Giustizia Costituzionale – Zagrebelsky

Lezioni Zagrebelsky: Garanzia e stabilità

Aspirazione di garanzia e stabilità nei sistemi politici

Il primo punto di cui parlare riguarda l’aspirazione di garanzia e stabilità che, nel corso dei secoli, i sistemi politici hanno avvertito. Se riflettiamo, la giustizia costituzionale è uno strumento proprio per garantire stabilità ai regimi giuridici, attraverso la Costituzione, garantita da un organo che si occupa di farla valere e renderla obbligatoria o vincolante. Già Platone affermava che questa aspirazione alla stabilità della vita politica è coessenziale con le prime forme di organizzazione politica: in un passo delle sue “Leggi” egli diceva: “Nel nostro Stato deve esserci un Consiglio formato da dieci custodi di leggi, sempre i più anziani, con i quali devono adunarsi coloro che hanno ottenuto il premio di virtù... se facciamo di questo Consiglio come l’àncora di tutto lo Stato, quest’àncora, fornita di tutto ciò che si conviene, ci conserverà tutto quello che noi vogliamo”.

Egli dice che questi custodi che compongono il Consiglio hanno una funzione di conservazione; sono organi conservatori, cioè che conservano la Costituzione. Da allora sono stati numerosi i tentativi di raggiungere questa stabilità; tutti questi tentativi possono essere suddivisi in due classi, due concezioni diverse di stabilizzazione della Costituzione:

• La prima comprende strumenti di garanzia della Costituzione quali: i tribuni, i censori, gli efori, ovvero meccanismi di garanzia che miravano ad una Costituzione intesa come diritto costituzionale astratto.
• La seconda consisteva in altri strumenti di stabilizzazione che miravano non a garantire una norma costituzionale, ma un equilibrio giuridico: cioè si pensava a stabilizzare la Costituzione attraverso organi politici conservatori.

L’esempio più noto è il cosiddetto Senato Conservatore nella Costituzione francese di Termidoro: venne istituito quest’organo conservatore, che era in pratica una seconda camera (composta di persone nominate tra i più anziani, perché assicurassero saggezza), con il compito di moderare gli eccessi della prima camera che si temeva potesse essere preda di follie demagogiche. Questo schema lo ritroviamo poi anche nelle Costituzioni dell’ottocento, a cominciare dallo Statuto albertino in vigore in Italia.

Costituzioni dell’ottocento e giustizia costituzionale

Le Costituzioni dell’ottocento, diventarono rapidamente delle Costituzioni moniste (non pluraliste o miste), poiché il Senato, essendo di nomina regia, non ha quasi mai svolto la sua funzione, appiattendosi sulle posizioni del sovrano; a sua volta il sovrano, è stato emarginato dalla vita politica, assumendo una funzione prevalentemente rappresentativa. Le Costituzioni dell’ottocento hanno dato peso prevalentemente alla Camera dei deputati.

I regimi dualisti liberali dell’ottocento si sono evoluti in regimi parlamentari, in cui il fulcro del potere politico sta nella Camera dei deputati, ed il re perde il potere di creare i propri governi, che devono invece dipendere dalla fiducia della Camera dei deputati. Infine veniamo alla nascita degli organi di giustizia costituzionale quali noi li conosciamo: essi sono ascrivibili al filone della garanzia della Costituzione come norma astratta, nelle mani non di organi politici, ma di organi di natura prevalentemente giudiziaria.

Il primo esempio di giustizia costituzionale risale alla Costituzione degli Stati Uniti del 1700, nella quale però non si accenna alla giustizia costituzionale, che è invece sorta successivamente, non in base ad una norma esplicita ma ad un colpo di mano compiuto dalla Suprema Corte presieduta dal giudice Marshall nel caso Merbury vs Madison del 1803. In Europa, la giustizia costituzionale si è sviluppata nel secolo successivo.

Origine e sviluppo della giustizia costituzionale

Dunque ad una aspirazione antichissima è seguita una realizzazione invece molto recente; questo è dovuto al fatto che mancavano le condizioni per una giustizia costituzionale, ovvero: innanzitutto la Costituzione come norma giuridica; in secondo luogo: il pluralismo costituzionale.

Nel 1789, Luigi XVI riunì a Versailles gli stati generali. Il Parlamento dell’antico regime (monarchico assolutista risalente al medioevo) era l’espressione di tre diversi ceti, ciascuno con un proprio status giuridico, con leggi particolari e sistema politico basato sui privilegi. Tali ceti erano la nobiltà, il clero e la borghesia (cosiddetto terzo stato); i rappresentanti dei tre diversi stati, presentavano al sovrano le loro richieste e portavano al parlamento dei mandati imperativi. I tre stati si riunivano separatamente; il primo e decisivo atto rivoluzionario ci fu quando decisero di riunirsi in comune. Furono dichiarati nulli i mandati imperativi, e si decise di dare alla Francia una Costituzione. Era l’inizio di un nuovo regime.

Ma perché la Francia non aveva ancora una Costituzione? I fautori dell’antico regime sostenevano che la Francia avesse una Costituzione; i rivoluzionari dicevano il contrario. In realtà la parola Costituzione veniva intesa in due significati diversi: La Francia dell’antico regime riteneva di avere una Costituzione, intesa come assetto costituzionale che si era venuto progressivamente formando nel corso dei secoli e delle vicende politiche (in pratica attraverso il tentativo del re di imporre il suo potere assoluto e nel tentativo di nobiltà e clero di strappare al re dei privilegi, e della borghesia di assicurarsi diritti).

Per i rivoluzionari questa non era una Costituzione; essa doveva essere scritta e deliberata come norma corrispondente ad un’idea astratta di giustizia che prescindesse dai rapporti di fatto. Dunque una garanzia costituzionale, in capo ad un organo come poteva essere la Corte Costituzionale, sarebbe stata inimmaginabile nell’antico regime, in cui esistevano solo organi o poteri sociali che lottavano per farsi valere, e non c’era alcun schema di riferimento generale che potesse essere dato in mano ad un giudice.

Solo quando la Costituzione diventa un testo contenente norme giuridiche, si può immaginare che ci sia un organo giudiziario chiamato ad applicarla. Dunque la prima condizione per una giustizia costituzionale viene a crearsi a partire dalla fine del 1700 in cui si compilano le prime Costituzioni scritte del tipo di quella americana o francese.

Contrattualismo e Costituzioni moderne

Le Costituzioni in senso moderno sono il prodotto dell’illuminismo giuridico, e un aspetto importante di questa corrente filosofica è il contrattualismo. La Costituzione è un contratto, un accordo (si pensi all’accordo tra i ceti sociali dell’antico regime francese; essi diventarono tutti uguali, stipulando un contratto). Dunque queste Costituzioni si collocano nel contesto culturale del contrattualismo, di cui gli esponenti principali sono Hobbes, Locke, Rousseau.

Esistono però diverse visioni del contrattualismo: una monista e una dualista. La visione dualista è alla base della nostra concezione costituzionale. Hobbes sostiene un contrattualismo monista: ci si mette d’accordo nell’obbedire ad un sovrano assoluto; tale contratto può essere definito come un contratto a favore di terzo, ed in questo caso, il beneficiario è il sovrano. Questo è il fondamento dello Stato assoluto, che è assoluto fino ad un certo punto, in quanto se il sovrano non adempie il suo compito di garantire la sicurezza della proprietà e della vita, i suoi sudditi hanno il diritto di ribellarsi. È dunque un contratto unico, come il contratto sociale di Rousseau.

Quello che a noi interessa maggiormente, è il “contrattualismo a due facce” teorizzato da Locke, il contrattualista liberale. Egli afferma che esiste un primo contratto, detto pactum societatis: i singoli, che vivono in uno stato di incertezza, decidono prima di tutto di fondare una società, scrivendone i principi della convivenza comune e definendo le reciproche garanzie. Questo pactum societatis è una sorta di patto di non aggressione reciproca. Sulla base di questo patto, se ne stipula un altro, detto pactum subiectionis, con cui ci si impegna reciprocamente ad obbedire al potere che viene costituito nel rispetto dei principi della società.

Dunque, il pactum societatis fonda i principi, mentre il pactum subiectionis fonda il governo. Questo schema contrattualistico a due lati crea un potere limitato, perché il potere che ci impegna a rispettare nel pactum subiectionis è un potere che è legittimo solo se rispetta i principi del pactum societatis; se va oltre è illegittimo. In ciò si intravedono le linee della giustizia costituzionale, in cui vi sono atti del potere sovrano, del governo, che possono essere invalidi, e vi è un organo che può far valere questa invalidità.

Concependo la nostra vita politica in questo modo dualista, possiamo dire che la politica nel secondo significato, può creare divisioni, ma il pactum societatis invece non può mai essere violato; le questioni definite nel pactum societatis non possono più essere messe in discussione. In ciò si manifesta un’aspirazione della Costituzione a valere per il futuro indeterminatamente.

La Costituzione contiene il patrimonio comune della nostra vita pubblica; mentre la politica che verrà dopo può contenere elementi particolari di coloro che vincono le elezioni. Il primo art. della nostra Costituzione recita: “L’Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro”: la parola Repubblica ossia Res publica, vuol dire la cosa comune a tutti: la Costituzione è la cosa di tutti, poi c’è la democrazia che riguarda il sistema di governo.

In definitiva, la Costituzione del nuovo regime può essere definita un pactum societatis, così come la nostra Costituzione del 1948.

Marshall e Sieyès: la nascita della giustizia costituzionale

Dunque alla fine del 700 si realizzò la prima idea di giustizia costituzionale. Dopo di essa, iniziarono a nascere le prime idee di una giustizia costituzionale come istituzione posta a garanzia della Costituzione; vi era il bisogno di garantire il pactum societatis dal potere politico.

La prima idea nacque in Francia con la proposta di Sièyes nel 1795. La seconda nacque in America con la decisione della Corte Suprema degli USA nel caso Merbury vs Madison del 1803. Se negli USA si sviluppò la giustizia costituzionale, in Francia, l’idea non attecchì.

USA: La difesa della Costituzione contro atti incostituzionali non è sancita nella Costituzione americana, infatti su tali questioni la Convenzione di Philadelphia fu reticente: I democratici temevano che dando ai giudici il potere di disapplicare le leggi incostituzionali, si sarebbe lesa la democrazia. I repubblicani ritenevano che la res publica, essendo di tutti, non poteva essere nella disponibilità particolare di qualcuno. La questione fu risolta nel 1803 dal giudice Marshall. La sua dottrina è costruita su un argomento logico: la Costituzione impedisce che le leggi contrastino con le sue prescrizioni o che il legislatore possa modificare la Costituzione con una legge comune.

Tra queste preposizioni alternative non c’è via di mezzo: o la Costituzione è rigida, o è flessibile. Il giudice, di fronte ad una legge che contrasti con la Costituzione, o applica la legge, disapplicando la Costituzione, o viceversa applica la Costituzione, disapplicando la legge. Secondo Marshall solo questa seconda ipotesi è compatibile con i principi costituzionali.

FRANCIA: Sièyes, in un discorso al parlamento propose un proprio modello di giustizia costituzionale: “Una Costituzione deve essere un corpo di leggi obbligatorie, e chi dovrà essere il guardiano di questo codice?” Egli escluse la magistratura civile, fece capire che c’era bisogno di un “freno” al potere politico. Individuò questo freno nella giustizia costituzionale, cui erano attribuiti tre compiti:

• Vegliare al mantenimento del lascito costituzionale.
• Occuparsi di tutte le opinioni che possano servire a perfezionare la Costituzione.
• Mettere a disposizione della libertà civile una risorsa di equità naturale.

Dunque la giustizia costituzionale avrebbe dovuto funzionare come “Tribunale di cassazione”, ossia di eliminazione degli atti incostituzionali; e come un laboratorio per tenere aggiornata la Costituzione ai tempi. Questi tre elementi dovevano essere accentrati in un solo organo, a differenza di quanto avviene negli Stati Uniti, in cui vi è un controllo diffuso.

Confronto tra Marshall e Sièyes

Analizziamo le differenze tra il ragionamento di Marshall e quello di Sièyes. Nel ragionamento di Marshall non c’è alcun riferimento a norme costituzionali positive: non è un ragionamento di diritto positivo, ma puramente logico che, partendo dal concetto secondo cui la Costituzione è norma fondamentale, sostiene che se ci fosse una legge in contrasto con la norma fondamentale che avesse prevalenza rispetto alla Costituzione, questa non sarebbe più norma fondamentale. È invece necessario indicare la prevalenza della Costituzione sulle altre fonti normative.

Sièyes, al contrario, non fa un semplice e puro ragionamento logico, ma indica la necessaria presenza di un “guardiano” della Costituzione, prevedendo l’intervento del legislatore costituzionale che nomini un organo specifico ad hoc. Invece il ragionamento di Marshall non aveva bisogno della creazione di un organo deputato al controllo di costituzionalità, perché una norma in contrasto con la Costituzione non è legge, e l’accantonamento delle norme incostituzionali avviene per pura forza logica; Sièyes invece sosteneva la necessità di individuare uno specifico organo addetto a tale compito.

Il pensiero di Marshall, sebbene molto criticato, è stato adottato in molti paesi in cui le Costituzioni non prevedevano controlli di costituzionalità (es. Giappone, Israele). Ma questo schema però, comporta spesso l’introduzione di Corti Costituzionali “artificiali”, come la nostra, per evitare che i giudici, sviluppando il ragionamento di Marshall, si impadroniscano del controllo di costituzionalità della legge.

Vi era la necessità di sottrarre ai giudici comuni la possibilità di effettuare il controllo di costituzionalità (come invece avviene in America), affidandolo ad un organo particolare, con una composizione particolare, in cui diritto e politica si mescolano.

La teoria dei numeri

La condizione storica che consente l’atto di imposizione, che sia di un giudice o del legislatore, è il pluralismo: solo nelle condizioni politiche e sociali pluralistiche la giustizia costituzionale può esistere. Ed è qui che si introduce la teoria dei numeri, secondo la quale:

• Il numero 1 è inconciliabile con il diritto costituzionale inteso come diritto che organizza il potere: questo numero indica un potere unico e illimitato, e non dà spazio alla giustizia costituzionale che mira, appunto, a limitare il potere.
• Il numero 2 è anche esso incompatibile con la giustizia costituzionale, perché significherebbe avere una Costituzione basata su due poteri paritari che darebbero vita ad un dualismo: la costituzione dualistica crollerà sfociando in un semplice potere unitario (es. la Costituzione francese del 1791 che si fondava sul dualismo tra Assemblea Nazionale rappresentante il principio democratico, e Sovrano rappresentante del principio autocratico. Ad entrambi era attribuito il potere legislativo e la legge era l’elemento di fusione tra i due organi, ma ben presto questa convivenza si mostrò impossibile, e si concluse tragicamente con il taglio della testa del re. Situazione simile accadde in Italia, al tempo dello Statuto albertino, tra Parlamento e re.)
• Il numero 3 ci introduce al pluralismo; il 3 è il numero “santo” del diritto costituzionale. Secondo la teoria generale della società di Dumezil, è possibile individuare le strutture portanti delle società indoeuropee, a partire dagli inizi della storia, attraverso una visione tripartita di origine medievale delle società. L’organizzazione sociale era formata da tre gruppi (laboratores; bellatores; oratores), a ciascuno dei quali era riconosciuta una funzione sociale. Tale visione medievale rimarrà valida fino all’avvento della rivoluzione francese: infatti le Costituzioni successive hanno cercato di costituire la loro struttura sulla tripartizione dei poteri, non delle classi. Il numero 3 è dunque un numero pluralista. Ed è un numero dinamico perché presuppone che, tra le più parti coinvolte, nessuna disponga di un potere capace di scavalcare le altre due messe insieme.

Il numero 3 è un numero compatibile con la giustizia costituzionale.

Interpretazione e interpretazione della Costituzione

Per concezione tradizionale della interpretazione (art.12 delle disp. prel. del codice civile), si intende quell’attività rivolta ad estrarre i significati dai significanti. I significanti sono le disposizioni; per disposizioni si intendono quelle espressioni linguistiche che compongono l’articolo di un codice, ossia i mezzi tecnici con cui comunichiamo (le parole). Oppure la si potrebbe definire, con terminologia costituzionalistica, come estrazione di norme dalle disposizioni. Per norma si intende la disposizione interpretata, cioè che il significato che si ricava dalla disposizione.

Ma questo modo di concepire l’interpretazione è molto ingenuo. L’interpretazione è un’attività pratica e non teoretica, perché il diritto è scienza pratica. La teoria classica presupporrebbe che il giurista si ponga di fronte al diritto chiedendosi cosa vuol dire; ci si rivolge al diritto per porre delle domande che esigono risposte per delle esigenze applicative relative a casi concreti. Dunque questa impostazione vede il fatto come puro dato, senza vita, voluto, che sta sotto la norma di diritto, un mero accadimento. Siamo quindi lontani dall’intendere l’interpretazione e l’applicazione del diritto secondo i criteri consueti che sono il sillogismo giudiziario o sussunzione del fatto alla norma. Secondo il modo tradizionale, i fatti sono delle cose che entrano nell