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Liceità dell'oggetto del contratto
L'oggetto del contratto può dirsi lecito quando non sia contrario a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume. Sono norme imperative le disposizioni di legge che non ammettono di essere derogate, di conseguenza i contratti con l'oggetto contrario a queste norme sono nulli ab initio.
L'ordine pubblico rappresenta l'interesse generale della comunità alla legalità. È un concetto elastico in quanto si adatta alle contingenti esigenze di vita e di sviluppo della società organizzata.
Il buon costume è anche esso un concetto elastico, non limitato alla sola sfera sessuale, ma comprende canoni fondamentali di onestà pubblica e privata alla stregua della coscienza sociale corrente.
Determinatezza e determinabilità dell'oggetto
L'oggetto del contratto deve essere determinato o quantomeno determinabile (Art. 1346), pena la nullità del contratto stesso.
La determinabilità richiede che l'accordo fornisca le indicazioni sufficienti a rendere determinato o determinabile il rapporto contrattuale. L'oggetto si dice determinato quando è completamente identificato nella sua qualità o quantità già al momento della conclusione del contratto. L'oggetto è invece determinabile quando i contraenti non lo individuano subito ma predispongono i criteri per la sua successiva determinazione. Ora, il criterio stabilito dai contraenti affinché si passi dalla determinabilità alla determinatezza dell'oggetto può essere ad esempio un ulteriore e specifico accordo da raggiungersi fra le parti stesse contraenti o il giudizio di un terzo c.d. Arbitratore. La determinazione dell'oggetto del contratto può essere fatta, oltre che dagli stessi contraenti, anche dalla legge nella sua funzione integrativa e conservativa del regolamento contrattuale (ad esempio l'articolo 1474).
nell'attiva la compravendita stabilisce che se il contratto ha per oggetto cose che il venditore vende abitualmente e le parti non hanno determinato il prezzo, si presume che le parti abbiano voluto riferirsi al prezzo normalmente praticato dal venditore. Il concetto di determinazione deve essere distinto da quello di identificazione. Il primo stabilisce quale prestazione spetta alla parte il secondo accerta quale bene è specificamente dedotto in prestazione. IL CONTRATTO PER RELATIONEM I contraenti possono stabilire che l'oggetto del contratto si è determinato "per relationem", cioè attraverso un rinvio ad elementi esterni che integrano il contenuto del contratto, ma rimangono strutturalmente distinti rispetto alle determinazioni delle parti. DETERMINAZIONI RIMESSE ALL'ARBITRIO DEL TERZO. I contraenti possono stabilire che il loro rapporto contrattuale si è determinato da un terzo (art. 1349 cod. civ.). Tuttavia, occorre precisare che ladeterminazione del terzo è, comunque, una determinazione parziale. Le parti non possono, infatti, rimettersi interamente alla decisione del terzo perché ciò creerebbe un ingiustificato assoggettamento del contraente al potere altrui, in violazione del principio della parità reciproca. Occorre, pertanto, che le parti abbiano direttamente determinato la causa del contratto e la natura delle principali prestazioni. La determinazione del terzo è esclusa riguardo alla donazione e al testamento. Le parti possono affidarsi all'equo arbitrio o al mero arbitrio del terzo. Se non è stabilito diversamente, si presume per legge che le parti intendono affidarsi all'equo arbitrio del terzo, cioè che il terzo deve procedere secondo il criterio dell'equo contemperamento di entrambi i contraenti. Se, invece, le parti si affidano al mero arbitrio del terzo, questi può procedere alla determinazione del contratto secondo la sua libertà di scelta.scelta (decisione insindacabile, salvo prova di mala fede). La differenza tra equo arbitrio e mero arbitrio rileva in ordine alla sindacabilità dell'atto del terzo: Nel caso di equo arbitrio la determinazione del terzo può essere impugnata se manifestamente iniqua o erronea, mentre nel caso dell'affidamento delle parti al mero arbitrio del terzo rende la sua decisione insindacabile, salvo che il terzo abbia agito in mala fede, cioè abbia deciso intenzionalmente in favore di una parte. Inoltre, nel caso in cui il terzo non possa o non voglia procedere alla determinazione, bisogna distinguere l'ipotesi che le parti si siano affidate all'equo arbitrio e, in questo caso, il terzo potrà essere sostituito da altra persona scelta dalle parti mediante accordo preventivo o successivo, oppure la determinazione potrà essere fatta dal giudice su richiesta di una delle parti; se le parti si affidano al mero arbitrio del terzo, ciò significa che esse siessere ricondotta la teoria dell'arbitrato contrattuale, secondo la quale la determinazione del terzo costituisce un vero e proprio negozio giuridico, avente come scopo quello di integrare il contratto tra le parti. D'altra parte, la teoria del fatto sostiene che la determinazione del terzo non sia un vero e proprio negozio, ma piuttosto un semplice fatto giuridico, che si verifica quando le parti affidano al terzo la decisione su un elemento del contratto. Indipendentemente dalla teoria adottata, è importante sottolineare che la determinazione del terzo deve essere effettuata in modo imparziale e in conformità alle disposizioni contrattuali o alle norme di legge applicabili. In conclusione, la determinazione del terzo è un atto di arbitraggio che ha lo scopo di integrare il contratto tra le parti. La sua natura giuridica può essere considerata come un negozio o come un fatto, ma ciò non influisce sulla sua validità e efficacia.obiettarsi che l'arbitratore non esprime una volontà negoziale in ordine alla costituzione, estinzione o modifica di un rapporto giuridico ma si limita a determinare un determinato elemento di un contratto altrui. Inoltre, la tesi negoziale giunge a ravvisare nell'arbitratore una sorta di rappresentante e questa idea sembra trovare riscontro nel frequente riferimento giurisprudenziale all'attività dell'arbitratore come attività sostitutiva di quella delle parti. In realtà, pur essendo in via di principio esatto che l'arbitratore si sostituisce alle parti nella determinazione del rapporto contrattuale, non può dirsi che esse assuma la veste di un rappresentante. Infatti, la figura del rappresentante rileva per il suo potere rappresentativo esterno cioè per il potere di compiere un atto che impegna il rappresentato di fronte ai terzi. L'arbitratore, invece, non si avvale di tale potere poiché le sue.determinazionirilevano nell'ambito del rapporto già instaurato dalle parti che gli hanno deferitol'arbitraggio. Gli effetti giuridici dell'atto dell'arbitratore sul rapporto contrattuale derivanoesclusivamente dall'accordo delle parti in quanto queste hanno preventivamente deciso difar propria la determinazione del terzo.
La determinazione del terzo non può nemmeno qualificarsi come semplice fatto, le partiinfatti non si limitano a recepire la determinazione del terzo alla stregua di un qualsiasidato obiettivo esterno ma affidano la determinazione del loro rapporto ad un apposito attodel terzo: tale atto ha per suo specifico oggetto la determinazione di un elemento delcontratto.
L'atto di arbitraggio, in definitiva, si conferma come un autonomo atto giuridico che sicaratterizza come atto avente ad oggetto la determinazione di un altrui contratto. L'atto diarbitraggio è e rimane un atto del terzo, la determinazione è operante
in base richiamodelle parti.Il contratto che deferisce al terzo la determinazione dell'oggetto non è un contrattoincompleto o in via di formazione. Il contratto è perfetto perché sono presenti tutti glielementi costitutivi di esso, compreso l'oggetto, anche se questo deve ancora essereulteriormente determinato. L'atto di arbitraggio è una vicenda successiva all'accordo giàraggiunto dalle parti.
ARBITRATO IRRITUALE E PERIZIA CONTRATTUALE
L'arbitraggio deve essere tenuto distinto rispetto all'arbitrato irrituale e alla periziacontrattuale:
Arbitrato irrituale: negozio con cui due o più arbitri pongono fine ad una controversiadefinendo in modo vincolante le pretese dei contendenti. L'arbitro (a differenzadell'arbitratore) esprime una sua volontà in forza del potere rappresentativo che gli è statoconferito dalle in funzione di composizione della lite.
Perizia contrattuale: l'accertamento
tecnico che le parti deferiscono ad un terzo perdeterminare un elemento della prestazione dedotta in contratto.
IMPOSSIBILITA' O RIFIUTO DEL TERZO DI PROCEDERE ALLA DETRMINAZIONE
La previsione delle parti circa la determinazione del terzo non trova applicazione nei casiin cui li terzo non può o non vuole procedere alla determinazione.
La volontà del terzo di non procedere alla determinazione può risultare dalla mancataaccettazione del mandato (a mezzo del quale le parti conferiscono all'arbitratore il poteredi definire un elemento del rapporto che esse non hanno voluto o potuto determinare) oanche dal suo ingiustificato inadempimento.
Il terzo linea di massima può essere sostituito da un'altra persona scelta dalle partimediante accordo preventivo o successivo. In mancanza, la determinazione può esserefatta dal giudice su richiesta di una delle parti.
Tuttavia, al riguardo bisogna distinguere l'ipotesi che le parti si siano affidate
All'equo arbitrio e, in questo caso, il terzo potrà essere sostituito da altra persona scelta dalle parti mediante accordo preventivo o successivo, oppure, la determinazione può essere fatta dal giudice su richiesta di una delle parti; se le parti si affidano al mero arbitrio del terzo, ciò significa che esse si sono affidate esclusivamente del suo giudizio, e pertanto in questo caso non è ammessa la determinazione del giudice. Di conseguenza, in tal caso se il terzo non può o non vuole procedere alla determinazione e le parti non si accordano per la sua sostituzione il contratto deve considerarsi nullo. La nullità deriva dalla impossibilità di determinare un elemento del rapporto contrattuale.
MANCATO ACCORDO SULLA DESIGNAZIONE DEL TERZO
La determinazione del terzo può mancare già per il fatto che le parti non si accordano sulla sua designazione. Questa ipotesi viene distinta rispetto agli altri impedimenti previsti dalla legge.
Impossibilità o rifiuto del terzo di procedere alla determinazione
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