Giustizia amministrativa parte 2

Anteriormente alla codificazione del 2010 le disposizioni legislative in tema di

processo amministrativo non enunciavano i tipi di azione esperibili né li

disciplinavano. Di conseguenza è stata la dottrina ad elaborare la tipologia delle

azioni. Ad esempio, Sandulli aveva individuato azioni di impugnazione, azioni di

accertamento, azione di esecuzione e azione cautelare. Dal canto suo, la

giurisprudenza ha dibattuto a lungo sull’ammissibilità davanti al giudice

amministrativo di alcune azioni, come l’azione di accertamento.

La legge delega, l. 69/2009 (art. 44), ha inteso colmare la lacuna normativa,

collocando la disciplina delle azioni proprie del processo amministrativo

nell’ambito della codificazione del processo.

Lo schema elaborato dall’apposita Commissione costituita presso il Consiglio di

Stato aveva previsto una pluralità di azioni: l’azione di accertamento, l’azione

contro il silenzio, l’azione di annullamento, l’azione di condanna, l’azione di

adempimento, le azioni esecutive e l’azione cautelare (artt. 36-42). L’azione di

accertamento era concepita come possibilità di chiedere l’accertamento

dell’esistenza o dell’inesistenza di un rapporto giuridico contestato con l’adozione

delle consequenziali pronunce dichiarative; l’azione di condanna come volta ad

ottenere la condanna dell’amministrazione al pagamento di somme di denaro o

all’adozione di ogni altra misura idonea a tutelare la posizione giuridica

soggettiva; l’azione di adempimento come l’azione di condanna

dell’amministrazione all’emanazione del provvedimento richiesto o denegato,

proponibile contestualmente a quella di annullamento o avverso il silenzio, entro i

termini previsti per tali azioni.

Nel testo definitivamente approvato dal codice del processo amministrativo

vengono disciplinate per la prima volta le azioni ammissibili: si introduce un

apposito capo, il capo II, dedicato alle azioni di cognizione, nell’ambito del titolo III

del libro I. Nel capo suddetto si prevedono: a) l’azione di annullamento (art. 29); b)

l’azione di condanna (art. 30); c) l’azione avverso il silenzio (art. 31 cc. 1, 2 e 3); d)

l’azione per l’accertamento delle nullità (art. 31 c. 4). Come si può notare, il capo

in esame non è esaustivo. Per un verso, va integrato con le disposizioni sulle

pronunce giurisdizionali, perché, ovviamente, ad ogni azione deve corrispondere

una pronuncia idonea a soddisfare l’interesse del ricorrente e perché, in un

processo di parti in cui vige il principio della domanda, il giudice in tanto può

emettere una determinata pronuncia in quanto sia sollecitato da una

corrispondente azione. D’altra parte, il contenuto del capo II non esaurisce la

disciplina codicistica delle azioni: il titolo II del libro II si occupa dell’azione

cautelare; il titolo I del libro IV disciplina le azioni esecutive.

In generale, il carattere innovativo del codice in materia di azioni è evidente.

Come osserva il Consiglio di Stato in Adunanza plenaria (15/2011), il codice ha

superato la tradizionale limitazione della tutela dell’interesse legittimo al solo

  1  

modello impugnatorio, ammettendo l’esperibilità di azioni tese al conseguimento

di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa

della parte vittoriosa.

Se si compara il testo proposto dalla Commissione in tema di azioni e quello

confluito nel codice definitivamente approvato ci si rende conto delle differenze.

La versione licenziata dalla Commissione prevedeva, oltre alle azioni stabilite

dagli artt. 29, 30 e 31 del codice, ulteriori quattro azioni: l’azione di accertamento

dell’esistenza o inesistenza di un rapporto giuridico contestato; l’azione di

adempimento, ossia la condanna dell’amministrazione all’emanazione del

provvedimento richiesto o denegato; le azioni esecutive per l’attuazione delle

pronunce esecutive e del giudicato; l’azione cautelare. Di queste quattro azioni le

ultime due sono previste da successivi articoli del codice. Che dire invece

dell’azione di accertamento dell’esistenza o inesistenza di un rapporto giuridico

contestato e dell’azione di adempimento, non incluse nel codice, ma presenti

nell’articolato della Commissione? Sono inammissibili? A tale quesito sono state

date due risposte differenti da parte della dottrina.

1) Secondo una parte della dottrina, in questo modo si è riproposto un

modello processuale incentrato sulla tutela impugnatoria.

2) Secondo un’altra parte della dottrina, il codice è diretto nel senso del

superamento del principio di tipicità delle azioni nel processo

amministrativo: la mancata tipizzazione delle azioni di accertamento e di

adempimento e l’ampiezza delle clausole normative relative alle pronunce

sarebbero a fondamento del principio non codificato dell’atipicità delle

azioni nel processo amministrativo.

Ora, ciò che si può certamente rilevare è la scarsa chiarezza nella disciplina delle

azioni. Il codice, pur avendo dedicato ad esse un apposito capo, disciplina le

azioni in parte in tale capo e in parte nelle disposizioni sulle pronunce del

giudice. Inoltre, per quello che riguarda l’azione di accertamento e quella di

adempimento, è vero che è possibile ricavare altrove la loro configurabilità e che il

codice ha scelto la via dell’atipicità delle azioni, ma la scelta di enunciare e

disciplinare espressamente tutte le azioni sarebbe stata più coerente con la

struttura di un codice improntato a sistematicità e tendenziale esaustività.

Cercando di collocare in un ordine sistematico le disposizioni codicistiche

possiamo ritenere che le azioni esperibili nel processo amministrativo siano

classificabili nelle tre categorie generali:

1) azioni di cognizione;

2) azioni cautelari;

3) azioni esecutive.

Nell’ambito delle azioni di cognizione possiamo individuare:

1) l’azione di annullamento;

2) le azioni di condanna che comprendono più azioni eterogenee:

a. la condanna al pagamento di somme di denaro, anche a titolo di

risarcimento (azione risarcitoria per equivalente);

b. la condanna al risarcimento in forma specifica (azione risarcitoria in

forma specifica);

c. le azioni di adempimento tipiche, che sono volte ad ottenere dal

giudice una condanna dell’amministrazione ad un facere di carattere

pubblicistico;

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d. l’azione di condanna atipica, che si concreta nel potere del giudice di

ingiungere all’amministrazione di adottare le misure idonee a tutelare

la posizione giuridica dedotta in giudizio;

3) le azioni di accertamento o dichiarative, che comprendono:

a. le azioni di accertamento tipiche o nominate, che sono cioè

espressamente previste dal codice;

b. l’azione avverso il silenzio (inadempimento) , configurabile come

1

azione di condanna all’adozione del provvedimento, previo

accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere;

c. l’azione di accertamento della nullità;

d. l’azione di accertamento del silenzio a seguito di sollecito alle

verifiche spettanti all’amministrazione sulla s.c.i.a.;

e. l’azione di accertamento atipica.

Il codice dedica all’azione di annullamento – azione di impugnazione o azione

costitutiva – l’art. 29, formato da un solo comma, ai sensi del quale <<l’azione di

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annullamento per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere si

propone nel termine di decadenza di 60 gg>> decorrente dalla legale conoscenza

del provvedimento.

L’azione di annullamento è l’azione centrale di un processo amministrativo inteso

come processo sul provvedimento imperativo, che il ricorrente si propone di

demolire.

L’esito dell’azione di annullamento, ove accolta, è disciplinato nell’art. 34 c. 1 lett.

a), ai sensi del quale <<in caso di accoglimento del ricorso, il giudice, nei limiti

della domanda, annulla in tutto o in parte il provvedimento impugnato>>.

Se si mette a confronto la disciplina codicistica dell’azione di annullamento e

della conseguente pronuncia con la disciplina previgente, si nota che sussistono

tre differenze:

1) A differenza dell’art. 26 del r.d. 1054/1924, il codice non si riferisce più agli

atti o provvedimenti contro cui ricorrere, poiché tale riferimento risultava

riduttivo.

2) A differenza di quanto facevano il r.d. 1054/1924 e la l. 1034/1971, il

codice non prevede che l’annullamento per motivi di incompetenza

comporti la rimessione dell’affare all’autorità competente e che

l’annullamento per altri motivi faccia salvi gli ulteriori provvedimenti

dell’autorità amministrativa. Le uniche prescrizioni del codice sono soltanto

nel senso che, in caso di accoglimento, il giudice annulla in tutto o in parte

il provvedimento amministrativo. Perciò, oggi l’incompetenza non determina

la trasmissione dell’affare all’autorità competente, ma chiude la vicenda.

3) Dall’altro lato, come già si accennava nel punto precedente, l’annullamento

per vizi diversi dall’incompetenza non fa salvi gli ulteriori atti dell’autorità

amministrativa, a cui, invece, il giudice impartisce l’ordine di eseguire la

sentenza. Di conseguenza, l’azione di annullamento non si configura più

come parentesi che si inserisce nell’azione amministrativa per consentirne

la prosecuzione, ma si atteggia diversamente. Infatti, a fronte

1 Più  correttamente,  azione  di  accertamento  del  silenzio.  

2 Costitutiva,   in   quanto   comporta   un’innovazione   che   consiste   nella   demolizione   del   provvedimento   lesivo   di  

interessi  legittimi.  

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dell’accoglimento della domanda di annullamento, l’amministrazione non

può fare altro che obbedire all’ordine impartito dal giudice. E, d’altra parte,

se l’amministrazione non si limita ad esercitare poteri esecutivi,

strumentali all’ottemperanza, vi sarà violazione del giudicato con

conseguente eventuale giudizio di ottemperanza. Questo, perché la

sentenza deve assicurare una tutela piena ed effettiva e non dettare

semplici misure cassatorie in vista della successiva azione amministrativa.

L’azione di annullamento presenta essenzialmente due caratteri:

1) la generalità, perché tale azione è ammessa sempre, senza necessità di una

specifica disposizione in tal senso ;

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2) la necessarietà, nel senso che <<il giudice non può conoscere della

legittimità degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l’azione

di annullamento. In altri termine, il giudice non può conoscere d’ufficio i

provvedimenti che non siano stati impugnati entro i termini di decadenza o

i vizi che non siano stati dedotti. Tuttavia, il carattere della necessarietà

risulta scalfito a seguito della caduta della cd. pregiudizialità

amministrativa: per ottenere il risarcimento dei danni provocati da un

provvedimento ora non è più necessario esperire l’azione impugnatoria nei

confronti di esso.

Altre caratteristiche dell’azione di annullamento emergono dalla giurisprudenza.

In particolare, l’annullamento non ha solo valenza demolitoria o cassatoria nei

confronti del provvedimento impugnato, ma può presentare anche effetti

conformativi. Infatti, l’azione costitutiva di annullamento può dar luogo ad una

pronuncia nella quale, in sede di motivazione, il giudice indica

all’amministrazione le direttive dell’azione amministrativa, in vista

dell’ottemperanza (cd. sentenza autoesecutiva).

Infine, solitamente l’azione di annullamento è diretta a conseguire una pronuncia

di annullamento con effetti retroattivi. Si noti, però, che un recente orientamento

del Consiglio di Stato mina il cardine rappresentato dall’efficacia ex tunc delle

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azioni di annullamento, rilevando che nessuna norma impone sempre e

comunque di attribuire all’annullamento effetti retroattivi, perciò il giudice

potrebbe escludere l’efficacia ex tunc dell’annullamento, anche perché in alcuni

casi questa può non rispondere agli interessi del ricorrente .

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Nel sistema codicistico il quadro delle azioni di condanna è variegato. Per un

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verso, sono previste azioni di condanna al risarcimento del danno (per

equivalente o in forma specifica), azioni di condanna al pagamento di somme di

denaro ad altro titolo e altre azioni di condanna tipiche. Per un altro verso, il

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3 Questo,   perché   è   la   stessa   Costituzione   ad   attribuire   al   giudice   amministrativo   la   giurisdizione   generale   di  

legittimità.  

4 Sez.  VI,  2755/2011.  

5 Supponiamo,   ad   esempio,   che   un’associazione   ambientalista   eserciti   un’azione   collettiva   per   ottenere  

l’annullamento   di   un   provvedimento,   in   quanto   tale   provvedimento   avrebbe   dovuto   presentare   un   contenuto  

ulteriore,  che  invece  risulta  mancante.  Ebbene,  in  un  caso  di  questo  tipo,  l’annullamento  del  provvedimento  con  

efficacia  retroattiva  non  andrebbe  incontro  agli  interessi  dei  ricorrenti.  

6 In   realtà,   non   si   tratta   di   un   vero   e   proprio   sistema.   Invero,   il   termine   <<sistema>>   richiama   un   concetto   di  

completezza  e  ordine,  e  il  codice  si  presenta  incompleto  e  spesso  disordinato.  

7 Ad   esempio,   il   dipendente   non   contrattualizzato,   che   vanta   un   credito   a   titolo   di   prestazione   di   lavoro,   può  

chiedere  la  condanna  della  pubblica  amministrazione  al  pagamento  della  somma  di  denaro  di  cui  è  creditore.  

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codice prevede un’azione di condanna atipica, consistente nella condanna

all’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta

in giudizio .

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La disciplina dell’azione di condanna risarcitoria di fronte al giudice

amministrativo ha subito un’evoluzione molto articolata, di cui in parte abbiamo

dato conto anche nell’ambito della tematica del riparto fra le giurisdizioni.

In base all’art. 26 della l. sui T.A.R., i tribunali amministrativi potevano

condannare l’amministrazione al pagamento di somme di denaro solo nelle

materie rientranti nella loro giurisdizione esclusiva e di merito. Peraltro,

dall’azione di condanna restavano originariamente escluse le domande risarcitorie

e, più in generale, tutti i cd. diritti patrimoniali consequenziali, la cui cognizione,

in base all’art. 7 della l. 1034/1971 e all’art. 34 del r.d. 1054/1924, era riservata

al giudice ordinario. Tale limite è poi venuto meno con il d.lgs. 80/1998, che ha

attribuito al giudice amministrativo la possibilità di disporre il risarcimento del

danno nelle materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva. Dopo l’affermarsi

della tutela risarcitoria degli interessi legittimi, a seguito della sent. 500/1999

delle SU della Cassazione, la possibilità di adottare pronunce di condanna al

risarcimento del danno per equivalente o in forma specifica è stata estesa anche

alla giurisdizione di legittimità (art. 7 della l. 205/2000).

Il codice del processo amministrativo si occupa dell’azione di condanna al

risarcimento del danno all’art. 30 . Tale disposizione distingue fra le azioni

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risarcitorie esercitabili contestualmente ad altra azione e le azioni risarcitorie

autonome, ammesse nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi previsti

dall’articolo medesimo. Vediamo nel dettaglio la disposizione citata.

Comma 1 – L’azione di condanna può essere proposta contestualmente