Giustizia amministrativa parte 1

La tesi della Corte di Cassazione è stata però contraddetta dalla Corte

Costituzionale (sent. 140/2007), secondo la quale non sussiste alcun principio né

alcuna norma che riservi esclusivamente al giudice ordinario la tutela dei diritti

costituzionalmente protetti. La Consulta ritiene quindi che il giudice

amministrativo possa conoscere anche delle controversie che riguardano

l’esercizio di un potere amministrativo incidente su diritti soggettivi

costituzionalmente protetti. D’altra parte, la necessità di tutelare diversi valori di

rilevanza costituzionale può richiedere l’attribuzione di un potere discrezionale

alla pubblica amministrazione – che dovrà operare un bilanciamento fra i diversi

interessi coinvolti – e l’esercizio di tale potere discrezionale non può che essere

soggetto al sindacato del giudice amministrativo. A sostegno della posizione

assunta dalla Corte Costituzionale va del resto un argomento di carattere

testuale: il codice del processo amministrativo ipotizza provvedimenti cautelari

del giudice amministrativo anche in tema di diritti fondamentali della persona o

di beni di rilievo costituzionale . Inoltre, la tesi della giurisdizione del giudice

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ordinario in presenza di diritti costituzionalmente protetti non può comunque

avere spazio per le controversie rientranti nelle materie devolute alla giurisdizione

esclusiva del giudice amministrativo. In tali casi, infatti, la scelta del giudice

dotato di giurisdizione è stata effettuata a monte dal legislatore.

Non di rado si configurano situazioni di doppia tutela, ossia situazioni in cui, con

riferimento ad un singolo episodio della vita, si potrebbero esercitare sia azioni

davanti al giudice ordinario, sia azioni davanti al giudice amministrativo. Per

evitare il fenomeno della doppia tutela il legislatore dovrebbe far rientrare le

situazioni con quelle caratteristiche nell’ambito della giurisdizione esclusiva del

giudice amministrativo. Facciamo alcuni esempi. Innanzitutto, può accadere che

l’azione diretta all’annullamento di un atto amministrativo lesivo si accompagni

all’azione di carattere risarcitorio .

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In secondo luogo, è possibile che accanto ad impugnative avverso atti

amministrativi siano esperibili azioni relative a rapporti interprivati. Questo

45 L’art.   55   c.   2   c.p.a.   prevede   quanto   segue.   Qualora   dalla   decisione   sulla   domanda   cautelare   derivino   effetti  

irreversibili,   il   collegio   può   disporre   la   prestazione   di   una   cauzione,   anche   mediante   una   fideiussione,   cui  

subordinare   la   concessione   o   il   diniego   della   misura   cautelare.   La   concessione   o   il   diniego   della   misura   cautelare  

non   può   essere   subordinata   a   cauzione   quando   la   domanda   cautelare   attenga   ai   diritti   fondamentali   della  

persona  o  ad  altri  beni  di  primario  rilievo  costituzionale.  

46 Le   azioni   risarcitorie   nei   confronti   delle   pubbliche   amministrazioni   sono   un   tema   molto   dibattuto   che  

tratteremo  a  breve.  

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secondo ordine di situazioni ricorre frequentemente in materia edilizia, tanto che

si parla di doppia tutela in materia edilizia. In sintesi, il privato è titolare di

differenti posizioni giuridiche soggettive in relazione all’osservanza delle norme

edilizie, per cui fruisce di una doppia tutela: da un lato, i provvedimenti di

assenso in materia edilizia, come il permesso di costruire, possono andare a

ledere interessi legittimi del soggetto – nel qual caso vi sarà giurisdizione del

giudice amministrativo – dall’altro, l’intervenuta costruzione può comportare una

violazione del diritto di proprietà attivabile di fronte all’autorità giudiziaria

ordinaria per ottenere una riduzione in pristino o, in alternativa, il risarcimento

del danno. Per capire meglio quanto appena detto facciamo riferimento ad una

vicenda in materia edilizia trattata dall’Adunanza plenaria, con sent. 15/2011.

Nel caso di specie, si trattava di un porticato di proprietà per un tratto di una

società e per l’altro tratto di un privato, gravato da servitù di pubblico passaggio

pedonale. La società presentava una denuncia di inizio attività (d.i.a.), con la

quale dichiarava di voler effettuare lavori edilizi per rendere, fra l’altro, carrabile

la propria metà del porticato. A seguito di tali lavori il privato avrebbe subito un

aggravio della servitù di passaggio sul suolo di sua proprietà in violazione dell’art.

1067 c.c. . Per tali motivi il privato impugnava la d.i.a. L’Adunanza plenaria nega

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il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo affermando che, in materia di

d.i.a., sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e, in ogni

caso, l’iniziativa del privato mira a far valere l’interesse legittimo leso dal non

corretto esercizio del potere amministrativo di verifica della conformità della d.i.a.

rispetto al parametro normativo, costituito dal divieto di aggravio della servitù .

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Ma ciò che conta ai nostri fini è il rilievo che fa l’Adunanza a proposito delle

situazioni di doppia tutela: è pur vero che il ricorrente avrebbe potuto contestare

direttamente all’autore della d.i.a. la violazione della servitù di fronte al giudice

ordinario, ma il principio della doppia tutela non esclude che egli possa avere,

invece, l’interesse a pretendere l’intervento repressivo dell’amministrazione in una

più ampia prospettiva di tutela degli interessi pubblici coinvolti e che quindi

decida di rivolgersi al giudice amministrativo.

Di doppia tutela può parlarsi anche con riferimento a fattispecie nelle quali

l’amministrazione agisce per alcuni versi in veste privatistica e per altri

nell’esercizio di poteri pubblicistici. Come sappiamo le controversie relative al

pubblico impiego contrattualizzato rientrano nell’ambito della giurisdizione del

giudice ordinario, tuttavia gli atti di macro-organizzazione previsti dal d.lgs.

165/2001 , ancorché riguardino dipendenti contrattualizzati, rientrano

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nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo. Di conseguenza, anche

in questi casi si possono verificare situazioni di doppia tutela, con la

contemporanea instaurazione di due giudizi, uno di fronte al giudice

amministrativo avverso l’atto di macro-organizzazione, l’altro di fronte al giudice

ordinario per la tutela del diritto soggettivo vantato nell’ambito del rapporto di

47 L’art.   1067   stabilisce   che   il   proprietario   del   fondo   dominante   non   può   fare   innovazioni   che   rendano   più  

gravosa  la  condizione  del  fondo  servente.

48 Perciò,  quand’anche  non  si  fosse  trattato  di  un  caso  di  giurisdizione  esclusiva,  venendo  in  rilievo  un  interesse  

legittimo,   la   vicenda   sarebbe   rientrata   nell’ambito   della   giurisdizione   generale   di   legittimità   del   giudice  

amministrativo.

49 Sono   atti   di   macro-­‐organizzazione   quei   provvedimenti   volti   alla   fissazione   delle   linee   e   dei   principi  

fondamentali  dell’organizzazione  degli  uffici.  

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lavoro. Tali giudizi avranno vita e corso autonomi stante l’esclusione della

pregiudizialità amministrativa .

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Il riparto nel caso delle azioni risarcitorie nei confronti delle pubbliche

amministrazioni merita un discorso a parte, che tenga anche conto

dell’evoluzione giurisprudenziale e legislativa in materia.

Dopo che si è arrivati ad affermare, in linea di principio, la sottoposizione

dell’amministrazione al principio di responsabilità, si è posto il problema

dell’irrisarcibilità dei danni derivanti dalla lesione di interessi legittimi . Il

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problema si incentrava sulla nozione di danno ingiusto quale elemento costitutivo

della fattispecie di illecito civile di cui all’art. 2043 c.c. . Secondo la

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giurisprudenza il danno era da considerare ingiusto solo qualora andasse ad

incidere su una situazione giuridica soggettiva qualificabile come diritto

soggettivo, perciò l’azione di condanna dell’amministrazione al risarcimento del

danno era offerta esclusivamente a tutela dei diritti soggettivi. Invece, per

l’interesse legittimo si riteneva adeguata e sufficiente la tutela offerta

dall’annullamento dell’atto amministrativo impugnato. Pertanto, mentre il titolare

di un diritto soggettivo danneggiato da un provvedimento amministrativo aveva a

disposizione due mezzi di tutela – sia pure da utilizzare in sequenza, prima di

fronte al giudice amministrativo