I contratti della Pubblica Amministrazione

I contratti della pubblica amministrazione

Accordo vs contratto

La differenza da chiarire è quella tra accordo e contratto. Il primo ha ad oggetto direttamente l'esercizio del potere amministrativo (art. 11 L.241/90 accordi tra privato e PA) tant'è che a volte è sostitutivo del provvedimento finale. Il contratto, invece, a differenza degli accordi, ha un'irrilevanza dell'interesse pubblico per regime della validità del negozio e quindi insensibilità del contratto rispetto alle variazioni dell'interesse pubblico.

Ciò è dimostrato per il recesso dai contratti, difatti l'art. 21-sexies della L.241/90 afferma che il recesso unilaterale dai contratti della PA è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto. Tali casi sono:

• Contratti del consumatore fuori dai locali commerciali (7 giorni dalla stipula)
• Contratti di durata privi di termine
• Se il contratto non ha avuto un principio di esecuzione
• Contratti a esecuzione continuata o periodica

Tali contratti della PA fondamentalmente sono gli stessi che possono stipulare i cittadini, secondo le regole del diritto privato. Possono essere attivi (PA acquisisce delle entrate) o passivi (PA assume una spesa). I contratti possono essere ancora tipici o atipici (a seconda se siano disciplinati o meno dal codice civile).

L'appalto pubblico

Fra i contratti, importante è l'appalto pubblico; nel codice civile l'art. 1655 lo disciplina fornendone una nozione: l'appalto è il contratto con cui una parte (appaltatore) assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, l'obbligazione di compiere in favore di un'altra (appaltante) un'opera o un servizio, verso un corrispettivo in denaro.

Oggetto del contratto può essere:

• Realizzazione di un'opera nuova (es. scuola) - appalto di opere pubbliche
• Fornitura di determinati beni (es. banchi per la scuola) - appalto di forniture
• Prestazione di determinati servizi (es. mensa scolastica) - appalto servizi

Procedimenti ad evidenza pubblica

La differenza con il privato è che ciò che precede il contratto è irrilevante, ossia può contrattare con chi vuole con risorse proprie; in presenza invece di risorse pubbliche, vi sono regole speciali per la scelta del contraente (incidono su di questa i principi dell'imparzialità, trasparenza e concorrenza art. 97 Cost e art. 117 Cost). Si parla nello specifico di procedimenti ad evidenza pubblica: la gara pubblica.

Tali procedimenti ad evidenza pubblica sono giustificati dall'esigenza di utilizzare al meglio le risorse pubbliche nonché per assicurare pari opportunità a tutti di contrarre con la PA. È un procedimento complesso e quindi si compone di più sub-procedimenti, un esempio è il fabbisogno di personale che si soddisfa attraverso concorso: formazione iniziale di un piano, poi seguito da bando (si decidono i posti, i requisiti, i termini nonché le prove da sostenere), nomina commissione (sono esperti di provata competenza e non possono essere cariche politiche e sindacali), lavori commissione (tramite espletamento di prove e si arriva alla graduatoria con l'elenco dei soli vincitori) ed approvazione graduatoria.

Tipologie di contratti della PA

I contratti della PA si dividono in:

• Evidenza pubblica
• In economia (si realizzano sotto soglie minime)

La materia subisce notevoli influenze dalle direttive europee soprattutto in termini di concorrenza; si è posto inoltre la problematica di definizione di PA e a ciò ha sopperito la direttiva comunitaria 2004/18/CE che nello specifico individua diverse caratteristiche:

• Personalità giuridica
• Esigenze di interesse generale
• Carattere non industriale e commerciale
• Attività finanziata da Stato, enti pubblici, organismi di diritto pubblico
• Attività controllata per un ½ controllata da membri designati da organi di diritto pubblico

Normativa di riferimento per le gare

Direttive europee

• 2014/23/UE: sull'aggiudicazione dei contratti di concessione
• 2014/24/UE: sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE
• 2014/25/UE: sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali che abroga la direttiva 2004/17/CE

Fonti nazionali

• Legge delega 11/2016
• Nuovo codice contratti- d.lgs 50/2016
• D.lgs 56/2017 recante disposizioni integrative e correttive al d.lgs 50/2016
• DL 32/2019, convertito nella L.55/2019 cd. Sblocca Cantieri
• DL 76/2020 cd Decreto Semplificazioni

A livello europeo, le tre direttive comunitarie sugli appalti pubblici appartengono alla strategia Europa 2020 e perseguono obiettivi ambiziosi attraverso importanti novità:

• Per la prima volta, una disciplina sistematica delle concessioni di beni e servizi
• Strumenti di aggiudicazione innovativi e flessibili
• Strumenti elettronici di negoziazione e aggiudicazione
• Utilizzo generalizzato di forme di comunicazione elettronica
• Centralizzazione della committenza
• Criteri di sostenibilità ambientale e sociale nell'affidamento e nell'esecuzione dei contratti
• Rafforzamento della tutela dei subappaltatori
• Introduzione del documento unico europeo di gara
• Disciplina dei conflitti di interesse
• Risoluzione dell'appalto, anche a distanza notevole di tempo, per stigmatizzare gravi violazioni commesse in sede di aggiudicazione