I contratti della Pubblica Amministrazione

Direttive europee e fonti nazionali sulle procedure di appalto

Direttive europee:

• 2014/23/UE: sull'aggiudicazione dei contratti di concessione
• 2014/24/UE: sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE
• 2014/25/UE: sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE

Fonti nazionali:

• Legge delega 11/2016
• Nuovo codice contratti - d.lgs 50/2016
• D.lgs 56/2017 recante disposizioni integrative e correttive al d.lgs 50/2016
• DL 32/2019, convertito nella L.55/2019 cd. Sblocca Cantieri
• DL 76/2020 cd Decreto Semplificazioni

A livello europeo le tre direttive comunitarie sugli appalti pubblici appartengono alla strategia Europa 2020 e perseguono obiettivi ambiziosi attraverso importanti novità:

• Per la prima volta, una disciplina sistematica delle concessioni di beni e servizi
• Strumenti di aggiudicazione innovativi e flessibili
• Strumenti elettronici di negoziazione e aggiudicazione
• Utilizzo

generalizzato di forme di comunicazione elettronica

Centralizzazione della committenza

Criteri di sostenibilità ambientale e sociale nell'affidamento e nell'esecuzione dei contratti

Rafforzamento della tutela dei subappaltatori

Introduzione del documento unico europeo di gara

Disciplina dei conflitti di interesse

Risoluzione dell'appalto, anche a distanza notevole di tempo, per stigmatizzare gravi violazioni commesse in sede di aggiudicazione

A livello di ordinamento interno la legge delega 11/2016 ha recepito le tre direttive nonché ha effettuato un riordino dell'intera disciplina. Le principali esigenze erano quelle di trasparenza, prevenzione della corruzione e della infiltrazione della criminalità organizzata.

Si prevede poi l'introduzione degli strumenti attuativi di soft low, un divieto di gold planting (ossia di oneri burocratici non essenziali), regole più severe in materia di centralizzazione della committenza.

criteri reputazionali per gli operatori economici, governance efficace del settore tramite sinergia tra PCM e ANAC, quest’ultima con compiti di autorità anticorruzione, vigilanza e regolazione del mercato degli appalti pubblici.

Il decreto legislativo 50/2016 (Nuovo codice dei contratti pubblici) ha recepito le tre direttive europee in materia di aggiudicazione dei contratti di concessione, di appalti pubblici e di procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, energia, trasporti e servizi postali nonché ha operato un riordino di tutta la disciplina vigente.

Si distingue fra una disciplina sopra soglia comunitaria (con forme più rigorose di pubblicità) e una sotto soglia (di minore importo, con disciplina nazionale meno stringente difatti si applicano solo i principi generali UE e non vi sono obblighi di pubblicità). Tale soglia è di 139.000€ per gli appalti di forniture e di servizi aggiudicati dalle

autorità governative centrali, di 214.000€ per appalti forniture e di servizi aggiudicati da amministrazioni sub-centrali ed infine di 5.350.000 per gli appalti di lavori pubblici (al di sopra di tale soglia si rientra nella disciplina comunitaria). Prima fase per ogni procedura d'appalto è l'indicazione del Responsabile unico del procedimento che è un soggetto che segue passo dopo passo la procedura dell'appalto. In via generale sono 4 le fasi della procedura d'appalto: preliminare, partecipazione, aggiudicazione e conclusiva. La fase preliminare è una fase in cui si ha una programmazione generale, si effettuano consultazioni preliminari di mercato, si ha l'assunzione di una determina a contrarre ed infine il bando. Nella determina a contrarre si decide che la PA stipulerà un determinato contratto, viene predeterminato lo scopo, l'oggetto e le clausole essenziali, si individuano le modalità attraverso cuiverrà scelto ilcontraente. Il bando di gara (art.71) consiste nella lex specialis di gara e che per determinati settori, l'ANAC ha predisposto dei Bandi tipo per soddisfare l'esigenza di uniformare le modalità di redazione dei bandi. Nella fase di partecipazione chiunque leggendo il bando può valutare di partecipare o meno. Il bando contiene infatti i soggetti ammessi a partecipare, i motivi di esclusione, i requisiti di partecipazione e l'eventuale avvalimento per chi non ha i requisiti richiesti. Nella fase di aggiudicazione la p.a. sulla scorta delle partecipazioni al Bando seleziona il vincitore della gara, si prevede l'applicazione di criteri di selezione, una proposta di aggiudicazione e un'aggiudicazione definitiva. Infine nella fase conclusiva si effettua: la stipula del contratto, l'esecuzione contrattuale, l'eventuale subappalto, modifiche e sospensione e risoluzione e recesso. Dopo la stipula del contratto si esce fuori dal

1. procedimento ad evidenza pubblica e ciò rappresenta l'elemento che sposta la competenza dal Giudice Amministrativo al Giudice Ordinario.
2. Per ciò che invece concerne le procedure di scelta del contraente vi sono diverse tipologie: procedura aperta, procedura ristretta, procedura competitiva con negoziazione, procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, dialogo competitivo e partenariato per l'innovazione.
3. Le principali:
1. L'aperta si ha quando qualunque soggetto privato, che abbia i requisiti richiesti dall'amministrazione, può partecipare alla gara per aggiudicarsi il contratto. Presuppone un'ampia pubblicità del bando con elementi essenziali dell'ipotesi di contratto: specifica la prestazione richiesta al privato, si indicano i requisiti di idoneità tecnica, economica e finanziaria per partecipare alla gara e si definisce come scelta l'offerta (es. maggior ribasso). Viene indicato un termine minimo di ricezione.

delle offerte paria 35 gg dalla pubblicazione del bando, che si può ridurre di 5gg nel caso di presentazione di offerte per via telematica. La ristretta prevede una limitazione dei concorrenti alla gara: esempisono la "licitazione privata" dove la gara è aperta ai soli concorrenti ad essa invitati, in quanto ritenuti idonei, con proposta contrattuale determinata dalla p.a. e "l'appalto concorso" che consiste in una gara per lavori o forniture di particolare complessità, si richiedono adeguate competenze e vi partecipano solamente i soggetti invitati a presentare un progetto per soddisfare il bisogno prospettato dalla p.a. La negoziata si ha una procedura di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto. Si applica solo nei casi previsti dalla legge ossia nei casi di urgenza, attività svolte in regime di monopolio e di

gare deserte. Va comunque garantita un minimo di concorsualità. Per ciò che concerne i criteri di aggiudicazione, per gli effetti sopra soglia è obbligatorio scegliere l'offerta economicamente più vantaggiosa, criterio complesso rispetto a quello del "maggior ribasso" dove viene scelto il contraente secondo una base d'asta e le offerte ricercando quella più bassa ma anche più attinente qualitativamente (una serie di fattori legati al costo del ciclo di vita del bene).

La struttura del nuovo codice dei contratti pubblici si presenta più snella e breve del precedente testo normativo; vi è una riduzione del numero complessivo di articoli che passa da 630 articoli e 37 allegati a soli 220 articoli e 25 allegati.

Il nuovo codice è articolato in 6 parti:

La prima parte contiene le norme volte a definire il suo ambito di applicazione, nonché alcune disposizioni comuni, come, in particolare: le definizioni; la

Specificazione dei contratti esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione; le norme sulla pianificazione, programmazione e progettazione; i principi comuni sulle modalità di affidamento.

La seconda parte, relativi ai contratti di appalto per lavori, servizi e forniture, è articolata in ben sei titoli relativi alla rilevanza comunitaria ed ai contratti sotto-soglia, la qualificazione delle stazioni appaltanti, la procedura di affidamento, l'aggiudicazione, l'esecuzione, i regimi particolari di appalto.

La terza parte è relativa ai contratti di concessione.

La quarta parte al partenariato pubblico privato ed al contraente generale.

La quinta parte alle infrastrutture e insediamenti prioritari.

La sesta parte alle disposizioni finali e transitorie.

Quanto alle novità si è prevista la riduzione delle regole poste in via normativa, sostituite da strumenti flessibili riconducibili alla cd. soft law: i decreti ministeriali.

contenenti le linee guida adottate su proposta dell'ANAC, che sono veri e propri regolamenti;

Le linee guida "vincolanti" dell'ANAC che pur non essendo regolamenti, ma atti equiparabili agli atti di regolazione di un'autorità indipendente;

Le linee guida non vincolanti dell'ANAC che hanno valore e funzione di indirizzo per le stazioni appaltanti e gli operatori economici.

L'ANAC conserva poi altri strumenti di regolazione flessibile emanando bandi-tipo, capitolati-tipo e contratti-tipo.

Per ciò che concerne le novità per stazioni appaltanti è stato introdotto il principio che queste possano procedere direttamente e autonomamente all'acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000€ e di lavori di importo inferiore a 150.000€ ma, al di sopra di tali soglie, debbano possedere una specifica qualificazione sulla base dei requisiti tecnico organizzativi definiti dall'ANAC. Si ha poi un

nuovo sistema premiante, all'aumento del livello di qualificazione della stazione appaltante essa avrà maggiore possibilità di appaltare opere, lavori e servizi di importo e complessità organizzativi. Si ha infine la realizzazione delle cd. stazioni uniche appaltanti.

Le novità per operatori economici invece è di grande rilevanza l'introduzione di "rating di impresa", basati su requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono la capacità strutturale e di affidabilità dell'impresa definiti dall'ANAC, tenendo conto, in particolare, del rating di legalità rilevato dall'ANAC in collaborazione con l'autorità garante della concorrenza e del mercato.