Hans Kelsen

Hans Kelsen

Kelsen si colloca al centro del positivismo giuridico e il suo testo, Lineamenti di dottrina pura del diritto, segna una cesura molto netta nella misura in cui in esso sono sintetizzati gli argomenti che si erano consolidati in altre sue opere e in una dottrina giuridica, che già aveva preso posizione rispetto alla teoria positivistica ottocentesca. Oltre che per la critica a questa corrente filosofica, da lui denominata “dottrina giuridica tradizionale”, si parla di cesura perché Kelsen introduce un metodo nuovo riguardo all’approccio conoscitivo rispetto al diritto.

Da questo punto di vista con Kelsen viene a costituirsi l’architettura fondamentale di quello che Bobbio denomina positivismo metodologico. Esso prende forma con questo autore e costruisce il proprio impianto su un approccio conoscitivo al diritto di tipo avalutativo. È il positivismo che fa proprio il metodo avalutativo della scienza del diritto e che dà un significato specifico a quell’ambizione, alla quale tutto il positivismo ritiene di affidare la teoria del diritto, che riguarda l’adozione di un modello di scientificità per la conoscenza del diritto.

Questa scientificità non ha sempre la medesima risposta: quel modello di scientificità a cui ad esempio il positivismo inglese fa riferimento è un modello di una scientificità di tipo empirico, cioè che procede per descrizione del diritto come fenomeno. Kelsen invece adotta un modello di scientificità che è volto a cercare una modalità scientifica di conoscenza del diritto, e con lui questa modalità assume due connotati fondamentali:

Modello weberiano

Il modello di scientificità a cui Kelsen guarda è quello che Weber aveva elaborato con riferimento alle scienze umane e sociali. Come Weber, Kelsen ritiene che anche le scienze umane e sociali possano costruire la propria dottrina e nello stesso tempo anche i propri strumenti conoscitivi su una caratura scientifica, ma questa caratura non può essere né analoga né derivata o derivabile da modelli di scientificità che riguardano le scienze naturali. Il modello di scientificità delle scienze umane e sociali è un modello di scientificità che si costruisce a partire dalle peculiarità che riguardano l’oggetto cui le scienze umane e sociali vanno a rivolgersi, e Kelsen come Weber lavora a partire dal fatto che l’azione umana non è il fenomeno naturale.

Questo punto ci conduce a comprendere le ragioni profonde della definizione che dà Kelsen di atto giuridico all’interno del capitolo su diritto e natura. Per tale definizione bisogna partire dal presupposto che, come già detto, l’azione umana non è il fenomeno naturale, dunque la società non è natura il diritto non è natura. Per capire cosa sia il diritto bisogna prima determinare la separazione tra diritto e natura, che parte dalla separazione tra società e natura e quindi in termini concettuali dall’individuazione delle ragioni per le quali l’azione umana non è il fenomeno naturale.

Questo cardine è di tipo epistemologico, riguarda cioè i modelli di teoria della conoscenza a cui Kelsen aderisce, e ci spiega anche le ragioni per cui con Kelsen il positivismo metodologico prende forma. Il positivismo metodologico a cui Bobbio pensa adotta sì il metodo avalutativo, ma non nega l’esistenza dei valori: Kelsen sa che accettare l’esistenza di questi è un punto di partenza, ma proprio perché esistono, i valori vanno esclusi dalla conoscenza del diritto. Conoscere il diritto significa descriverlo e avere un atteggiamento del tutto neutro rispetto ai valori. Kelsen costruisce in questo aspetto uno dei cardini della sua dottrina pura.

La purezza

In questo testo l’attributo della purezza è riferito alla dottrina e non al suo oggetto. La purezza si riferisce sostanzialmente agli strumenti che il teorico del diritto mette in campo per descrivere e non al diritto. Essa è il prodotto di una operazione teorica, cioè la teoria della conoscenza: è un’operazione che ha a che fare con l’individuazione degli elementi che sono in grado di poter intervenire deviando il punto di vista dell’osservatore.

La dottrina pura diventa pura quando sotto il profilo epistemologico si sia posta in essere un’operazione che è quella relativa all’individuazione degli elementi che sono in grado di poter deviare il punto di vista dell’osservatore e della eliminazione di questi elementi dalla prospettiva dell’osservatore stesso.

Percorso intellettuale kelseniano

Quella di Kelsen è la rappresentazione più emblematica di una certa prospettiva che il positivismo giuridico assume nel corso del XX secolo. Questo positivismo segna la cifra della dottrina giuridica novecentesca pur tenendo conto di una certa asincronia all’insegna della quale il suo radicarsi non avviene nello stesso momento dell’elaborazione della teoria. La sua dottrina pura si diffonde un po’ dopo rispetto a quando Kelsen lo elabora, cioè negli anni ’50.

Il percorso intellettuale dell’autore è costellato da un’ampia gamma di interessi e di questioni teoriche. Esso inizia negli anni 10 del ‘900 e subisce una trasformazione nel corso degli anni ’30, quando l’autore sente la necessità di asciugare e di proporre nei punti salienti la sua vicenda intellettuale anche ad un pubblico e ad una cultura non tedeschi. Questa esigenza di garantire la conoscenza e la diffusione del proprio pensiero presso un pubblico non tedesco viene affidata ad uno studioso, Renato Treves, che appartiene alla medesima scuola di Bobbio. Egli è allievo di Gioele Solari, illustre esponente del socialismo giuridico italiano e anche padre della scuola torinese di filosofia del diritto.

Negli anni 30 Solari consiglia ai suoi due allievi un viaggio di studio in Germania:

• Bobbio si dedica allo studio della fenomenologia, cioè di quegli orientamenti filosofici che si ispirano alla Fenomenologia di Edburg Dusser.
• A Treves invece è dato il compito di recarsi a Colonia, dove, nel 1932, incontra Hans Kelsen.

Treves ha un impatto con la dottrina giuridica kelseniana che già in quell’inizio degli anni trenta era tra le dottrine giuridiche più autorevoli del continente. I primi lavori di Kelsen rientrano nel campo della giuspubblicistica e trattano i sistemi democratici, lavori che avevano già posto in essere un punto di vista particolarmente rigoroso di teoria generale.

Negli anni in cui avviene tale conoscenza, in Germania c’era una situazione particolare: un’area di progressivo e crescente consenso nei riguardi del partito Nazionalsocialista. Questa situazione viene descritta da Treves nella prefazione ai Lineamenti. Nel 1933 le elezioni consacrano il partito alla guida del paese e Adolf Hitler prende il potere. Per Kelsen, che è ebreo, questo è un momento storico di particolare pericolo. Treves ci dice che, proprio per questa ragione, l’autore decide di consegnargli un manoscritto chiedendogli di tradurlo in italiano e di curarne la pubblicazione nella Rivista internazionale di diritto. Si trattava della prima versione dei Lineamenti.

Questo manoscritto non venne mai pubblicato nella sede inizialmente individuata, perché l’allora fondatore, Giorgio Del Vecchio, si oppose. Per lui non si trattava di un lavoro inedito, ma solo una versione semplificata di altri lavori che Kelsen aveva già pubblicato. Quel lavoro viene comunque pubblicato, nel 1933, nell’archivio giuridico. È quella la prima traduzione italiana dell’opera di Kelsen. Kelsen nel ‘33 lascia la Germania, rifugiandosi prima in Svizzera, in un istituto che si occupa di diritto internazionale, e successivamente negli Stati Uniti dove insegna a Berkley. Qui morirà negli anni 70.

Tra il ‘32 e il ‘33 l’autore avverte una necessità di fare un’operazione di pubblicizzazione del proprio pensiero per farlo comprendere il più possibile, in quanto questo per Kelsen è funzionale alla ricerca di una nuova collocazione accademica (stante la decisione di abbandonare la Germania). La necessità di trovare una collocazione che riuscisse più agevole, grazie ad un’opera di diffusione capillare e anche in altre lingue della propria opera, porta Kelsen ad uno sforzo di sintesi che giunge nelle mani di Treves, che conduce poi Kelsen a rilavorare ancora a questo prodotto.

Infatti nel 1934 esce una nuova versione in cui sono aggiunti capitoli su Stato e su diritto internazionale. Questa versione è rimaneggiata da Treves quando l’editore Einaudi gli chiede di curarne la pubblicazione nel 1952. La versione kelseniana del 34 è il sesto testo che Treves ritraduce e cura. Il testo prende un suo posto specifico nella cultura giuridica italiana che è pronta agli inizi degli anni 50 per recepire del positivismo Kelseniano, i tratti dei paradigmi metodologici e in termini positivistici.

Questo tipo di sforzo di sintesi che Kelsen affida alla dottrina pura del diritto conferisce al testo uno stile che si compone di periodi brevi, di asserzioni che riducono all’osso l’aspetto argomentativo; è uno stile questo che rende il testo per un verso chiaro, in cui l’impianto argomentativo è ridotto al minimo e dove sono privilegiate le definizioni, ma al contempo rende la comprensione dei significati un’operazione che ha bisogno di livelli di approfondimento ulteriori. Questo stile, secondo cui argomentare i concetti è meno importante che definirli, è l’aspetto fondamentale di questo testo.

Lineamenti di dottrina pura del diritto

Kelsen esordisce definendo la dottrina pura come teoria del diritto positivo in generale. Non vi è nel programma della dottrina pura del diritto, quello di costruire una dottrina che sia in qualche modo la rappresentazione di una forma storica del diritto positivo. Non vuole essere cioè teoria del diritto positivo italiano, francese, tedesco; la dottrina pura del diritto ha un’ambizione più elevata, perché essa si rivolge a conoscere e descrivere il diritto positivo semplicemente, quale esso è.

La forma del diritto costituisce una permanenza, una struttura che permane. La forma diritto positivo è l’oggetto che la dottrina pura intende indagare. La domanda è: che cos’è il diritto positivo? In questa domanda vi è l’assunzione che il diritto positivo che sotto il profilo teorico è dato studiare è il diritto nella sua forma.

La conoscenza del diritto positivo viene dotata da Kelsen di determinate strutture di tipo epistemologico: all’autore è del tutto chiaro che portare avanti un programma che ambisca a conoscere il diritto quale esso è semplicemente, implica l’adozione di premesse e strumenti conoscitivi che riescano a cogliere quella forma isolandola dagli elementi che la inquinano ed in cui quell’oggetto è totalmente immerso.

Nel capitolo su diritto e natura, Kelsen afferma che il diritto positivo allo sguardo di un osservatore comune che non si sia dotato di strumenti adatti non si presenta nella sua forma. Nello stesso capitolo egli ci pone di fronte all’apparenza fenomenica del diritto positivo. Esso è e si rappresenta per un verso come accadimento esteriore, e per un altro come significato che può essere intriso di elementi di carattere ideologico e cioè, nella posizione di Kelsen, di carattere valutativo. Questi elementi sono tali se non si opera nel senso della depurazione della conoscenza.

Lo scienziato del diritto che intende davvero conoscere quell’oggetto, non potendo operare nel senso della storica eliminazione di questi elementi, deve necessariamente operare nel senso dell’eliminazione di quegli elementi dal suo sguardo cioè dal suo atteggiamento conoscitivo, detto in altri termini. Quegli elementi appartengono al diritto, fanno parte dell’esistenza del diritto. Il teorico del diritto che però voglia rispondere alla domanda su cosa sia il diritto deve fare un’operazione sulla sua conoscenza in modo da riuscire a cogliere la forma del diritto.

Si tratta di un’operazione di depurazione della conoscenza. Solo una conoscenza depurata degli aspetti naturalistici e valutativi o ideologici è in grado di poter cogliere del diritto la struttura formale e dunque dal punto di vista di Kelsen di poter rispondere alla domanda che cos’è il diritto.

In sintesi

La dottrina pura del diritto è conoscenza del diritto oggettivo semplicemente, il che implica che non è conoscenza del diritto oggettivo quale esso si rappresenta all’interno di un dato ordinamento ma è teoria conoscitiva del diritto positivo quale esso è cioè nella sua forma. La prospettiva conoscitiva che il giurista deve assumere per rispondere al quid iuris e dunque cogliere il diritto nella sua forma è una prospettiva di depurazione della conoscenza giuridica (la purezza è il prodotto di depurazione) dagli elementi che deviano quella oggettività. Kelsen procede con l’individuazione ed eliminazione degli elementi che possono inquinare la conoscenza. Questi elementi sono due:

• Gli aspetti naturalistici
• I giudizi valutativi

Il tema della depurazione è visto come un’operazione che rende scientifica la conoscenza del diritto e la dota di un metodo che può far sì che la sua ambizione a conoscere il diritto positivo non venga frustrata e giunga a compimento. La depurazione della conoscenza del diritto è una costruzione che Kelsen ci propone nell’architettura di questo testo, in due tappe che sono relative a diritto e natura e a diritto e morale.

Società e natura

La depurazione della conoscenza giuridica dagli elementi naturalistici che inquinano la sua prospettiva privando quella conoscenza dell’attributo di scientificità che deve avere dal punto di vista di Kelsen, ci fa considerare l’aspetto del rapporto tra diritto e natura; l’eliminazione degli aspetti valutativi o ideologici che inquinano la conoscenza perché la portano a non descrivere ma a valutare è un aspetto che Kelsen affronta nel capitolo diritto e morale.

Il tema del rapporto fra diritto e natura è un tema-pilastro senza il quale la dottrina pura non può costruirsi. Kelsen lo affronta immediatamente e gli affida un aspetto fondamentale nella costruzione dell’impianto teorico. Depurare la conoscenza del diritto significa eliminare metodi di matrice naturalistica, cioè adoperati dalle scienze naturalistiche. La scienza del diritto, non è una scienza naturalistica ma è una scienza umana e sociale e come tale essa può rivendicare un proprio autonomo modello di conoscenza e dunque un modello scientifico diverso da quello delle scienze naturali e fisiche.

Ci sono due coppie di significati che stanno dentro questo grande tema: società e natura. Quando diciamo che per Kelsen la società non è la natura e dunque il metodo scientifico delle scienze sociali e umane non può essere il metodo scientifico delle scienze naturali e fisiche, lo diciamo a muovere da quello che per Kelsen è dirimente: il rapporto tra causalità e imputazione.

Dal punto di vista della dottrina pura dobbiamo eliminare gli aspetti naturalistici perché la scienza del diritto non è scienza naturalistica e soprattutto perché la società non è natura. Società e natura sono separati per Kelsen non perché rappresentino delle entità preesistenti allo sguardo di chi le osserva, ma perché sono il prodotto dello sguardo di chi le osserva, sono il prodotto di un diverso principio di intelligenza della realtà che ha a che fare con il pensiero umano. In poche parole l’autore ci dice che società e natura nella realtà non esistono ma sono solo rappresentazioni del nostro pensiero.

Il modo di pensare umano procede secondo due fondamentali principi, il principio di imputazione e il principio di causalità, ed è l’adozione di questi che costruisce i sistemi e cioè la realtà:

• È un pensiero che chiama società quel sistema i cui elementi sono messi in forma in base al principio di imputazione;
• Denomina natura quel sistema i cui elementi sono messi in forma grazie al principio di causalità.

Società

È quel sistema che non esiste precedentemente alla volontà di conoscerlo e cioè prima che adottando il principio di imputazione non metta in campo questo principio per mettere assieme i comportamenti degli esseri umani e le loro azioni, che sono connesse sulla base di un principio che è un principio di imputazione del significato: l’azione rileva a chi la osserva e la riconosce come tale in quanto portatrice di un significato, ed è quel significato che è imputato a chi compie l’azione, come l’autore di quel significato non come la causa.

Natura

È quel sistema i cui elementi il pensiero riconnette in una catena di cause ed effetti, che è una catena di necessità: data una causa si determina un dato effetto.

Atto giuridico

Kelsen si chiede come tutto ciò rilevi sotto il profilo del rapporto tra fatto naturale, atto e significato: quando ci si trova davanti ad un atto, come si fa a riconoscerlo come giuridico? Quell’atto che si riconosce giuridico all’inizio, ad un’osservazione empirica, si rappresenta all’osservatore come un fatto naturale che si svolge nello spazio e nel tempo, cioè un accadimento esteriore. L’azione umana è nella realtà niente di diverso da un fatto naturale, perché essa ha un’esistenza naturalistica. Il pensiero umano tuttavia riconosce subito che quell’accadimento che si ha di fronte non è un fatto ma è un atto perché è un’azione che esprime un significato.

Qui Kelsen ascolta Weber che costruisce la...