Giustizia amministrativa parte 1

Con questa espressione si indicano le modalità di composizione delle controversie

tra gli amministrati e la pubblica Amministrazione . Si tratta perciò di

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un’espressione molto generica, che comprende tutte le forme di contenzioso, sia

quelle che si svolgono con modalità processuali, davanti ad un organo

giurisdizionale, sia quelle che si sostanziano in un procedimento amministrativo e

che prendono avvio attraverso i cd. ricorsi amministrativi, come ad esempio il

ricorso gerarchico, il ricorso per opposizione, il ricorso straordinario al Capo dello

Stato e altri ricorsi atipici. Questa seconda forma di contenzioso – il contenzioso

non giurisdizionale – si conclude con una decisione come il contenzioso

processuale, ma tale decisione conclusiva non può essere parificata alla decisione

di un giudice, essendo la controversia risolta in via amministrativa .

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Nella sua accezione più ristretta, l’espressione <<giustizia amministrativa>> si

riferisce soltanto alle forme di contenzioso processuale, rispetto alle quali viene in

rilievo il diritto processuale amministrativo, fatte salve naturalmente quelle

ipotesi in cui la controversia fra amministrati e pubblica Amministrazione è

devoluta alla giurisdizione di un altro giudice. Tale altro giudice può essere il

giudice ordinario, per cui verrà in rilievo il diritto processuale comune, quindi il

diritto processuale civile, oppure il giudice tributario – che è giudice speciale – nel

qual caso verranno in rilievo le regole sul contenzioso tributario. Accanto al

giudice tributario troviamo, come giudici speciali, anche il Consiglio nazionale

forense e la Corte dei conti, che si occupa, ad esempio, di responsabilità erariale e

controversie pensionistiche .

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Il nostro ordinamento è quindi improntato al principio della pluralità delle

giurisdizioni , che si contrappone al principio della giurisdizione unica. Laddove

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vige il principio della giurisdizione unica tutte le controversie sono affidate al

medesimo plesso giurisdizionale, salva la previsione di sezione specializzate, come

avviene ad esempio in Spagna. Il principio della pluralità delle giurisdizioni pone,

invece, il problema del riparto delle controversie fra le diverse giurisdizioni, che

nell’ordinamento italiano è particolarmente accentuato perché la legge non

individua il blocco di materie spettante a ciascuna giurisdizione, a differenza di

1 Qui,   per   pubbliche   amministrazioni   si   intendono   i   soggetti   ai   quali   fa   riferimento   l’art.   7   cc.   1   e   2   del   codice   del  

processo   amministrativo   (d.lgs.   n.   104/2010).   In   particolare,   il   c.   2   stabilisce   che   per   pubbliche   amministrazioni,  

ai  fini  del  codice,  si  intendono  anche  i  soggetti  ad  esse  equiparati  o  comunque  tenuti  al  rispetto  dei  principi  del  

procedimento   amministrativo.   In   altri   termini,   possono   essere   considerati   come   pubbliche   amministrazioni  

anche   soggetti   formalmente   privati,   ma   che   perseguono   funzionalmente   un   interesse   generale,   come   ad   esempio  

le  società  che  gestiscono  un  servizio  pubblico.  

2 Il  che,  peraltro,  non  esclude  che  anche  in  questi  casi  si  possa  talvolta  approdare,  in  un  momento  successivo,  di  

fronte  ad  un  giudice.  

3 Anche  qui,  evidentemente,  non  viene  in  rilievo  il  diritto  processuale  amministrativo.  

4 Da  tenere  presente  che  con  l’espressione  <<giurisdizione>>  si  può  fare  riferimento  all’attività  giurisdizionale  in  

quanto   tale,   che   si   dispiega   di   fronte   ad   un   giudice,   oppure   alla   struttura,   al   plesso   giurisdizionale.   In  

quest’ultimo  senso  si  parla  di  <<giurisdizione  amministrativa>>.  

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quanto avviene in Germania, dove le giurisdizioni sono addirittura cinque

(giurisdizione ordinaria, del lavoro, amministrativa, tributaria e sociale) . Nel

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nostro ordinamento, infatti, la scelta della giurisdizione avviene in primo luogo

sulla base della consistenza della posizione giuridica azionata in giudizio (cd.

criterio della causa petendi ): la tutela dei diritti soggettivi è affidata alla

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giurisdizione del giudice ordinario e la tutela degli interessi legittimi è affidata alla

giurisdizione del giudice amministrativo, fatti salvi i casi di giurisdizione

esclusiva, in relazione ai quali non rileva la distinzione fra diritti soggettivi e

interessi legittimi e la giurisdizione viene attribuita al giudice amministrativo in

base a blocchi di materie individuati dal legislatore . Questa particolare difficoltà,

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relativamente al riparto di controversie fra giurisdizioni, è uno dei difetti peggiori

dell'ordinamento processuale italiano e rientra fra le principali cause di

rallentamento del sistema giudiziario . Non a caso, di recente è stato introdotto

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anche nel processo amministrativo l'istituto della translatio iudicii, che

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sostanzialmente consente di salvare gli atti compiuti di fronte al plesso

giurisdizionale privo di giurisdizione . D’altra parte, l’assetto vigente della

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giustizia amministrativa in Italia rappresenta l’esito di un lungo processo

evolutivo, che è l’oggetto d’analisi del prossimo paragrafo.

Prima della Rivoluzione francese non si distingueva fra potere amministrativo e

potere giudiziario, entrambi attribuiti al Re, per cui il problema della risoluzione

delle controversie con la P.A. non si poneva .

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Nel XIX secolo la giustizia amministrativa nasce, invece, come immagine delle

garanzie da offrire al cittadino. Con la progressiva affermazione del

costituzionalismo e la formazione dello Stato costituzionale si sviluppa cioè l’idea

che anche il potere regio debba essere soggetto ad un controllo giurisdizionale .

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Tuttavia, fino alla metà del XIX secolo, il principio della separazione dei poteri

imponeva che dell’azione dei soggetti pubblici, esponenti del potere esecutivo, non

potesse conoscere il giudice ordinario, esponente del potere giudiziario. Pertanto,

le controversie con la P.A. erano devolute alla cognizione di organi collegiali di

natura amministrativa, inseriti nel potere esecutivo e quindi privi dei requisiti di

5 Lo  schema  seguito  è  il  seguente:  <<tutte  le  controversie  amministrative  sono  di  spettanza  della  giurisdizione  

amministrativa,  tutte  quelle  in  materia  di  lavoro  sono  di  spettanza  della  giurisdizione  del  lavoro  etc.>>.  

6 Il  criterio  della  causa  petendi  verrà  analizzato  più  approfonditamente  in  seguito.  

7 Di   conseguenza,   nelle   materie   di   giurisdizione   esclusiva   il   giudice   amministrativo   conosce   anche   dei   diritti  

soggettivi.  

8 Lungaggini,  per  le  quali  siamo  spesso  condannati  dalla  Corte  europea  dei  diritti  dell’uomo.  

9 Questo,  a  seguito  di  una  sentenza  della  Corte  costituzionale.  

10 Questo  istituto  verrà  trattato  più  approfonditamente  in  seguito.  

11 L'Amministrazione,  infatti,  era  emanazione  del  potere  assoluto  del  sovrano,  che  non  a  caso  si  diceva  <<legibus  

solutus>>.  

12 Tale  idea  è  ben  rappresentata  nel  disegno  di  Lancelot  del  1869  <<Le  Moulin  de  Sans-­‐Souci>>,  una  veduta  del  

mulino  a  vento  nel  parco  di  Sans-­‐Souci  a  Potsdam,  vicino  a  Berlino.  

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indipendenza ed imparzialità, ossia i cd. Tribunali del contenzioso

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amministrativo.

Dopo che per alcuni decenni gli Stati preunitari hanno adottato sistemi di

giustizia amministrativa diversificati, con l’Unità d’Italia (1861) la tutela del

cittadino nei confronti della P.A. viene assegnata al solo giudice ordinario, al pari

di ogni altra controversia. L’Allegato E della legge di unificazione amministrativa

n. 2248 del 1865 – la cd. legge sul contenzioso amministrativo o, per alcuni,

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sull’abolizione del contenzioso amministrativo (L.a.c.) – ha infatti abolito i

Tribunali del contenzioso amministrativo, introducendo il sistema della

giurisdizione unica. Questa scelta è da ricondursi a motivi di ordine

<<intellettuale>>: si aveva in mente il sistema belga , che aveva adottato il

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principio della giurisdizione unica per un sentimento di ribellione verso il

principio di pluralità delle giurisdizioni di matrice francese, che i belgi avevano

subito a seguito dell’occupazione francese del Paese. Vediamo direttamente le

disposizioni dell’Allegato E della legge che vengono in rilievo.

Art. 1 – I Tribunali speciali attualmente investiti della giurisdizione del contenzioso

amministrativo, tanto in materia civile, quanto in materia penale, sono aboliti e le

controversie ad essi attribuiti dalle diverse leggi in vigore saranno d’ora in poi

devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, o all’autorità amministrativa,

secondo le norme dichiarate dalla presente legge.

Come già detto, viene adottato il principio dell’unità della giurisdizione, affidando

le controversie fra amministrati e P.A. al giudice ordinario – indipendente ed

imparziale in base allo Statuto albertino – ma alcune controversie restano affidate

all’Autorità amministrativa, che funzionerà come autorità decidente, ma non

come giudice.

Art. 2 – Sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzione

e tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico,

comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorché

siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa.

L’espressione <<diritti civili o politici>> in seguito verrà sintetizzata con

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l'espressione <<diritti soggettivi>>. Di conseguenza, si dice che solo i diritti

soggettivi sono giustiziabili in sede processuale, però non si specifica cosa si

debba intendere per diritti civili o politici.

Art. 3 – Gli affari non compresi nell’articolo precedente saranno attribuiti alle

autorità amministrative, le quali, ammesse le deduzioni e le osservazioni in iscritto

delle parti interessate, provvederanno con decreti motivati, previo parere dei consigli

amministrativi che per i diversi casi siano dalla legge stabiliti.

Contro tali decreti, che saranno scritti in calce del parere egualmente motivato, è

ammesso il ricorso in via gerarchica in conformità delle leggi amministrative .

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Perciò, tutti gli affari – espressione volutamente generica – non coinvolgenti

diritti, ma, ad esempio, meri interessi, rimangono privi di tutela giurisdizionale e

restano affidati alla cognizione della P.A. in sede di ricorsi amministrativi.

Laddove si dice <<ammesse le deduzioni e le osservazioni in iscritto delle parti

13 Requisito  cardine  del  giudice  inteso  in  senso  moderno.  

14 Per  essere  più  precisi,  una  delle  leggi  di  unificazione  amministrativa.  

15 Costituzione  del  1831.  

16 Diritto   politico   era   essenzialmente   il   diritto   di   elettorato,   che   allora   apparteneva   ad   una   cerchia   ristretta   di  

cittadini  maschi  (420.000  elettori  su  una  popolazione  di  due  milioni).  

17 Era  previsto  anche  il  ricorso  straordinario  al  Re.  

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interessate>>, si prevede una sorta di contraddittorio procedimentale. I decreti

motivati cui fa riferimento la disposizione non sono provvedimenti giurisdizionali,

bensì provvedimenti amministrativi motivati, contro i quali è ammesso il ricorso

gerarchico, deciso sempre con provvedimento amministrativo.

I conflitti di attribuzione si delineavano qualora non fosse chiaro se una

controversia spettasse alla cognizione del giudice ordinario oppure della P.A. Tali

conflitti erano di attribuzione e non di giurisdizione, poiché il sistema di

giurisdizione allora vigente, come già sottolineato, era monistico, perciò non vi

erano due plessi giurisdizionali (ordinario ed amministrativo) tra i quali si potesse

discutere di riparto di giurisdizione. I conflitti di attribuzione fra giudice ordinario

e P.A. rimasero al Consiglio di Stato – all’epoca organo con funzione solo

consultiva – fino a quando la l. 3761/1877 li attribuì alla Corte di Cassazione.

Nelle disposizioni sopra citate, che peraltro sono tuttora vigenti, troviamo la

costruzione del riparto fra le giurisdizioni che ci ha accompagnato fino ai giorni

nostri.

Ricapitolando, per capire se agire di fronte al giudice ordinario oppure di fronte

alla P.A., era necessario appurare se fossero in gioco diritti soggettivi o meno. Gli

<<affari>>, di cui si parla nell’art. 2 dell’Allegato E – non ben definiti ma diversi

dai diritti soggettivi – ben presto si chiamarono interessi legittimi e si venne a

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creare una dicotomia fra diritti soggettivi ed interessi legittimi foriera di problemi.

Negli anni successivi alla legge sul contenzioso amministrativo si cerca di definire

il concetto di interesse legittimo e di offrire una risposta all’esigenza di garantire

una tutela giurisdizionale a tutte le situazioni soggettive facenti capo al privato

nei confronti della P.A. , compresi appunto gli interessi. Proprio per risolvere il

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problema della tutela giurisdizionale degli interessi legittimi, la l. 5992/1889, nel

riorganizzare il Consiglio di Stato, affianca alle tre sezioni consultive, esistenti dal

1831, la IV sezione, attribuendole funzioni sostanzialmente giurisdizionali sulle

controversie non coinvolgenti diritti soggettivi, ma riguardanti gli <<affari>> di cui

all’art. 2 dell’Allegato E, ossia gli interessi legittimi.

Di conseguenza, con la l. 5992/1889 si introduce un sistema dualistico di

giustizia amministrativa, che distingue fra le controversie attribuite al giudice

ordinario e le controversie attribuite alla IV sezione del Consiglio di Stato. Il

linguaggio del legislatore continua, però, ad essere depotenziato: si parla sempre

di <<affari>>, anziché di int