I contratti del mercato mobiliare

I CONTRATTI del MERCATO MOBILIARE

Il Testo unico finanziario (T.U.F., D.Lgs. 58/1998) rappresenta il punto d'arrivo di un lungo

processo normativo volto a creare un efficiente mercato mobiliare, di cui parte essenziale sono le

regole di tutela dell'investimento del risparmio. Per una maggior tutela, il TUF è stato

costantemente aggiornato, e l'attuale disciplina in materia è figlia anche dell'unificazione del

mercato comunitario avvenuta con la direttiva 2004/39 MIFID , che ha la particolarità di vietare

agli Stati membri di introdurre obblighi aggiuntivi rispetto a quelli europei.

Il TUF affronta in un unico contesto la disciplina degli Intermediari, cioè coloro che raccolgono il

risparmio ai fini dell'investimento in strumenti finanziari; dei Mercati, cioè i luoghi ove avvengono

gli scambi di tali strumenti; e degli Emittenti, cioè coloro che, direttamente o tramite gli

intermediari, si rivolgono al pubblico per finanziare, attraverso capitale di rischio o di credito, la

propria attività economica.

Ad essi affianca una rigorosa disciplina, a carattere pubblicistico, di vigilanza e controllo sui

soggetti operanti nel mercato mobiliare. In primo luogo dispone un sistema di riserve per lo

svolgimento dei Servizi e delle Attività d'Investimento verso il Pubblico in favore di enti a ciò

specificatamente autorizzati. Si tratta dei c.d. "Soggetti Abilitati", ossia:

- Banche ed Imprese di Investimento italiane (S.I.M.), europee ed extracomunitarie, a ciò

autorizzate dalla Banca d'Italia, dalla Consob o dallo Stato d'origine.

- Le Società di Gestione del Risparmio (S.G.R.) italiane o comunitarie che esercitano

attività di gestione collettiva del risparmio, o di gestione di portafogli per conto di terzi, o di

servizio consulenza per gli investimenti, ecc... autorizzate dalla Banca d'Italia o dallo Stato

U.E. d'origine.

- Le S.I.CA.V. (Società d'investimento a capitale variabile) autorizzate dalla Banca d'Italia

che svolgono attività di investimento collettivo del risparmio raccolto offendo al pubblico le

proprie azioni.

- Gli Intermediari Finanziari autorizzati dalla Banca d'Italia e iscritti nell'apposito Registro

previsto dal T.U.B..

Questi soggetti, per svolgere tali attività, devono esercitare l'impresa nella forma di SpA ; devono

avere un preciso capitale minimo disposto dall'autorità di vigilanza; la struttura del gruppo non

deve impedire la vigilanza; i soci devono sottostare a requisiti di professionalità ed

onorabilità.

Per svolgere l’Attività di Consulenza occorre avere i requisiti di professionalità ed onorabilità

disposti dal Ministero dell'Economia e l'iscrizione nell'apposito albo. Oltre che dai suddetti

soggetti (Banche, SIM, SGR, SICAV, Intermediari), tale attività può anche esser svolta da persone

fisiche, SRL ed SpA. In Italia, la vigilanza su questi soggetti è affidata alla Banca d'Italia ed alla

Consob: le rispettive competenze sono individuate in base al fine.

• Alla Banca d'Italia spetta una vigilanza prudenziale sulla stabilità degli intermediari;

• Alla Consob una vigilanza sulla trasparenza e sui comportamenti.

I due enti operano comunque di concerto e si scambiano informazioni. La loro vigilanza è di tipo

ispettivo, informativo e regolamentare. La Consob vigila anche sulle c.d. Agenzie di "Rating", i cui

giudizi sono assai importanti nel mercato mobiliare. Esse sono soggette anche all'autorità di

vigilanza europea, l'E.S.M.A..

La Consob vigila e controlla anche i Soggetti Emittenti e l'appello al Pubblico Risparmio. In

materia bisogna distinguere fra:

- Offerta al Pubblico di Sottoscrizione (O.P.S.) o di Vendita (O.P.V.): Le norme regolano il

comportamento di chi offre prodotti finanziari in cambio di denaro.

- Offerta al Pubblico di Acquisto (O.P.A.) o di Scambio (O.P.SC.): Le norme regolano

l'offerta di denaro o di prodotti finanziari in cambio di altri prodotti finanziari.

Per ora ci limitiamo alle sole OPS e OPV: per procedere ad esse è necessaria la previa

pubblicazione di un Prospetto, che deve essere autorizzato dalla Consob se si tratta di strumenti

finanziari Comunitari o altri prodotti finanziari. Il prospetto, se riguarda quote o azioni di fondi

aperti oppure azioni Sicav, deve essere solo comunicato alla Consob. Il prospetto autorizza

all'offerta in tutti i Paesi U.E..

Contenuto, modelli, modalità di comunicazione e pubblicazione del prospetto, ecc... sono

disciplinati dal Regolamento Emittenti (1999) della Consob. La pubblicazione del prospetto pone

precisi doveri in capo agli emittenti, quali obblighi di comunicazione alla Consob, l'obbligo di

ottemperare alle sue richieste d’informazioni e la sottoposizione al giudizio di un revisore

contabile.

La Consob può anche sospendere o vietare l'offerta in presenza di un fondato sospetto di

irregolarità. Se il prospetto dà informazioni false od incomplete, è configurabile una

Responsabilità di tipo precontrattuale per i danni occorsi sulla base di un ragionevole

affidamento. Se il danno è dovuto invece a negligenza della Consob , anch'essa è soggetta a

responsabilità. Le regole in materia non si applicano in caso di superamento delle c.d. Soglie di

Rilevanza (almeno 150 persone, 5 milioni € di investimento nell'arco di un anno), oppure in caso di

particolari caratteristiche di affidabilità del titolo (es. Obbligazioni bancarie semplici), o qualora i

destinatari dell'offerta siano Investitori Qualificati.

Il TUF, il Regolamento Intermediari Consob (1998) ed il MIFID regolano i Servizi e le Attività

d’Investimento, ossia quelle operazioni svolte dai suddetti soggetti autorizzati, che hanno per

oggetto Strumenti Finanziari e sono rivolte al Pubblico. Tali operazioni devono risultare da

Contratto Scritto ad Substantiam , il cui contenuto minimo (tipo di servizio fornito, durata, rinnovo,

modifiche, rendicontazione, ecc…) è fissato dal Reg. Intermediari, il quale impone anche che le

parti prevedano la forma delle successive comunicazioni. Queste operazioni sono:

• Ricezione e Trasmissione di ordini ad altro intermediario.

• Esecuzione di ordini per conto della clientela.

• Negoziazione per conto proprio (vedi pag. 175 manuale). Gli intermediari devono di

regola acquisire informazioni dai loro clienti ed avvertirli in caso di operazione

potenzialmente rischiosa (no in regime di mera esecuzione di ordini).

• Contratto di Gestione di Portafogli: l’investitore affida all’intermediario denaro e

strumenti finanziari per investirli, in base a criteri determinati nel contratto, in modo

discrezionale. Il contratto deve essere scritto; l’investitore può intervenire potestativamente

nelle scelte di gestione e può recedere in qualsiasi momento: ogni patto contrario è nullo. Il

Regolamento Intermediari, come contenuto minimo, prevede l’indicazione degli elementi

che disegnano il profilo di rischio che l’investitore decide di conferire alla gestione; della

leva finanziaria utilizzabile (cioè l’indicazione del limite massimo di rischio); del

Benchmark, cioè il parametro obiettivo di efficienza.

• Consulenza in Materia di Investimenti: consiste nella prestazione di raccomandazioni

personalizzate ad un cliente, su sua richiesta o su iniziativa dell’Impresa, riguardo una o più

operazioni relative ad un certo strumento finanziario.

• Gestione di Sistemi multilaterali di Negoziazione: consiste nel gestire sistemi che

favoriscono l’incontro d’interessi multipli d’acquisto o vendita per dar luogo a contratti. Si

tratta dei c.d. Mercati non regolamentati disciplinati dal Regolamento Mercati.

REGOLE GENERALI SUI SERVIZI e le ATTIVITA’ d’INVESTIMENTO

Gli Intermediari, a tutela dei clienti, devono attenersi ad una disciplina comportamentale derivante

dal TUF, dal Reg. Intermediari e dal Reg. congiunto Banca d’Italia-Consob. Innanzitutto, gli

Intermediari devono comportarsi con correttezza, diligenza e trasparenza per servire al meglio

l’interesse dei clienti e l’integrità dei mercati. Il TUF stabilisce poi precetti più specifici, che non

trovano applicazione nel caso in cui gli Intermediari abbiano Controparti Qualificate.

Il Reg. Intermediari prevede poi regole comportamentali specifiche in caso di Clienti Professionali

(che possono essere di diritto, su richiesta, pubblici e privati). Tali regole sono in generale

specificate anche in base al tipo di servizio reso.

I clienti non qualificati o non professionali sono individuati in via residuale e sono detti Clienti al

Dettaglio. Il cliente deve essere informato dall’intermediario circa la categoria clientelare in

cui è ricompreso.

Valevoli per tutti i servizi sono le regole sulle informazioni alla clientela, che devono essere tali

da permettere al cliente di assumere una decisione consapevole, oltre che chiare, corrette e non

fuorvianti.

Per i servizi di Gestione di Portafogli e Consulenza l’intermediario deve valutare l’adeguatezza

dell’operazione, considerando l’esperienza, la situazione economica e gli obiettivi del cliente: se la

valutazione è negativa, l’operazione non ha luogo, così come nel caso in cui il cliente non fornisca

le informazioni. Per gli altri servizi l’intermediario deve valutare la sola appropriatezza

dell’operazione, raccogliendo dal cliente le informazioni sulla sua esperienza nel settore: in caso di

rifiuto del cliente a dare tali informazioni, l’intermediario o non svolge l’operazione, o la svolge

comunicandone previamente al cliente l’inappropriatezza. In caso di mera esecuzione,

l’intermediario non è tenuto ad alcun controllo.

In caso di Conflitto d’Interessi (l’intermediario realizza un guadagno o evita una perdita a spese

del cliente, oppure ha un interesse distinto da quello del cliente), il Reg. congiunto BdI-Consob

dispone misure preventive e specifiche procedure da seguire per comporre la questione.

L’intermediario è inoltre tenuto al criterio della Best Execution nella prestazione dei propri servizi e

deve informare il cliente circa le proprie strategie.

Violare le regole di condotta espone l’intermediario a Responsabilità verso i clienti: una deroga

alla Resp. Contrattuale fa cadere sull’intermediario, inoltre, l’onere di provare d’aver agito

secondo le regole previste. La Cassazione ha stabilito che la violazione non è causa di nullità

dell’operazione. A tutela dei consumatori, sono previste le possibilità di far agire in giudizio

direttamente le Associazioni dei consumatori e di avviare procedure di risoluzione stragiudiziale

(es. arbitrato presso la Consob).

La