamente nell'ambito

della responsabilità extracontrattuale in questa prospettiva all'art. 1337 sembrerebbe

soltanto una specificazione dell'art.2043.

La tesi della responsabilità contrattuale

Le argomentazioni, a favore della tesi che inquadra la responsabilità precontrattuale

nell'ambito della generale responsabilità extracontrattuale, sono state criticate su più

versanti dai sostenitori della tesi della responsabilità contrattuale che peraltro è rimasta

una tesi minoritaria.

Quanto all'argomento secondo cui in capo ai contraenti non può essere ravvisata alcuna

obbligazione i sostenitori della tesi della responsabilità contrattuale affermano che questa

obbligazione c'è ed è proprio l'obbligo di buona fede previsto dall'art. 1337. D'altro canto le

tendenze dottrinali e giurisprudenziali più recenti sono inclini a considerare le disposizioni

che impongono buona fede e correttezza non più norme programmatiche ma come vere e

proprie norme precettive, fonti di un obbligo preciso a carico dei contraenti.

Quanto all'affermazione secondo cui l'obbligo di buona fede graverebbe sulla generalità

dei consociati, i sostenitori della tesi della responsabilità contrattuale sostengono invece

che questo obbligo non è a carico di tutti ma solamente tra soggetti che sono entrati in

contatto. In altri termini, a seguito dell'inizio delle trattative si creerebbe tra i soggetti

determinati (contraenti) un'obbligazione legale di buona fede.

La tesi intermedia e conclusioni

Secondo la tesi intermedia la responsabilità precontrattuale dovrebbe considerarsi un

tertium genus di responsabilità, non inquadrabile nè nell'ambito della responsabilità

contrattuale nè nell'ambito di quella extracontrattuale. Quest'ultima tesi non ha trovato

proseliti, e rimase sola in quanto non è assolutamente ipotizzabile un terzo genere di

responsabilità al di fuori dell'alternativa, al di fuori della dicotomia responsabilità

contrattuale-responsabilità extracontrattuale (o responsabilità aquiliana). È chiaro o c'è un

contratto e allora si può parlare di responsabilità contrattuale, che ricordiamo si ha nel

caso di violazione di uno specifico dovere derivante da un precedente rapporto

obbligatorio; o non c'è un contratto e allora si potrebbe parlare di responsabilità

extracontrattuale o aquiliana che ricordiamo si ha nel caso di violazione del generico

dovere di neminem laedere, cioè nel dovere di collega del altrui sfera giuridica.

Per tale ragione, il Bianca, accoglie la tesi della responsabilità extracontrattuale che tra

l'altro si basta su precedenti storici e di tipo comparatistico.

Anche il sistema francese, ad esempio, non ha una regola sulla responsabilità

precontrattuale ipotesi elaborata dalla giurisprudenza e dalla dottrina è fatta rientrare

nell'ambito dell'illecito extracontrattuale. Né tale regola esisteva nel nostro codice del 1865

per cui si applicava l0allora vigente art. 1151 (che era l'omologo dell'attuale art. 2043).

D'altronde sia il modello francese sia quello italiano del 1865 attribuiscono un ruolo

centrale alla volontà delle parti; e proprio in virtù della centralità dell'elemento

volontaristico non può immaginarsi una restrizione della libertà contrattuale tale da imporre

un obbligo di concludere il contratto solo perché si è iniziata una trattativa.

Applicazioni pratiche della norma: le varie ipotesi di responsabilità precontrattuale

 Violazione dei doveri di buona fede nelle trattative e nella formazione del

contratto

La buona fede cui fa riferimento l'art. 1337, secondo dottrina e giurisprudenza, è la

cosiddetta buona fede in senso oggettivo (intesa come generale dovere di correttezza e

deve essere distinta rispetto alla buona fede soggettiva intesa come ignoranza di ledere

una situazione giuridica altrui).

La buona fede esprime il principio della solidarietà contrattuale che si specifica nelle

fondamentali aspetti della lealtà e della salvaguardia.

La buona fede, precisamente, impone alla parte di comportarsi lealmente e di attivarsi per

salvaguardare l'utilità dell'altra nei limiti di un apprezzabile sacrificio.

Obblighi tipici di buona fede nella fase precontrattuale sono sotto il profilo della lealtà e

della salvaguardia:

 Di informazione: cioè il dovere di informare l'altra parte sulle circostanze di rilievo

che attengono all'affare e cioè innanzi tutto sulle cause di invalidità e di inefficacia

del contratto, sulle cause di inutilità, sulle cause di inadempimento del contratto,

ecc.. La violazione del dovere di informazione o avviso si qualifica come reticenza.

 Di custodia: delle cose di cui si è venuti in possesso durante le trattative, può

trattarsi di merce da esaminare o di documenti da leggere.

 Di segreto: inteso come dovere di tacere su tutte le informazioni e le notizie

sull'altro contraenti è venuto alla luce nel corso delle trattative.

In realtà, una tipizzazione e propria è comunque impossibile trattandosi di una clausola

generale.

Il recesso ingiustificato dalle trattative

Un’ipotesi ricorrente di responsabilità precontrattuale è data dalla rottura ingiustificata dalle

trattative.

L'art. 1337 impone il dovere di non coinvolgere un soggetto in trattative inutili: lo

svolgimento delle trattative, non comporta l'obbligo di contrarre, di giungere

obbligatoriamente alla conclusione del contratto, ma è contrario a buona fede recedere

ingiustificatamente dalle trattative che erano state condotte al punto tale da ingenerare

nella controparte la ragionevole aspettativa di concludere il contratto.

Il contraente, sappiamo che, consente di potere di revocare la propria proposta o la

propria accettazione fino a quando il contratto non è compiuto e l'esercizio di tale potere e

non costituisce come tale violazione di un obbligo di comportamento.

La responsabilità del soggetto deriva piuttosto dall'avere dolosamente o colposamente

indotto l'altra parte a confidare ragionevolmente nella conclusione del contratto.

Il comportamento doloso sussiste quando il soggetto inizia o prosegue le trattative pur

avendo l'intenzione di non concludere il contratto.

Sussiste raccolta quando il soggetto non si attiene alla normale prudenza nell'indurre

l'altra parte a confidare nella conclusione del contratto e cioè porta avanti le trattative

senza verificare le proprie possibilità o senza avere una sufficiente determinazione.

Il limite delle trattative oltre il quale il contraente può confidare ragionevolmente nella

conclusione del contratto dipende dalle circostanze concrete. In via esemplificativa questo

limite può ravvisarsi quando i contraenti hanno raggiunto un'intesa di massima sui punti

essenziali dell'affare dovendo ancora definire dettagli di minore importanza o quando

l’accordo è completamente raggiunto ma rimane da tradurre nella forma scritta necessaria

per la validità del contratto.

Conformemente alla regola della responsabilità extracontrattuale è il danneggiato che

deve fornire prova del fatto lesivo; di conseguenza è a carico del danneggiante fornire la

prova delle circostanze che hanno giustificato da parte sua l'interruzione delle trattative.

E' il giudice che deve valutare in altre circostanze concrete se le trattative hanno creato

delle fondate aspettative.

 Stipulazione di contratto invalido o inefficace

Altra ipotesi di responsabilità precontrattuale è data dalla dolosa o colposa stipulazione

di contratto invalido o inefficace.

Quindi, mentre nell'ipotesi precedentemente analizzata cioè nel recesso ingiustificato il

soggetto è coinvolto in una trattativa inutile, qui è coinvolto in una stipulazione inutile.

Il soggetto è precisamente leso nella sua libertà negoziale in quanto il comportamento

doloso o colposo dell'altra parte lo ha coinvolto nella stipulazione di un contratto invalido o

inefficace.

Il codice prevede espressamente la responsabilità della parte che, conoscendo o dovendo

conoscere l'esistenza di una causa di invalidità del contratto, non è ha dato notizia all'altra

parte. Quest'ultima ha, allora, il diritto ad essere risarcita del danno subito per avere

confidato senza sua colpa nella validità del contratto.

La norma è, spesso intesa come una specificazione del precetto di buona fede nelle

trattative. Tuttavia, qui la responsabilità, il fatto lesivo non è costituito dalla mancata

comunicazione delle cause di invalidità o inefficacia ma direttamente dalla stipulazione del

contratto invalido o inefficace di chi conosce o dovrebbe conoscere le cause.

La formula legislativa fra generico riferimento alle cause di invalidità del contratto: per

del contratto.

invalidità si intende sia la nullità anche l'annullabilità ma non l’inesistenza

Inoltre, ai fini della responsabilità precontrattuale la legge richiede ulteriormente che la

parte lesa abbia confidato senza sua colpa nella validità del contratto. Questa è previsione

costituisce applicazione del generale principio in base al quale il danno che una parte

avrebbe evitato con il proprio comportamento diligente non può essere causalmente

imputato al comportamento dell'altra.

La colpa dell'essere valutata nel concreto delle circostanze.

 Violenza e dolo. Colposa induzione in errore

La lesione della libertà negoziale si riscontra in tutti i casi in cui i contraente vittima di

violenza o dolo.

La violenza (che è la più grave forma di lezione della libertà negoziale) è sempre causa di

invalidità del contratto anche quando sia esercitata dal terzo senza essere nota al

controparte. Se quest'ultima è consapevole ho partecipa alla violenza, la responsabilità

precontrattuale graverà solidalmente su di essa e sul terzo. Se la violenza proviene dal

terzo e la controparte non ne era a conoscenza, la responsabilità ricadrà esclusivamente

sul terzo.

Anche il dolo comporta la responsabilità precontrattuale del suo autore.

Il dolo è causa di annullamento del contratto e consiste negli artifici o raggiri usati da un

soggetto per far cadere in errore un altro soggetto al fine di indurlo a concludere il

contratto che, in assenza del dolo, non avrebbe concluso.

Il dolo è causa di annullamento del contratto anche se posto in essere da un terzo purché

la controparte che ne ha tratto vantaggio ne fosse a conoscenza. In tal caso sussisterà la

responsabilità solidale in capo alla controparte e al terzo (non comporterà invece

l'annullamento del contratto quando la controparte che ha tratto vantaggio dal dolo non ne

fosse a conoscenza). Il terzo è comunque responsabile per avere leso la libertà negoziale

della vittima e secondo la regola della responsabilità precontrattuale dovrà risarcire il

danno della misura dell'interesse della vittima a non stipulare il contratto.

Trattandosi di contratto valido l'interesse leso è costituito dalla perdita della vittima

avrebbe evitato o dalle migliori condizioni che avrebbe potuto realizzare se non lo avesse

stipulato.

Il riferimento alle migliori condizioni realizzabili deve essere fatto in tutti i casi di raggiri che

hanno inflitto non sulla conclusione del contratto ma sul suo contenuto (il dolo incidente

1440). Il contratto è allora valido ma l'autore risponde del danno costituito dalla minore

convenienza economica dell'affare a causa dell'intervento doloso.

La lesione della libertà negoziale è altresì riscontrabile quando la controparte o un terzo

abbiano colposamente indotto il contraente in errore. Sotto questo profilo l'errore può

rilevare anche se non si tratta di errore essenziale (è essenziale in errore quando senza di

esso la parte non avrebbe concluso il contratto) ma anche se l'attività di dire errore

incidente sul contenuto del contratto.

 La responsabilità precontrattuale dell'incapace

L’incapace non può incorrere in responsabilità precontrattuale in tutti i casi in cui il

contratto è annullato per la sua incapacità. L'invalidità del contratto è, infatti, prevista a

preminente tutela dell'incapace e il pregiudizio che deriva da tale invalidità è un rischio a

carico del contraente capace, il quale ha l'onere di essere accertarsi dello stato di capacità

legale della controparte già al momento di iniziare le trattative.

Deve anche escludersi la responsabilità precontrattuale dell'incapace che recede dalle

trattative, dato che il recesso è sempre giustificato dal preminente interesse dell'incapace.

Una deroga principio dell'invalidità a tutela dell'incapace è ammessa solo nell'ipotesi in cui

minore abbia con raggiri occultato la sua minore età. In tal caso il contratto non è

annullabile e non è dunque prospettabile una responsabilità precontrattuale in capo al

minore.

 Responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione

La giurisprudenza ha affermato che anche nei confronti della pubblica amministrazione è

ipotizzabile una responsabilità precontrattuale, in quanto anch'essa è tenuta conformarsi

nella fase delle trattative ai precetti contenuti negli articoli 1337 e 1338.

IL CONTENUTO DEL CONTRATTO

 In senso formale il contenuto indica il testo del contratto, cioè insieme delle

dichiarazioni che rientrano nell'accordo contrattuale. Del contenuto in senso formale

fanno parte le premesse e le narrative mediante le quali le parti chiariscono gli

antecedenti del contratto. Esse non hanno natura dispositiva ma possono,

comunque, concorrere a interpretare il contenuto del contratto.

 In senso sostanziale il contenuto è l'insieme delle disposizioni contrattuali, ossia

l'insieme delle disposizioni mediante le quali i contraenti determinano il rapporto

contrattuale (quindi è comprensivo di tutte le determinazioni poste in essere dalle

parti per regolare i propri interessi).

Il contenuto, in definitiva, concreta l'atto di autonomia privata e deve quindi essere distinto

rispetto alle determinazioni legali che concorrono a integrare il rapporto contrattuale.

Bisogna fare riferimento al contenuto per qualificare contratto cioè per accertare l'interesse

economico e la natura giuridica dell'operazione possa essere dalle parti.

OGGETTO DEL CONTRATTO

L'art. 1325 nell'elencare i requisiti essenziali del contratto fa riferimento anche all'oggetto.

Nel suo primario significato l'oggetto è il contenuto sostanziale del contratto, indicando ciò

che le parti hanno stabilito o programmato. Ma la nozione di oggetto quale contenuto del

contratto comprende, anche, i beni in esso previsti: il contenuto si determina, infatti, anche

in relazione ai beni cui le parti riferiscono diritti e obblighi.

In definitiva, possiamo dire che l'oggetto è costituito dal bene o dall'utilità alla cui

realizzazione o conseguimento è preordinato l'accordo contrattuale.

In base all'art. 1346 l'oggetto del contratto deve essere:

 possibile

 lecito

 determinato o determinabile.

POSSIBILITA'

L'oggetto del contratto deve essere innanzitutto, a pena di nullità, fisicamente e

giuridicamente possibile.

L'oggetto del contratto è materialmente possibile quando è astrattamente suscettibile di

attuazione per cui sarà, ad esempio, materialmente impossibile l'impegno di vendere un

bene distrutto. Infatti, il giudizio di possibilità non riguarda la concreta attitudine delle parti

ad assolvere l'impegno assunto ma l'astratta realizzabilità di tale impegno. Quando

l'impegno è astrattamente possibile il contratto è valido anche se di fatto la parte non

abbia in quel momento i mezzi per adempiere. In tal caso l'inettitudine della parte si

tradurrà in inadempimento della prestazione. Così ad esempio se l'imprenditore assume

l'impegno di produzione per il quale non abbia l'idonea attrezzatura industriale, il contratto

deve reputarsi validamente costituito e nel caso in cui non riuscisse a mantenere

l'impegno dovrà rispondere per inadempimento.

L'impossibilità giuridica si ha quando l'ostacolo che si oppone alla deducibilità dell'oggetto

è dato dalla sua incompatibilità con l'ordinamento giuridico. In altri termini si può dire che

l'impossibilità giuridica indica l'inidoneità dell'atto a realizzare l'effetto giuridico

programmato; (es. la vendita di una cosa già di proprietà dell'acquirente,ancora è

giuridicamente impossibile l'impegno di vendere un bene demaniale).

E' da sottolineare che il concetto di impossibilità giuridica è ben diverso da quello di

illiceità, l'illiceità esprime un giudizio di riprovevolezza da parte dell'ordinamento giuridico

(ad esempio, è illecito il contratto con cui si vende droga) riguarda tutto ciò che è in

contrasto con un precetto giuridico, mentre l'impossibilità è un fatto di incoerenza logica

con l'ordinamento.

Inesistenza del bene comporta l'impossibilità originaria del contratto solo quando ha per

oggetto un bene insuscettibile di esistenza o di identificazione. Come l'impossibilità

sopravvenuta anche quell'originaria può essere: temporanea o definitiva.

 La legge ammette la validità del contratto temporaneamente impossibile se la

possibilità sopravviene prima della scadenza del termine o dell'avveramento della

condizione sospensiva.

 L' impossibilità definitiva comporta la nullità del contratto.

I Beni Futuri

Il giudizio di possibilità non esige l'attuale esistenza del bene previsto. Il contratto può,

infatti, avere ad oggetto un bene futuro.

Il bene futuro è il bene attualmente inesistente come autonomo oggetto di diritti di

godimento ma suscettibile divenire ad esistenza.

Beni futuri sono ad esempio: le cose non ancora esistenti natura, i prodotti d'opera non

ancora formati nella loro individualità economica, i prodotti naturali non ancora staccati

dalla cosa madre.

La legge, all'art. 1348, prevede espressamente la possibilità che il contratto abbia ad

oggetto beni futuri questa previsione comprende sia le cose sia i diritti futuri.

L'attuale inesistenza del bene futuro non comporta la mancanza dell'oggetto del contratto

infatti, in quanto, le parti prevedono un bene futuro, l'oggetto del contratto è appunto il

bene previsto.

In questo senso, afferma il Bianca, non possono essere condivise nè la tesi della

incompletezza del contratto nè la tesi della sospensione di efficacia del contratto (cioè la

tesi che ravvisa nella venuta ad esistenza del bene un elemento costitutivo della

situazione eventuale).

La giurisprudenza appare orientata nel senso di considerare il contratto avente ad oggetto

un bene futuro come un contratto perfetto ed obbligatorio. Obbligatorio nel senso che

impegna la parte alla attribuzione del bene o ad attivarsi per la sua produzione.

Se la produzione del bene diviene impossibile il contratto si risolve per sopravvenuta

impossibilità della prestazione. In questo caso non si tratta di constatare la nullità del

contratto per mancanza nell'oggetto, bensì di accertare se la sopravvenuta impossibilità

sia o no imputabile alla parte e cioè se si tratta di un evento che essa avrebbe evitato con

l'uso della dovuta diligenza. La responsabile della parte comporta l'obbligo del

risarcimento del danno per inadempimento, il danno l'inagibile è costituito dalla violazione

dell'interesse positivo all'esecuzione del contratto (mentre l'invalidità del contratto limita il

danno risarcibile alla violazione per dell'interesse negativo a non stipulare un contratto

invalido).

La prestazione di cose future vietata per eredità, donazione e ipoteche.

LA LICEITA'

L'oggetto del contratto può dirsi lecito quando non sia contrario a norme imperative,

all'ordine pubblico o al buon costume.

Sono norme imperative le disposizioni di legge che non ammettono di essere derogate di

conseguenza i contratti con l'oggetto contrario a queste norme sono nulli ab initio.

L'ordine pubblico rappresenta l'interesse generale della comunità alla legalità. È un

concetto elastico in quanto si adatta alle contingenti esigenze di vita e di sviluppo della

società organizzata.

Il buon costume è anche esso un concetto elastico, non limitato alla sola sfera sessuale

ma comprende canoni fondamentali di onestà pubblica e privata alla stregua della

coscienza sociale corrente.

DETERMINATEZZA E DETERMINABILITA' DELL'OGGETTO

L'oggetto del contratto deve essere determinato o quantomeno determinabile [ART. 1346]

pena la nullità del contratto stesso.

Il requisito della determinatezza o determinabilità richiede che l'accordo convenga le

indicazioni sufficienti a rendere determinato o determinabile il rapporto contrattuale.

L'oggetto si dice determinato quando sia compiutamente identificato nella sua qualità o

quantità già nel momento della conclusione del contratto.

L'oggetto è, invece, determinabile quando i contraenti non lo individuano subito ma

predispongono i criteri per la sua successiva determinazione. Ora, il criterio stabilito dai

contraenti affinché si passi dalla determinabilità alla determinatezza dell'oggetto può

essere ad esempio un ulteriore e specifico accordo da raggiungersi fra le parti stesse

contraenti o il giudizio di un terzo c.d. Arbitratore.

La determinazione dell'oggetto del contratto può essere fatta, oltre che dagli stessi

contraenti, anche dalla legge nella sua funzione integrativa e conservativa del

regolamento contrattuale (ad esempio l'articolo 1474 nell'attiva la compravendita stabilisce

che se il contratto ha per oggetto cose che il venditore vende abitualmente e le parti non

hanno determinato il prezzo, si presume che le parti abbiano voluto riferirsi al prezzo

normalmente praticato dal venditore.

Il concetto di determinazione deve essere distinto da quello di identificazione. Il primo

stabilisce quale prestazione spetta alla parte il secondo accerta quale bene è

specificamente dedotto in prestazione.

IL CONTRATTO PER RELATIONEM

I contraenti possono stabilire che l'oggetto del contratto si è determinato "per relationem",

cioè attraverso un rinvio ad elementi esterni che integrano il contenuto del contratto, ma

rimangono strutturalmente distinti rispetto alle determinazioni delle parti.

DETERMINAZIONI RIMESSE ALL'ARBITRIO DEL TERZO.

I contraenti possono stabilire che il loro rapporto contrattuale si è determinato da un terzo

(art. 1349 cod. civ. ).

Tuttavia, occorre precisare che la determinazione del terzo è, comunque, una

determinazione parziale. Le parti non possono, infatti, rimettersi interamente alla decisione

del terzo perché ciò creerebbe un ingiustificato assoggettamento del contraente al potere

altrui, in violazione del principio della parità reciproca. Occorre, pertanto, che le parti

abbiano direttamente determinato la causa del contratto e la natura delle principali

prestazioni.

La determinazione del terzo è esclusa riguardo alla donazione e al testamento.

Le parti possono affidarsi all' equo arbitrio o al mero arbitrio del terzo.

Se non è stabilito diversamente, si presume per legge che le parti intendono affidarsi

all'equo arbitrio del terzo, cioè che il terzo deve procedere secondo il criterio dell'equo

contemperamento di entrambi i contraenti.

Se, invece, le parti si affidano al mero arbitrio del terzo, questi può procedere alla

determinazione del contratto secondo la sua libertà di scelta (decisione insindacabile,

salvo prova di mala fede).

La differenza tra equo arbitrio e mero arbitrio rileva in ordine alla sindacabilità dell'atto del

terzo:

Nel caso di equo arbitrio la determinazione del terzo può essere impugnata se

manifestamente iniqua o erronea mentre nel caso dell'affidamento delle parti al mero

arbitrio del terzo rende la sua decisione insindacabile salvo che il terzo abbia agito in

mala fede, cioè abbia deciso intenzionalmente in favore di una parte.

Inoltre, nel caso in cui il terzo non possa o non voglia procedere alla determinazione,

bisogna distinguere l'ipotesi che le parti si siano affidate all'equo arbitrio e, in questo caso,

il terzo potrà essere sostituito da altra persona scelta dalle parti mediante accordo

preventivo o successivo, oppure, la determinazione può essere fatto dal giudice su

richiesta di una delle parti; se le parti si affidano al mero arbitrio del terzo, ciò significa che

esse si sono affidate esclusivamente del suo giudizio, pertanto ciò porta alla nullità del

contratto che deriva dalla impossibilità di determinare un elemento del rapporto

contrattuale.

LA DETERMINAZIONE DEL TERZO COME ATTO GIURIDICO DI ARBITRAGGIO

La determinazione del terzo è un tipico atto giuridico qualificabile come atto di arbitraggio.

L'arbitraggio è l'atto mediante il quale un terzo, detto arbitratore, determina su incarico

delle parti uno degli elementi del loro rapporto contrattuale. In altri termini, consiste nel

completamento ad opera di un terzo del rapporto contrattuale mediante l'applicazione di

una attività sostitutiva di quella delle parti, a mezzo della quale l'arbitratore procede alla

determinazione dell'elemento mancante, concorrendo al perfezionamento del contratto.

La determinazione del terzo è stata intesa in dottrina ora come negozio ora come

semplice fatto.

Alla tesi della natura negoziale può obiettarsi che l'arbitratore non esprime una volontà

negoziale in ordine alla costituzione, estinzione o modifica di un rapporto giuridico ma si

limita a determinare un determinato elemento di un contratto altrui.

Inoltre, la tesi negoziale giunge a ravvisare nell'arbitratore una sorta di rappresentante e

questa idea sembra trovare riscontro nel frequente riferimento giurisprudenziale all'attività

dell'arbitratore come attività sostitutiva di quella delle parti.

In realtà, pur essendo in via di principio esatto che l'arbitratore si sostituisce alle parti nella

determinazione del rapporto contrattuale, non può dirsi che esse assuma la veste di un

rappresentante. Infatti,la figura del rappresentante rileva per il suo potere rappresentativo

esterno cioè per il potere di compiere un atto che impegna il rappresentato di fronte ai

terzi. L'arbitratore, invece, non si avvale di tale potere poiché le sue determinazioni

rilevano nell'ambito del rapporto già instaurato dalle parti che gli hanno deferito

l'arbitraggio. Gli effetti giuridici dell'atto dell'arbitratore sul rapporto contrattuale derivano

esclusivamente dall'accordo delle parti in quanto queste hanno preventivamente deciso di

far propria la determinazione del terzo.

La determinazione del terzo non può nemmeno qualificarsi come semplice fatto, le parti

infatti non si limitano a recepire la determinazione del terzo alla stregua di un qualsiasi

dato obiettivo esterno ma affidano la determinazione del loro rapporto ad un apposito atto

del terzo: tale atto ha per suo specifico oggetto la determinazione di un elemento del

contratto.

L'atto di arbitraggio, in definitiva, si conferma come un autonomo atto giuridico che si

caratterizza come atto avente ad oggetto la determinazione di un altrui contratto. L'atto di

arbitraggio è e rimane un atto del terzo, la determinazione è operante in base richiamo

delle parti.

Il contratto che deferisce al terzo la determinazione dell'oggetto non è un contratto

incompleto o in via di formazione. Il contratto è perfetto perché sono presenti tutti gli

elementi costitutivi di esso, compreso l'oggetto, anche se questo deve ancora essere

ulteriormente determinato. L'atto di arbitraggio è una vicenda successiva all'accordo già

raggiunto dalle parti.

ARBITRATO IRRITUALE E PERIZIA CONTRATTUALE

L'arbitraggio deve essere tenuto distinto rispetto all'arbitrato irrituale e alla perizia

contrattuale:

Arbitrato irrituale: negozio con cui due o più arbitri pongono fine ad una controversia

definendo in modo vincolante le pretese dei contendenti. L'arbitro (a differenza

dell'arbitratore) esprime una sua volontà in forza del potere rappresentativo che gli è stato

conferito dalle in funzione di composizione della lite.

 Perizia contrattuale: l'accertamento tecnico che le parti deferiscono ad un terzo per

determinare un elemento della prestazione dedotta in contratto.

IMPOSSIBILITA' O RIFIUTO DEL TERZO DI PROCEDERE ALLA DETRMINAZIONE

La previsione delle parti circa la determinazione del terzo non trova applicazione nei casi

in cui li terzo non può o non vuole procedere alla determinazione.

La volontà del terzo di non procedere alla determinazione può risultare dalla mancata

accettazione del mandato (a mezzo del quale le parti conferiscono all'arbitratore il potere

di definire un elemento del rapporto che esse non hanno voluto o potuto determinare) o

anche dal suo ingiustificato inadempimento.

Il terzo linea di massima può essere sostituito da un'altra persona scelta dalle parti

mediante accordo preventivo o successivo. In mancanza, la determinazione può essere

fatta dal giudice su richiesta di una delle parti.

Tuttavia, al riguardo bisogna distinguere l'ipotesi che le parti si siano affidate all' equo

arbitrio e, in questo caso, il terzo potrà essere sostituito da altra persona scelta dalle parti

mediante accordo preventivo o successivo, oppure, la determinazione può essere fatto dal

giudice su richiesta di una delle parti; se le parti si affidano al mero arbitrio del terzo, ciò

significa che esse si sono affidate esclusivamente del suo giudizio, e pertanto in questo

caso non è ammessa la determinazione del giudice. Di conseguenza, in tal caso se li terzo

non può o non vuole procedere alla determinazione e le parti non si accordano per la sua

costituzione il contratto deve considerarsi nullo. La nullità deriva dalla impossibilità di

determinare un elemento del rapporto contrattuale.

MANCATO ACCORDO SULLA DESIGNAZIONE DEL TERZO

La determinazione del terzo può mancare già per il fatto che le parti non si accordo sulla

sua designazione.

Questa ipotesi viene distinta rispetto agli altri impedimenti previsti dalla legge (impossibilità

o rifiuto del terzo di procedere alla determinazione) in quanto qui l'impedimento non

attiene al terzo la dipende dalle parti. In questo caso, l'inammissibilità della determinazione

giudiziale si giustifica in base al rilievo che di regola il contratto deve reputarsi non

concluso in quanto le parti non hanno raggiunto l'accordo su tutti i punti dedotti nella

trattativa.

E' tuttavia possibile che le parti concludano il contratto pur senza essersi accordate sulla

designazione del terzo. La volontà delle parti, precisamente, può essere interpretata nel

senso che esse hanno inteso costituire il vincolo contrattuale rinviando la determinazione

di un elemento di esso aun successivo accordo. In tal caso l'impossibilità di designazione

del terzo è una vicenda successiva alla formazione contratto e il principio di conservazione

giustifica pertanto il ricorso al giudice per consentire l'esenzione. Spetterà allora al giudice

fare la determinazione o nominare il terzo arbitratore

INVALIDITA' DELLA DETERMINAZIONE DEL TERZO

La determinazione del terzo quale equo arbitratore è nulla quando:

 È manifestamente iniqua o erronea (cioè sacrifica notevolmente l'interesse di una

parte);

 Altra causa di nullità della determinazione del terzo e l'errore, dato dalla falsa

conoscenza o utilizzazione degli elementi attraverso i quali il terzo è pervenuto alla

determinazione;

 Altra e più grave causa di nullità della determinazione del terzo è la Mala fede, cioè

la voluta parzialità della determinazione a favore di uno dei contraenti;

 Violenza, può essere considerata rilevante se ed in quanto sia diretta ad alterare a

danno di una delle parti l'esercizio del potere di determinazione del contratto;

 Violazione delle istruzioni impartitegli;

 Incapacità di intendere, se ed in quanto abbia impedito una valutazione obiettiva

degli interessi contrattuali conformemente alla funzione dell'atto.

La determinazione nulla può essere sostituita dalla determinazione del giudice come

nei casi in cui il terzo non può non vuole eseguire l'incarico salvo che si tratti di

mero arbitrio.

LA DETERMINAZIONE RIMESSA AD UNA DELE PARTI

Il problema se la determinazione del rapporto contrattuale possa essere rimessa a una

delle parti trova in dottrina soluzioni contrastanti:

La tradizionale soluzione negativa da un lato risponde all'esigenza di evitare

un'ingiustificata soggezione di una parte all'arbitrio dell'altra nella determinazione del

rapporto dall'altro poggia sulla mancanza di un'espressa previsione della legge, che

prevede soltanto la determinazione del terzo. Questa esigenza non esclude in via assoluta

la possibilità che un limitato potere di determinazione sia affidato ad una delle parti se

l'altra risulta fondamentalmente salvaguardata contro il pericolo di abusi. La

giurisprudenza ha infatti ammesso la possibilità di rimettere ad una delle a chi il potere di

precisare il contenuto della prestazione (già fondamentalmente fissata) ovvero di

apportare delle modifiche quando ciò non alteri l'economia del contratto.

LE CLAUSOLE D'USO O USI NEGOZIALI

Le clausole d'uso o usi negoziali sono pratiche generalizzate degli affari. Elemento

costitutivo degli usi negoziali è la loro applicazione costante e generalizzata in un dato

luogo o in un determinato settore di affare. Le clausole d'uso si intendono inserite nel

contenuto del contratto salvo che risulti che esse non sono state volute dalle parti.

Gli usi negoziali trovano applicazione senza che occorra la prova che le parti gli abbiano

conosciuti e accettati. Ci si può chiedere pertanto se gli usi negoziali rientrino tra le

determinazioni contrattuali oppure tra le fonti esterne di disciplina del rapporto. Si pone

cioè il problema se le clausole d'uso abbiano natura negoziale o normativa. Il problema

dell'essere risolto nel senso della natura negoziale delle clausole d'uso prescindendo

peraltro dalla rilevanza della volontà delle parti in ordine alla loro applicazione. Ciò che

conta è che il significato obiettivo della proposta e dell'accettazione si determina secondo

la pratica corrente del luogo e del settore di affari. Coloro che in un dato luogo o in un dato

settore di affari stipulano un contratto possono confidare sul normale significato del loro

accordo secondo ciò che viene generalmente praticato senza bisogno di un esplicito

richiamo.

Distinzioni

Gli usi negoziali possono sostanzialmente essere accomunati agli usi interpretativi (che

valgono per l'integrazione e interpretazione dei contratti) ma devono essere distinti rispetto

agli usi individuali. Gli usi individuali sono la passi che si instaura nei rapporti tra

determinati contraenti.

Più complessa è la distinzione rispetta gli usi normativi: la dottrina tentato di puntualizzare

la differenza ipotizzando che l'uso negoziale richiederebbe requisiti meno rigorosi rispetto

a quelli costitutivi dell'uso normativo. Ad esempio si potrebbe pensare che per gli usi

negoziali non occorra il convincimento dei consociati in ordine alla loro vincolatività

giuridica ( c.d. opinio iuris ac necessitatis), ma negli usi normativi ciò che realmente rileva

non è tale convincimento in senso psicologico bensì il fatto obiettivo che la generalità dei

consociati osservi la consuetudine come norma di diritto. In realtà se si ravvisa nell'uso

negoziale una pratica generalizzata degli affari riconosciuta come giuridicamente rilevante

non è più possibile riscontrare un apprezzabile differenza di struttura rispetto agli usi

normativi in ordine ai requisiti costitutivi.

La differenza degli usi negoziali rispetto a quelli normativi si volge piuttosto sul piano

dell'oggetto e dell'efficacia:

Sul piano dell'oggetto: gli usi negoziali precisamente si caratterizzano in quanto hanno ad

oggetto il rapporto contrattuale e concorrono quindi ad integrare il contenuto del contratto.

Sul piano dell'effiacia: gli usi negoziali valgono come clausole contrattuali, in quanto, e si

esprimono il significato che l'accordo assume nella pratica corrente. Gli usi normativi

hanno efficacia normativa e secondo la disciplina delle fonti del diritto obiettivo (art.8 disp.

pel.) si applicano nelle materie regolate da leggi o regolamenti quando sono richiamato da

queste norme.

Come per gli usi normativi la prova dell'esistenza degli usi negoziali deve essere data da

chi ne chiede l'applicazione. La prova della loro esistenza risulta normalmente dalle

raccolte pubblicate dalle camere di commercio.

L'INTEGRAZIONE DEL CONTRATTO

Nozioni introduttive

L'integrazione è un istituto giuridico diretto ad integrare le lacune che si presentano nel

regolamento negoziale.

La regola di fondo dell'integrazione prevede che il contratto obbliga le parti non solo a

quanto è nel medesimo espresso ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano

secondo la legge o, in mancanza, secondo gli usi e l'equità.

Altra fonte di integrazione del contratto, cui si riconosce particolare rilevanza, è la buona

fede.

L'integrazione può essere cogente o suppletiva.

L'integrazione è cogente quando determina coattivamente il rapporto contrattuale

nonostante una diversa volontà delle parti.

L'integrazione è suppletiva quando determina il contenuto del rapporto contrattuale in

mancanza di una diversa previsione delle parti.

Di conseguenza l'effetto integrativo si verifica non soltanto in presenza di una lacuna

negoziale ma anche nei casi in cui la legge prevede l'inderogabilità di alcune disposizioni,

poste a presidio di interessi generali o dell'ordine pubblico.

L'integrazione dei contratto, sia essa cogente o suppletiva, incide su un rapporto che

rimane pur sempre di natura contrattuale, perché ha sempre la sua fonte costitutiva

nell'atto di autonomia delle parti; anche se questa autonomia delle parti, per taluni aspetti,

risulta limitata dalle disposizioni integrate.

Giova ricordare qui che l'integrazione si differenzia radicalmente dall'interpretazione del

contratto in quanto: quest'ultima ha per fine quello di chiarire il significato delle disposizioni

negoziali usate dalle parti (mediante l'applicazione di particolari regole predeterminate dal

codice), l'integrazione è, invece, diretta ad applicare al contratto una disciplina di

provenienza aliena, ossia non voluta dalle parti.

La buona fede

La buona fede costituisce fonte primaria di integrazione del contratto.

Il principio di buona fede è richiamato numerose volte nell'ambito della disciplina generale

del contratto: ad es. le parti devono comportarsi secondo buona fede già nelle trattative, è

richiamata come criterio di interpretazione ed esecuzione del contratto ed ora anche come

fonte di integrazione della stessa regolamentazione contrattuale.

Invero, il ruolo della buona fede quale fonte di integrazione del contratto emerge proprio

dall'art. 1375 in materia di esecuzione di buona fede.

In tema di esecuzione del contratto la buona fede assume significato di buona fede in

senso oggettivo o correttezza. Cioè si atteggia ad un generale dovere di correttezza e di

lealtà, che impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che, a prescindere da

specifici obblighi contrattuali, siano idonei a preservare gli interessi dell'altra parte.

La buona fede nel nostro ordinamento, come già evidenziato, rappresenta la fonte

primaria di integrazione del rapporto in quanto essa rappresenta uno dei principi cardine

del nostro ordinamento sociale (proprio perché essa comporta un obbligo di solidarietà

sociale).

Tuttavia, non mancano orientamenti secondo i quali la buona fede non può essere

considerata fonte di integrazione del contratto; per i teorici di questa tesi riduttiva la buona

fede non integrerebbe il rapporto ma varrebbe solo a correggere, ad attenuare il rigoroso

giudizio di formale conformità del comportamento alla legge.

In questa corrente di pensiero emerge una netta tendenza a svalutare il dovere di buona

fede giungendo, addirittura, a negare che si tratti di un autonomo obbligo giuridico. Questa

tendenza trae spunto dal convincimento che la norma sulla buona fede sarebbe priva di un

reale contenuto.

La buona fede invece, precisa il Bianca, è pur sempre una regola obiettiva che concorre a

determinare il comportamento dovuto, sebbene a differenza di altre regole la buona fede

non impone un comportamento a contenuto prestabilito, essa è piuttosto una clausola

generale che richiede comportamenti diversi, positivi od omissivi, in relazione alle concrete

circostanze di attuazione del rapporto.

Quindi, ad una tesi che tende a sminuire il fondamento giuridico del principio di buona fede

se ne contrappone un'altra che, al contrario, esalta questo principio definendolo come uno

dei cardini della disciplina legale delle obbligazioni.

A questo punto occorre chiarire che cosa si deve intendere per buona fede o correttezza.

Infatti, i continui riferimenti al senso di solidarietà sociale, all'onestà, alla schiettezza e alla

diligente correttezza sono equivoci ora eccessivamente generici.

Il tentativo dottrinario di dare al precetto di buona fede il contenuto dei principi generali

dell'ordinamento o più specificamente dei principi costituzionali [come l'obbligo di

solidarietà sociale] non ha sortito alcun risultato concreto in quanto il precetto è rimasta

una formula in bianco, non sufficientemente determinata e quindi scarsamente utilizzabile

come criterio di condotta e di decisione.

L'esigenza di ricercare una nozione operativa, avente un reale valore pratico ha indotto la

dottrina a delimitare il concetto di buona fede riportandolo ai termini della realtà che si

impone ai partecipi di un particolare rapporto che si specifica come rispetto del reciproco

affidamento. In questo senso la buona fede non risulta essere soltanto una generica

solidarietà nei confronti dei propri simili ma rappresenta la specifica lealtà che si impone

tra due individui legati da un vincolo di natura particolare. Si tratta di rapporti patrimoniali

che, anche quando non si siano ancora tradotti in un preciso impegno (come nel caso

delle trattative), esigono comunque il rispetto degli reciproco affidamento.

Specificazione del principio di buona fede nei canoni della lealtà e della

salvaguardia

La buona fede è una clausola generale che non impone un comportamento a contenuto

prestabilito, ciò peraltro non vuol dire che essa non si presti ad essere sufficientemente

determinata con riferimento a dati effettivi tratti dall'esperienza della vita di relazione.

Sulla base dell'esperienza si può, infatti, affermare che la buona fede in senso oggettivo o

correttezza si riporta l'idea di fondo della solidarietà. Ma con riferimento alle parti del

rapporto contrattuale essa esprime una particolare esigenza di solidarietà che può

indicarsi come solidarietà contrattuale.

La buona fede come principio di solidarietà contrattuale si specifica, ulteriormente, in due

fondamentali canoni di condotta:

 Quello della lealtà: valevole principalmente nella formazione e dell'interpretazione

del contratto che impone il rispetto del reciproco affidamento;

 Quello della salvaguardia che impone l'obbligo di ciascuna parte di salvaguardare

l'utilità dell'altra nei limiti in cui ciò non comporti un apprezzabile sacrificio. In altri

termini, il soggetto tenuto a salvaguardare l'interessa altrui ma non fino al punto di

subire un apprezzabile sacrificio personale o economico.

L'obbligo di buona fede, come più volte detto, non si presta ad essa è predeterminato nel

suo contenuto in quanto esso richiede comportamenti diversi in relazione alle concrete

circostanze. Tuttavia, ciò non preclude la possibilità di poter trarre dall'esperienza della

vita di relazione dei comportamenti che possono essere ricondotti ad un’applicazione del

principio di buona fede.

Ad esempio, obblighi tipici di buona fede sotto il profilo della realtà sono: il non suscitare

intenzionalmente falsi affidamenti, il non speculare su falsi affidamenti, il non contestare

ragionevole affidamenti comunque ingenerati nell'altra parte.

Con riguardo all'obbligo di salvaguardia possono segnalarsi i seguenti comportamenti tipici

di buona fede:

 Esecuzione di prestazioni non previste: pur se il contratto non lo prevede la parte è

tenuta, secondo buona fede, a compiere gli atti giuridici e materiali per

salvaguardare l'utilità dell'altra, nei limiti in cui ciò non comporti un apprezzabile

sacrificio.

 Modifiche del proprio comportamento: la parte tenuta secondo buona fede a

modificare il proprio comportamento, per salvaguardare l'utilità della controparte,

salvo sempre il limite dell'apprezzabile sacrificio.

 Tolleranza delle modifiche della prestazione di controparte: secondo buona fede, la

parte tenuta a tollerare che la controparte esegua una prestazione diversa da quella

prevista, se ciò non pregiudica apprezzabilmente il proprio interesse.

 Avvisi: la parte è tenuta sempre secondo buona fede a comunicare all'altra le

circostanze di cui sia venuto a conoscenza se tali circostanze sono rilevanti per

l'esecuzione del contratto.

 Esercizio di poteri discrezionali: la parte è tenuta secondo buona fede ad esercitare

il poteri discrezionali in modo da salvaguardare l'utilità dell'altra compatibilmente al

proprio interesse. Un particolare merito deve essere riconosciuto alla nostra

giurisprudenza per avere introdotto il controllo giudiziale dei poteri discrezionali

sulla base del principio di buona fede. Il principio è stato dichiarato applicabile in

materia di poteri disciplinari e di promozioni.

In maniera, sintetica si potrebbe dire che mentre l'obbligo di buona fede sotto il profilo

della lealtà comporta il larga misura l'obbligo di tenere comportamenti negativi o omissivi

cioè la parte si deve attenere dal compiere qualcosa; l'obbligo di buona fede sotto il profilo

della salvaguardia comporta in linea di massima l'obbligo di tenere comportamenti positivi,

nel seno che la parte deve attivarsi per fare qualcosa.

La Buona fede e la Diligenza

L’obbligo di buona fede non deve essere confuso con l'obbligo di diligenza.

L 'obbligo di diligenza, nei rapporti obbligatori e della vita di relazione, impone

precisamente l'adeguato sforzo volitivo e tecnico per realizzare l'interesse del creditore e

per non rendere di diritti altrui. La diligenza misura, quindi, l'obbligo cui il soggetto è tenuto

per soddisfare l'interesse altrui giuridicamente tutelato.

La buona fede è, invece, una regola di condotta che impone di considerare interessi che

non sono oggetto di una specifica tutela giuridica ma che, tuttavia, il corrente delle

salvaguardare in forza della solidarietà contrattuale.

La legge. Norme dispositive.

Tra le fonti eteronome (= estranee alla volontà dei contraenti) di integrazione del contratto

la legge assume senz'altro un ruolo di grande rilevanza.

Il contratto è ampiamente disciplinato, infatti, da norme legislative e generali e particolari,

che possono essere dispositive o derogabili (= regolano un rapporto, ma lasciano libere le

parti disciplinarlo anche diversamente) o cogenti (= norme la cui applicazione è imposta

dall'ordinamento giuridico prescindendo dalla volontà dei singoli).

L'applicazione delle norme dispositive dà luogo all'integrazione suppletiva del contratto e

le stesse norme sono dette suppletive. Tali norme concorrono a determinare gli effetti del

contratto in mancanza una diversa volontà delle parti.

Le norme suppletive presuppongono, quindi, la lacuna contrattuale cioè la mancanza della

previsione delle parti in ordine ad un aspetto del rapporto non suscettibile di essere

colmata mediante l'applicazione dei criteri ermeneutici.

Norme cogenti. La sostituzione delle clausole invalide con disposizioni legali.

Le norme integrative del contratto possono assumere il carattere dell'inderogabilità

quando tutelano un interesse generale prevalente su quello delle parti o di una delle parti.

Le disposizioni imperative si applicano direttamente al rapporto contrattuale, nonostante la

delle parti, realizzando, pertanto, un’integrazione cogente del contratto.

diversa previsione

È un integrazione imperativa o cogente, nel senso che quella legge interviene sul

contenuto del contratto, indipendentemente dalla volontà dei contraenti, anzi, anche contro

la volontà degli stessi.

Se per Esempi di determinazioni legali inderogabili, sono offerti dai prezzi imperativi, e

cioè dei prezzi fissati mediante atti della pubblica autorità.

Nullità parziale

Le clausole contrattuali eventualmente contrarie alle determinazioni legali inderogabili,

sono colpite da nullità in quanto contrarie a norme imperative, mentre il contratto resta

efficace per la restante parte

Nullità totale

Secondo la regola generale la nullità di singole clausole importa la nullità del contratto se

risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza la parte colpita da nullità (art.

1419'').

Gli Usi Normativi

Gli usi normativi o consuetudine sono quelle norme non scritte che un ambiente sociale

osserva costantemente il tempo con il convincimento che si tratti di norme giuridicamente

vincolanti.

In generale, si fa ricorso alla consuetudine nelle materie non regolate da leggi o da

regolamenti o quando essa sia richiamata da tali norme.

L'art. 1374 contiene un richiamo agli usi come fonte di integrazione del contratto. La

norma in esame, infatti, stabilisce che:" il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel

medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge,

o, in mancanza, secondo gli usi e l'equità".

Tuttavia, parlando di usi, la norma non specifica la natura di questi usi; nell'ambito

dell'ordinamento giuridico, esistono due tipologie di usi:

Gli usi normativi, come già detto, sono quelle norme non scritte che un gruppo sociale

osservale nel convincimento di uniformarsi ad un precetto giuridico. Pertanto, si può

affermare che elementi costitutivi degli usi normativi (o consuetudine) sono: la diurnitas e

l’opinio iuris ac necessitatis.

Gli usi negoziali (o contrattuali) sono gli usi che si creano nel commercio e sono

contemplati in "clausole d'uso" (art. 1340) o sottintesi nelle "pratiche generale dei mercati.

Di conseguenza sono molte le differenze tra le due tipologie di usi:

 Infatti, mentre gli usi negoziali ex art. 1340 cod. civ. hanno pur sempre valore di

clausola negoziale e come tale suscettibili di interpretazione ex art. 1362 Cod. Civ.

e ss., gli usi normativi ex art. 1374 cod. civ. ha efficace normativa e sono soggetti

alle regole interpretative proprie delle norme giuridiche.

 Inoltre, avendo gli usi normativi applicazione limitata a soli casi in cui sono

espressamente richiamati (secundum legem) ovvero in cui manchi completamente

una disciplina del caso concreto (preter legem), non trovano applicazione in

relazione agli oggetti che già risultano disciplinati da specifiche disposizioni

contrattuali ovvero usi negoziali ex art. 1340 cod. civ.

 Ancora, mentre gli usi negoziali sono destinati a prevalere rispetto alle norme

giuridiche dispositive, qualora queste ultime siano presenti non possono trovare

applicazione di usi normativi, in quanto, nel nostro ordinamento giuridico non può

configurarsi alcuna consurtudo contra legem

In ultimo, da un punto di vista squisitamente processuale,per gli usi normativi vige il

principio iura novit Curia, mentre gli usi negoziali devono essere dimostrati dalla parte che

ne invoca l'esistenza.

L'equità

L'equità è un fondamentale principio di integrazione del contratto. Infatti, per tutti quegli

aspetti del contratto che non sono determinati dalla legge o dagli usi, è l'equità che

assurge a criterio generale di determinazione.

Tale criterio esprime l'esigenza dell'equilibrio contrattuale e cioè che i singoli interessi

siano contemperati in relazione all'economia dell'affare.

Quale criterio di integrazione del contratto, l'equità va intesa come criterio del giusto

contemperamento dei diversi interessi delle parti in relazione allo scopo e alla

natura dell'affare.

L’equità è un precetto di giustizia contrattuale che ha come destinatari le parti e trova

applicazione al fine di integrare le lacune delle regolamento contrattuale. Al criterio

equitativo deve poi attenersi il giudice che sostituisce il terzo nella determinazione del

contratto. A tale criterio il giudice è poi tenuto tutte le volte in cui occorra determinare taluni

elementi del contratto già perfezionato.

La decisione secondo equità è uno degli aspetti più difficili del diritto, perché, mentre

decidere secondo diritto è facile (applico alla fattispecie alla norma e decido), decidere

secondo equità, bisogna innanzi tutto capire cosa si intende per equità e poi vedere il

contenuto dell’equità, come può incidere sulla decisione.Il primo a dare una definizione di

equità e fu Aristotele che disse: “L’equità è la giustizia nel caso concreto” .

Per concludere:

COSA SIGNIFICA GIUDICARE SECONDO EQUITA', o meglio, COS'E' L'EQUITA' COME

FONTE DI INTEGRAZIONE?

È l'ultima, nella scala gerarchica, delle fonti di integrazione del rapporto e interviene sul

rapporto contrattuale laddove non intervenga né la legge, né gli usi, per regolamentare,

secondo quella che per il caso concreto, può costituire il miglior adattamento alla norma

generale ed astratta, al giudizio di il “comune buon senso” (di senso o giuridico in

generale). Questo significa equità.

Infine, l'equità opera anche nell'interpretazione del contratto. In sede interpretativa l'equità

è diretta ad accettare il significato di una previsione contrattuale, in sede di integrazione

del contratto è volta a colmare le lacune del regolamento negoziale.

Equità e Buona Fede

Quale fonte di integrazione del contratto l'equità si pone assieme alla buona fede tra i

principi della giustizia contrattuale.

L’equità delimita i diritti e i doveri delle parti; la buona fede, va oltre a questa delimitazione

e richiede un impegno di solidarietà che obbliga ciascuna parte a tener conto dell'interesse

dell'altra.. Quindi, l'impegno della buona fede prevale su quanto hanno stabilito le parti;

l’equità, invece, può essere disattesa dalle parti, perché alla loro decisione è rimessa la

determinazione del contratto. La violazione del criterio equitativo ha tuttavia una sua

rilevanza in quanto rende annullabile o rescindibile il contratto quando l'iniquità ha causa

nell'incapacità naturale del contraente o nella sua eccezionale situazione di bisogno o

necessità. L'INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO

Problemi definitori

L'insieme delle attività dirette ad accertare il significato giuridicamente rilevante delle

espressioni usate nel testo contrattuale viene comunemente indicata con il termine di

interpretazione.

L'interpretazione è l'operazione che accerta il significato giuridicamente rilevante

dell'accordo contrattuale.

Occorre, infatti, subito precisare che l'attività interpretativa non è diretta ad accertare

semplicemente l'intenzione che ciascuna delle parti aveva al momento della conclusione

del contratto in quanto, come dice il Bianca " L'interpretazione non è volta ad accertare

semplicemente la volontà dell'uno e la volontà dell'altro contraente, ma è volta ad

accertare quella volontà che si sia tradotta nell'accordo e che abbia, pertanto, acquisito

un'espressione socialmente rilevante".

Infatti, dobbiamo pur sempre ricordare che il contratto è l'atto di autonomia privata

mediante il quale le parti dispongono della loro sfera giuridica, in questa prospettiva

interpretare il contratto vuol dire accertare il significato di ciò che le parti hanno disposto,

ossia accertare il contenuto sostanziale del contratto. Ne discende che l'attività

ermeneutica non si riduce in un procedimento puramente conoscitivo della volontà delle

parti, ma richiede un apprezzamento del significato sostanziale del contratto.

Il significato del contratto è, dunque, quello che risulta da un apprezzamento obiettivo

dell'atto secondo le regole interpretative.

Questo significato obiettivo deve, fondamentalmente, rispondere alla comune intenzione

delle parti, ciò in base alla considerazione che il contratto si presenta come un accordo,

cioè come reciproco consenso, e pertanto il significato del contratto deve rispondere a ciò

che le parti hanno in testo stabilire.

Il compito dell'interprete non è, tuttavia, necessariamente limitato a tale verifica.

Infatti, quando la comune intenzione delle parti non è chiaramente manifestata, l'interprete

deve procedere secondo criteri diretti ad accertare il contenuto sostanziale del contratto

sulla base di valutazioni normative.

Su questi due momenti della ricerca dell'unico obiettivo significato del contratto è fondata

la distinzione tra l'interpretazione c.d. Soggettiva e quella c.d. Oggettiva.

Tuttavia, alcuni autori contestano la distinzione tra interpretazione soggettiva e

interpretazione oggettiva. Per Francesco Gazzoni "Non può dirsi che sussista una

interpretazione soggettiva ed una oggettiva del contratto. L'interpretazione è, infatti,

sempre e comunque oggettiva sia perché ha come punto di riferimento all'accordo sia

perché è condotta con i criteri fissati in norme di legge. E' però vero che tali criteri sono

diversi perché alcuni mirano ad accertare in via diretta e immediata il senso e la portata

dell'accordo e quindi l'intenzione delle parti sulla base delle loro dichiarazioni dei loro

comportamenti; altri, invece, pur sempre diretti a stabilire il significato e la portata del

contratto, prescindono dall'indagine sulla comune intenzione e in mirano a ricostruire il

significato dell'operazione economica alla luce di regole esclusivamente normative. Per tali

considerazioni è preferibile parlare di criteri soggettivi ed oggettivi di interpretazione".

La riferibilità delle disposizioni in materia di interpretazione agli atti unilaterali.

L'operazione interpretativa ha per oggetto anche i negozi unilaterali dovendo egualmente

accertare il significato giuridicamente rilevante dell'atto. Le norme sull'interpretazione di

contratto si applicano, in quanto compatibili, anche a negozi unilaterali infatti, la struttura

unilaterale non costituisce una ragione di incompatibilità.

Così ad esempio non potrà in alcun caso trovare applicazione della regola di cui all'articolo

1362 codice civile limitatamente alla parte in cui prevede la valutazione del

comportamento complessivo posteriore tenuto dalle parti.

Interpretazione del contratto e interpretazione della legge

Non sono mancati in dottrina gli accostamenti tra l'interpretazione del contratto e

l'interpretazione della legge.

In realtà le due operazioni sono profondamente diverse:

 l'interpretazione del contratto tende ad accertare il contenuto di un atto di

autonomia privata secondo l'intento dei suoi autori mentre

 l'interpretazione della legge tende ad accertare il contenuto di una regola

dell'ordinamento secondo la sua funzione sociale.

Interpretazione e valutazione giuridica

E' necessario effettuare una distinzione tra interpretazione del contratto e valutazione

giuridica.

L'interpretazione del contratto, come già avuto modo di vedere, è volta ad accertare che

cosa le parti hanno stabilito.

La valutazione giuridica è, invece, volta ad accertare il valore giuridico dell'atto. Essa è

un'operazione (che peraltro presuppone la già intervenuta effettuazione della

interpretazione ed integrazione) diretta ad individuare lo schema causale nell'ambito del

quale il contratto debba essere classificato, inquadrato.

La qualificazione non è, di per se, un'operazione riservata al giudice in quanto ben può

essere operata dalle parti; in ogni caso, però, anche se è operata dalle parti in modo

espresso mediante l'impiego di un nomen iuris specifico, non costituisce mai un vincolo

per il giudice chiamato a decidere sul caso concreto il quale potrà, in applicazione dei

criteri legali di interpretazione e di integrazione, disattendere le conclusioni cui le parti

sono giunte e inquadrare il contratto dello schema che maggiormente ritiene opportuno.

Interpretazione e Integrazione (il problema delle lacune contrattuale)

L'interpretazione, inoltre, si differenzia radicalmente dall'integrazione.

L'interpretazione ha come suo fine quello di chiarire il significato delle disposizioni

negoziali usate dalle parti (mediante l'applicazione di particolari regole predeterminate dal

codice).

L'integrazione è diretta ad applicare al contratto una disciplina di provenienza aliena, una

disciplina extranegoziale (ossia non voluta, nè espressamente nè tacitamente dalle parti).

L'alienità della disciplina integrativa, comunque, non comporta il venir meno della

contrattualità del vincolo che lega le parti che, pertanto, continuano ad essere unite da un

vincolo che è pur sempre espressione di autonomia negoziale, anche se, per taluni aspetti

" limitato" proprio dalle disposizioni integrate.

L'integrazione, inoltre, normalmente presuppone la presenza di una la lacuna del

regolamento contrattuale non suscettibile di essere colmata mediante il ricorso alle regole

legali di interpretazione. Per lacuna contrattuale si intende un vuoto del contenuto

dell'accordo, cioè la mancanza della previsione delle parti con riguardo ad un aspetto del

rapporto.

Non di meno, talvolta l'effetto integrativo si verifica anche in assenza di una lacuna

negoziale ed in particolare ciò avviene nei casi in cui la legge prevede l'inderogabilità di

alcune disposizioni poste a presidio di interessi generali o dell'ordine pubblico.

Le regole interpretative come norme giuridiche

L' interpretazione del contratto è regolata da "norme giuridiche" la cui violazione da parte

del giudice di merito comporta la censurabilità della sentenza da parte della cassazione.

Occorre però sottolineare come ciò che la corte di cassazione può censurare non è tanto

l'interpretazione completamente operata dal giudice di merito-e ciò in quanto si tratta di un

giudizio di fatto proprio della fase di merito e come tale non censurabile in sede di

legittimità -ma, bensì, la violazione delle disposizioni codicistiche in materia di

interpretazione.

I destinatari di tali norme non sono soltanto i giudici ma tutti coloro che hanno l'obbligo di

interpretare il contratto. Anzitutto è la parte adempiente che all'obbligo di interpretare

correttamente il contratto in quanto l'interpretazione rientra nello sforzo diligente richiesto

al debitore ai fini dell'esatto adempimento.

Le norme ermeneutiche sono derogabili dalle parti ad eccezione di quella sulla

interpretazione secondo buona fede, dovendo reputare quest'ultima un principio di ordine

pubblico.

In ordine alla forza che assumono i criteri legali di interpretazione all'interno del nostro

ordinamento giuridico, dottrina e giurisprudenza sono divise, salvo concordare su due

punti:

 la centralità e quindi l'assoluta inderogabilità, in quanto espressione di un principio

di ordine pubblico, del principio di interpretazione secondo buona fede sancito

dall'art. 1366 cod. civ.

 la posteriorità delle regole di interpretazione oggettiva rispetto a quelle di

interpretazione soggettiva, nel senso che le prima trovano applicazione solo

qualora le seconde si rivelino insufficienti.

A parte questi due punti di contatto, parte della dottrina e della giurisprudenza,

propendono per ammettere la derogabilità mentre altra parte (maggioritaria) propende per

la loro inderogabilità.

Le regole legali d'interpretazione. Interpretazione soggettiva e interpretazione

oggettiva

Il codice civile detta una serie di norme sull'interpretazione del contratto (artt. 1362 -1371).

Queste norme sono distinte in gruppi, perché sono ordinate in senso gerarchico.

L'interprete, pertanto, non può utilizzare a suo piacere questa o quella regola

interpretativa, ma deve utilizzarle in senso gerarchico, cioè deve prima utilizzare le regole

facenti parte del gruppo d'interpretazione soggettiva (il cui scopo è quello di cogliere la

volontà in concreto, la comune intenzione delle parti); solo se l'utilizzazione di queste

regole non abbia portato ad un appagante risultato, quindi sussista ancora il dubbio,

l'interprete può e deve passare all'utilizzazione delle regole d'interpretazione oggettiva

(chiamate così perché è la legge stessa che oggettivamente da un significato alla

dichiarazione); se poi anche con queste regole non si ha nessun risultato, si ricorre alle

cosiddette regole finali interpretative, che cercano comunque di dare una soluzione al

problema interpretativo. Infine, se l'oscurità permane, non resta che ritenere il negozio

invalido.

Interpretazione soggettiva

L'interpretazione soggettiva è quella che tende ad accertare la comune intenzione delle

parti. I criteri di interpretazione soggettiva sono rivolti ad accertare in via diretta e

immediata il senso e la portata dell'accordo e quindi l'intenzione delle parti sulla base

delle loro dichiarazioni e dei loro comportamenti.

In via di apertura viene enunciato il principio basilare secondo il quale: nell'interpretare il

contratto si deve, anzitutto, indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non

limitarsi al senso letterale delle parole.

I criteri di interpretazione soggettiva prevalgono su quegli di interpretazione oggettiva tanto

che qualora, a seguito della loro applicazione, non risultino spazi di dubbio nella

determinazione della volontà delle parti non si dovranno applicare le regole dettate per la

c.d. Interpretazione oggettiva (di cui all'artt. 1367, 1368 e 1370 ).

Se questo criterio "gerarchico" è univoco sia in dottrina sia in giurisprudenza diversa è la

situazione in ordine all'esistenza di un distinto criterio gerarchico tra le diverse regole di

interpretazione soggettiva.

Infatti:

 alcuni autori e parte della giurisprudenza ritengono che i criteri di interpretazione

soggettiva siano tutti paritariamente concorrenti e trovino sempre a applicazione

congiunta, con la conseguenza che l'interprete non dovrà limitarsi a considerare il

senso letterale delle parole usate dalle parti-anche qualora questo non lasci adito a

spazi di dubbio -ma dovrà sempre fare applicazione degli altri criteri di

interpretazione fondati sulla volontà delle parti.

 Altri autori, coadiuvati dalla giurisprudenza maggioritaria, ritengono invece, che

all'interno dei canoni di interpretazione soggettiva quello letterale abbia un valore

prevalente ed assorbente rispetto agli altri, tanto da affermare che qualora il testo

contrattuale sia talmente chiaro da non lasciare spazi a dubbi, non sia consentito il

ricorso agli altri canoni di interpretazione soggettiva ( in claris non fit interpretatio).

Escludendo questa difformità di vedute entrambi i filoni dottrinario - giurisprudenziale sono

ormai concordi nel ritenere che per "comune volontà delle parti" si deve intendere solo

quella obbiettivizzatasi nel testo dell'accordo.

Pertanto risultano superate:

 sia la teoria psicologica per la quale oggetto di interpretazione è la reale volontà di

ciascuna delle parti;

 sia la teoria oggettiva, diametralmente opposta alla precedente, per la quale

elemento cardine dell'attività interpretativa è il testo contrattuale, a prescindere dalla

volontà espressa dalle parti e sottesa alla sua stesura.

Il superamento della teoria psicologica comporta, in particolare, che l'accordo debba

essere valutato in base sì alla reale intenzione delle parti, ma avendo sempre in

considerazione il modo in cui questa si è trasfusa nel testo contrattuale, le cui espressioni

devono essere intese nel significato "normale" in relazione all'ambiente socio-economico

in cui si è formato l'accordo.

Da ciò deriva che, in alcuni casi, la reale volontà della parte possa non corrispondere al

significato proprio discendente dal testo dell'accordo, eventualmente emendato o

"corretto" dall'applicazione delle regole legali di interpretazione.

E' questo soprattutto il caso dell'errore ostativo. In una simile ipotesi, proprio in

applicazione della regola appena menzionata, è da ritenere che la parte in errore non

possa, non ricorrendo i presupposti di legge, fare valere la propria anomala interpretazione

se contrastante con il significato "normale " dell'accordo raggiunto.

Il significato al quale occorre fare riferimento, pertanto, è quello normale con la

considerazione, però, che in relazione al particolare tipo ed luogo di conclusione del

negozio potrebbe essere necessario considerare un particolare significato tecnico,

convenzionale o dialettale dei termini impiegati.

Questi canoni di interpretazione tutelano i terzi, ai quali non è opponibile dalle parti un

significato occulto o misterioso opposto a quello parente e risultante dalla lettura secondo

buona fede del testo del negozio. Pensiamo a tal proposito alla previsione di cui all'art.

1415 (I Comma cod. civ.) dettato in materia di inopponibilità dell'accordo simulatorio ai

terzi di buona fede in base al quale le parti non possono opporre un significato del

contratto diverso da quello normale.

La regola principe dell'interpretazione: Interpretazione secondo buona fede

Il contratto deve essere interpretato secondo buona fede.

Questa regola è collocata tra le regole della interpretazione soggettiva e quelle sulla

interpretazione oggettiva e in dottrina si discute ancora se essa faccia parte delle une o

delle altre.

 Una prima opinione ravvisa nella buona fede fondamentale precetto di lealtà e di

chiarezza sul cui presupposto andrebbe interpretato il contratto e in cui verrebbero

al sintetizzarsi il momento soggettivo e quello oggettivo.

 Altri autori tendono invece ad accentuare il momento soggettivo dell'interpretazione

secondo buona fede.

 Un terzo orientamento riconduce la buona fede ad un criterio di controllo del

contratto.

 Altra dottrina, ancora, ravvisa senz'altro nell' interpretazione secondo buona fede

un criterio di integrazione del contratto.

In questa incertezza di opinioni occorre muovere da un dato generalmente riconosciuto e

cioè che qui si tratta della buona fede in senso obiettivo o correttezza, ossia della buona

fede quale regola di condotta. Occorre anche prendere atto dell'importanza assunta dalla

buona fede nell'esercizio dell'autonomia contrattuale: la buona fede è, infatti, richiamata

dalla legge in varie occasioni sia nella formazione che nell'esecuzione del contratto.

Questi molteplici richiami rispondono all'idea della buona fede quale principio etico -sociale

che impronta tutta la materia contrattuale.

La buona fede non ha un contenuto prestabilito ma è un principio di solidarietà

contrattuale che si specifiche dei fondamentali aspetti quello della salvaguardia e della

lealtà.

 Obbligo di salvaguardia: inteso come dovere di attivarsi per salvaguardare,

tutelare la posizione della controparte contrattuale, purché ciò possa essere fatto

senza un apprezzabile nocumento dentro l'interesse. In altri termini bisogna avere

come fine ultimo non soltanto quello di fare il proprio interesse, ma altresì di

salvaguardare, nei limiti del possibile e qualora ciò non implichi uno sforzo notevole,

la posizione della controparte.

 Obbligo di lealtà: inteso come dovere di non ingenerare nella controparte false

aspettative e, per converso, di non speculare sui falsi affidamenti in cui la

controparte sia incolpevolmente caduta. In particolare, come rilevato autorevole

dottrina l'obbligo di lealtà esprime l'esigenza di tutelare l'affidamento di ciascuna

parte sul significato dell'accordo. Il ragionevole affidamento di una parte si

determina in relazione a quanto l'altra parte abbia lasciato intendere mediante le

proprie dichiarazioni e il proprio comportamento valutati secondo un metro di

normale diligenza.

Le singole regole dettate per l'interpretazione soggettiva.

 Interpretazione letterale

Nell'indagare la comune intenzione delle parti l'interprete non può limitarsi al senso

letterale delle parole usate sebbene, il senso letterale costituisca il primo elemento

dell'operazione interpretativa.

Il significato al quale occorre fare riferimento è quello usuale. In relazione al tipo e al luogo

del contratto dovrà aversi riguardo al significato tecnico o dialettale dei termini. L'interprete

dovrà anche tenere conto del significato peculiare o convenzionale dei termini usati: ma se

si tratta di contratti formali il significato reale dell'accordo deve essere manifestato nella

forma richiesta.

 Interpretazione globale (valutazione del comportamento complessivo delle

parti)

L' intenzione comune delle parti deve essere dedotta valutando anche il comportamento

complessivo da queste detenuto, anche successivo alla conclusione del contratto.

Quindi ad avere importanza è il comportamento tenuto prima e dopo la conclusione del


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Moses

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Roppo Vincenzo.

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