Appunti di Giustizia amministrativa

Giustizia amministrativa: lezioni introduttive

Premessa

Nel diritto amministrativo sostanziale, la garanzia del cittadino verso la pubblica amministrazione (P.A.) ha un rilievo primario: l'evoluzione recente del diritto amministrativo esprime la ricerca di equilibri più appaganti tra P.A., che deve disporre di strumenti adeguati, anche autoritativi, per attuare le finalità assegnatele, e il cittadino, che dev'essere garantito da comportamenti arbitrari o da sacrifici indebiti imposti dalla P.A. Nello Stato di diritto più evoluto, un punto d'equilibrio è ricercato in primis tramite il principio di legalità, che subordina il potere della P.A. a regole predeterminate e che, nella sua elaborazione "classica", comporta un'ampia riserva al legislatore per la disciplina dell'azione amministrativa autoritativa.

Le esigenze di tutela del cittadino assumono rilievo però anche per altri profili del diritto amministrativo sostanziale: pensiamo al tema della discrezionalità amministrativa e dell’eccesso di potere, all’assetto della responsabilità civile della P.A. e dei suoi agenti, alla disciplina del procedimento amministrativo, all’evoluzione dell’interesse legittimo fino alla sua caratterizzazione (in primis nella Legge 241/1990) come posizione attiva del cittadino, rilevante nell’esercizio del potere amministrativo.

La P.A., proprio perché soggetto pubblico, deve operare nel rispetto del diritto e senza ledere gli interessi giuridicamente riconosciuti dei cittadini. Il diritto amministrativo, nel disciplinare l’attività amministrativa, detta regole che indirizzano l’azione della P.A., ma che valgono anche a garanzia del cittadino. Il fatto che la violazione di queste regole giuridiche si ripercuota, in genere, sulla legittimità o, talvolta, sull’efficacia stessa degli atti della P.A. dimostra che la disciplina dell’azione amministrativa non è diretta solo nei confronti della P.A., ma ha una rilevanza più generale, che coinvolge anche il cittadino che da quegli atti sia interessato.

La garanzia del cittadino nei confronti della P.A. non è riservata agli istituti di giustizia amministrativa: d’altra parte il diritto è, per definizione, strumento di garanzia. L’osservanza della legalità nell’attività amministrativa non è un compito affidato in primis a un giudice o ad altri organismi giustiziali. La coerenza dell’azione amministrativa con i principi su cui essa dovrebbe reggersi è anzitutto dovere preciso della P.A. e deve modellare la sua azione in ogni occasione.

Ritenere diversamente equivarrebbe a demandare al giudice un compito esorbitante, contraddittorio con i presupposti per l’azione giurisdizionale, e finirebbe anche col far passare in secondo piano, fra le ragioni che devono guidare la P.A., quella prioritaria della legalità. Gli istituti di 'giustizia amministrativa' svolgono solo un ruolo suppletivo e 'successivo'. La loro utilità consiste nell’offrire un rimedio quando, nonostante tutto, il diritto sostanziale non sia stato osservato.

Gli istituti della giustizia amministrativa

Con 'giustizia amministrativa' s'intendono alcuni istituti, non tutti di carattere giurisdizionale, diretti ad assicurare la tutela dei cittadini nei confronti della P.A. Nel nostro ordinamento tali istituti sono stati elaborati per la tutela del cittadino che abbia subito un pregiudizio da un’attività amministrativa: sono in genere strumenti di tutela ‘successiva’, perché disciplinano la reazione del cittadino nei confronti di un’azione già svolta dalla P.A.

L’intervento del cittadino nel procedimento amministrativo si colloca in una logica differente: le osservazioni del proprietario in una procedura espropriativa (artt. 11 e 16 d.p.r. 327/2001), le memorie presentate in un procedimento amministrativo (artt. 10 e 10-bis Legge 241/90), le difese dell’interessato in un procedimento sanzionatorio (art. 18 Legge 689/1981) non sono istituti di giustizia amministrativa.

Sono strumenti di partecipazione al procedimento amministrativo, diretti ad assicurare uno svolgimento corretto ed equilibrato della funzione amministrativa e non a rimediare a vizi o manchevolezze di una funzione già esercitata. Parte della dottrina, nell'evidenziare gli elementi caratteristici della giustizia amministrativa, frequentemente ha esaminato il rapporto fra istituti di giustizia amministrativa e controlli sull’attività amministrativa.

Il confronto coi controlli è stata un’occasione per valutare alcuni istituti della giustizia amministrativa (es. ricorsi amministrativi o sistema della giurisdizione amministrativa). Anche i controlli sugli atti sono previsti per assicurare la regolarità e correttezza dell’azione amministrativa e in genere riguardano un’attività amministrativa già conclusa. S'incentrano di solito sulla verifica della legittimità dell'atto amministrativo; più di rado sulla verifica dell'opportunità ('controlli di merito').

La riforma del Titolo V della Costituzione (Legge Costituzionale 3/2001) ha soppresso il controllo statale sugli atti delle Regioni e il controllo regionale sugli atti degli enti territoriali. In altri ambiti invece i controlli sono rimasti: es. quelli esercitati dalla Corte dei Conti su alcuni atti della P.A. statale (art. 3 Legge 20/1994). Anche i controlli possono portare all’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, proprio come si può verificare in seguito a un ricorso amministrativo o a un giudizio amministrativo.

Tenendo conto di tali affinità, un criterio distintivo fra controlli ed instituti tipici della giustizia amministrativa sarebbe identificabile, secondo alcuni, nel fatto che i controlli attuerebbero un interesse oggettivo (ossia l’interesse alla conformità dell’operato della P.A. al diritto, o a regole tecniche, o a criteri d'efficienza), mentre gli istituti di giustizia amministrativa assicurerebbero l’interesse del cittadino. In effetti, a fine '900 era stata posta in discussione la configurazione dei controlli come istituto di diritto oggettivo.

È vero comunque che i ricorsi ad un’autorità amministrativa o al giudice amministrativo tutelano un interesse del cittadino leso dall’operato della P.A. Negli istituti di giustizia amministrativa il procedimento trova ragione nell’interesse del cittadino, tanto che tale interesse non solo determina l’avvio del procedimento, ma ne condiziona anche svolgimento e risultato. Gli istituti di giustizia amministrativa non s’esauriscono negli strumenti per la tutela 'giurisdizionale' dei cittadini nei confronti della P.A.: di conseguenza la distinzione fra controlli ed istituti di giustizia amministrativa non può essere ricercata nei caratteri specifici della funzione giurisdizionale.

Fra gli istituti di giustizia amministrativa sono compresi anche i ricorsi amministrativi: con essi la contestazione del cittadino è proposta ad un organo amministrativo e la decisione è assunta con un atto amministrativo, senza alcun esercizio di funzione giurisdizionale (d.p.r. 1199/1971): la controversia qui si svolge ed è risolta nell’ambito dell’attività amministrativa.

Non si ha però, neppure per i ricorsi amministrativi, l’esercizio di un’attività assimilabile a quella di controllo: il potere d'annullamento, nel caso dei ricorsi, è esercitato in seguito all’iniziativa di un cittadino che fa valere un suo proprio interesse e questo interesse del cittadino rappresenta la ragione ed identifica il limite dei poteri conferiti all’autorità competente a decidere.

Le ragioni di un sistema di giustizia amministrativa

In Italia e nei Paesi dell’Europa Continentale gli istituti di giustizia amministrativa si caratterizzano per una loro separatezza rispetto agli strumenti ordinari di tutela del cittadino. La giustizia amministrativa in tali Paesi si contrappone alla giustizia 'comune' (istituti per la tutela dei cittadini nei loro rapporti con soggetti equiordinati). Sulla giustizia comune campeggia l’autorità giurisdizionale ordinaria (a.g.o.), considerata da sempre come il 'giudice' per eccellenza e la cui caratterizzazione come autorità appartenente a un ordine autonomo, qualificata da indipendenza e imparzialità, rappresenta uno dei risultati più importanti della concezione dello Stato e dei poteri pubblici nella società moderna.

Anche gli istituti di giustizia amministrativa sono strettamente dipendenti dall’evoluzione dei rapporti fra cittadino, P.A. e a.g.o, ma in varia misura sono stati più puntualmente condizionati dalle vicende particolari dei singoli Paesi. Limitando lo sguardo a ordinamenti vicini dell’Europa continentale, si riscontra l’affermazione di modelli diversi e soluzioni ideologicamente divaricate.

• Uno dei modelli più significativi è quello francese. In Francia è radicato un sistema di contenzioso amministrativo in cui le controversie fra cittadino-P.A., in misura ampia, sono sottratte al giudice ordinario e sono devolute a un giudice speciale (tale giudice in origine era il Consiglio di Stato, a cui si sono poi aggiunti i Tribunali amministrativi, di primo grado, e le Corti amministrative d’appello. È un giudice con uno stato giuridico diverso da quello dei magistrati ordinari: è inquadrato nel Potere esecutivo e non gode di tutte le garanzie previste per il magistrato ordinario. La sua giurisdizione è pienamente separata da quella ordinaria, con la conseguenza che non si può ricorrere al giudice ordinario contro la decisione del giudice speciale, né viceversa. Il modello francese è divenuto ben presto paradigmatico.
• Un modello diverso fu accolto in Belgio; la Costituzione (1831) stabilì che anche nei confronti della P.A. il sindacato giurisdizionale fosse riservato al giudice ordinario; questa regola è stata superata, però, nel secondo dopoguerra, con l’introduzione di un giudice speciale.
• In Germania, invece, dopo la riforma del 1960, la giurisdizione amministrativa è intesa come giurisdizione su diritti, a garanzia della pienezza della loro tutela giurisdizionale, e s’esercita nelle vertenze concernenti il diritto pubblico; i giudici amministrativi sono ormai pienamente autonomi dal potere amministrativo e ricevono una collocazione piuttosto nell’ambito dell’ordine giudiziario.
• In Spagna l’influenza del modello francese non ha impedito l’affermazione di una giustizia amministrativa affidata principalmente a giudici con una competenza e organizzazione particolari, ma appartenenti all’ordine giudiziario e soggetti allo stesso stato giuridico e al medesimo organo d'autogoverno previsti anche per i giudici dei tribunali civili e penali. Si tratta così non di un giudice 'speciale', ma piuttosto di un giudice 'specializzato': al vertice degli organi di giustizia amministrativa è collocata una sezione del Tribunale Supremo, organo corrispondente alla nostra Cassazione.

In Italia, infine, s’è passati da un sistema di contenzioso amministrativo modellato su quello francese a un sistema di giurisdizione unica (1865), e poi a un sistema articolato in una giurisdizione del giudice ordinario e in una giurisdizione del giudice amministrativo (1889); negli ultimi decenni s'è manifestata la spinta a una maggiore omogeneità fra giudici ordinari e giudici amministrativi, con una serie di problemi nuovi, che hanno tratto argomento anche dal testo della Costituzione (art. 103.1).

In sintesi, due motivi diversi identificano la dialettica presente in ogni sistema di giustizia amministrativa, tanto che la differente rilevanza riconosciuta a tali motivi identifica i caratteri di ciascun sistema:

1. Le ragioni di specificità della P.A. nell’ordinamento giuridico: riflette la circostanza che anche nello Stato di diritto la P.A. si presenta spesso come soggetto titolare d’un ‘potere giuridico’, ossia come ‘autorità’, ed indirizza particolarmente verso strumenti di tutela diversi da quelli ordinari (talvolta addirittura verso forme di tutela diverse da quelle giurisdizionali).
2. L’esigenza d’una tutela effettiva del cittadino anche verso la P.A.-autorità: ha indotto frequentemente a confrontarsi col modello della giustizia ‘comune’, in cui alla parità di posizioni delle parti corrisponde l’elaborazione delle tecniche più raffinate per la tutela del singolo. In tale prospettiva anche la P.A., proprio perché soggetto dell’ordinamento, deve essere trattata come gli altri soggetti per ciò che concerne la tutela giurisdizionale e l’esigenza d’assicurare l’uguaglianza processuale per entrambe le parti in giudizio dovrebbe indirizzare verso l’esclusione d’un giudice particolare per la P.A.

Il primo motivo ha influenzato l’assetto della giustizia amministrativa in molti Paesi dell’Europa continentale, compreso il nostro. L’individuazione dei profili di specificità della P.A. e della sua attività, che giustifichino l’esclusione della giurisdizione ordinaria, non ha seguito però criteri costanti. In alcuni ordinamenti la specificità è identificata nell’assoggettamento dell’attività amministrativa a una disciplina speciale.

La specialità della disciplina è espressa talvolta dalla sua riconduzione al diritto pubblico, anziché al diritto privato (criterio accolto in Germania). In altri Paesi, invece, è dato rilievo anche alla presenza di norme che, anche con riferimento ad istituti del diritto privato (come i contratti, o la responsabilità civile), derogano alle regole comuni, quando riguardino rapporti instaurati con una P.A.: questo criterio prevale in Francia.

In altri ordinamenti ancora, il criterio della specialità della disciplina non è ritenuto sufficiente e la ricerca della specificità s’incentra nell’analisi delle relazioni fra P.A. e cittadino. La specificità si desumerebbe, così, ad esempio, dalla rilevanza assegnata all’interesse pubblico, o dalla configurazione della P.A. come soggetto titolare di un potere capace d'incidere unilateralmente su posizioni di terzi (si pensi a vicende come quella di un’espropriazione).

Naturalmente però, la P.A., in una vicenda giuridica, non si presenta sempre e necessariamente in questo modo: nel nostro ordinamento anzi è testimoniata oggi una tendenza a favore del ricorso a strumenti di diritto privato anche quando la P.A. operi per il perseguimento di una finalità pubblica (vedi art. 1.1-bis Legge 241/1990). In alcuni casi poi, la P.A. opera come soggetto equiordinato agli altri, rispetto al quale valgono le medesime regole che vigono per i rapporti fra privati ('diritto comune'): in questi casi l’esigenza d'assoggettare il rapporto col cittadino a forme particolari di tutela risulta obiettivamente più debole.

Al di là della distinzione di competenze e d'ordinamento fra giudice ordinario e giudice speciale, per la tutela del cittadino nei confronti della P.A. è realmente determinante il grado d'indipendenza riconosciuto all’autorità giurisdizionale: molte perplessità nei confronti del giudice speciale sono dipese dalla limitatezza della sua autonomia rispetto all’Esecutivo. Una volta che lo stato giuridico del giudice speciale sia analogo a quello del giudice ordinario e valgano per entrambi i giudici le medesime garanzie d’indipendenza, la riconduzione formale del giudice amministrativo all’ordine giudiziario o al potere esecutivo può diventare un elemento secondario.

Le origini della giustizia amministrativa: cenni al sistema francese

La concezione della P.A. come soggetto diverso dagli altri s'affermò, nelle prime fasi dello Stato liberale, in un contesto ispirato al principio della separazione dei poteri. Nella Francia di fine '700 e della Rivoluzione s'era affermata l’esigenza che il Potere esecutivo, in cui era inserita la P.A., dovesse essere un potere distinto dagli altri, anche se non superiore agli altri: l’Esecutivo non poteva arrogarsi poteri del giudice ordinario (es. a proposito delle libertà personali), ma i suoi atti non dovevano neppure essere soggetti al sindacato dei giudici.

In Francia, alle origini di tale immunità degli atti della P.A. rispetto al sindacato del giudice ordinario vi furono ragioni ideologiche, ma anche considerazioni politiche contingenti, che riflettevano il contrasto secolare fra Governo e Parlamenti. I Parlamenti, in origine assemblee rappresentative dei ceti più elevati, erano i giudici superiori d’appello e rivendicavano una competenza anche nelle vertenze contro gli atti della P.A., entrando spesso in conflitto con le autorità amministrative.

Già a partire dal '600 era stato di frequente sancito in decreti del Re che i Parlamenti non dovevano interferire sull’attività della P.A. La fine dell’Ancien Régime travolse anche i Parlamenti, ma le forze rivoluzionarie dimostrarono una certa diffidenza verso la magistratura, tradizionalmente formata da elementi vicini alle classi aristocratiche, e nel 1789-90 prima l’Assemblea nazionale e poi l’Assemblea costituente sancirono solennemente che gli organi giurisdizionali non avrebbero potuto intervenire sulla P.A. La P.A. è un potere autonomo e, quindi, non deve essere limitato dal potere giurisdizionale. Altrimenti il giudice, giudicando la P.A., avrebbe interferito sull’attività amministrativa.

In tal senso sono significativi due decreti del primo periodo rivoluzionario:

• Decreto 22/12/1789 [sull'organizzazione delle assemblee primarie e delle assemblee amministrative] - art. 7: «Le amministrazioni di dipartimento e di distretto non potranno subire interferenze nell’esercizio delle loro funzioni amministrative da alcun atto del potere giudiziario»
• Decreto 16/08/1790 (sull'ordinamento giudiziario) - art. 13: «Le funzioni giurisdizionali sono distinte e rimangono sempre separate dalle funzioni amministrative. I giudici non potranno, sotto pena...»