Giustizia Amministrativa - Appunti

Lezioni di giustizia amministrativa

Lezioni introduttive

Premessa

Nel diritto amministrativo sostanziale, la garanzia del cittadino nei confronti della Pubblica amministrazione ha un rilievo primario. Nello Stato di diritto più evoluto questo equilibrio è ricercato principalmente nel principio di legalità, che subordina il potere dell'Amministrazione a regole predeterminate e che, nella sua elaborazione ‘classica’, comporta un'ampia riserva al legislatore per la disciplina dell'azione amministrativa autoritativa.

L'Amministrazione, proprio perché soggetto pubblico, deve operare per assicurare le finalità dell'ordinamento e, perciò, è tenuta particolarmente ad agire nel rispetto del diritto e senza ledere gli interessi giuridicamente riconosciuti dei cittadini.

La garanzia del cittadino nei confronti dell'Amministrazione non è riservata agli istituti di giustizia amministrativa: d'altra parte il diritto è sempre, per definizione, strumento di garanzia. Gli istituti di 'giustizia' svolgono non solo un ruolo suppletivo e, in un certo modo, successivo: la loro utilità consiste, in genere, nell'assicurare un rimedio quando il diritto sostanziale non venga osservato.

Gli istituti della giustizia amministrativa

Con l'espressione 'giustizia amministrativa' sono designati alcuni istituti non tutti di carattere giurisdizionale, diretti specificamente ad assicurare la tutela dei cittadini nei confronti dell'Amministrazione. Nel nostro ordinamento questi istituti sono stati elaborati per la tutela del cittadino che abbia subito una lesione da un'attività amministrativa.

L'intervento del cittadino nel procedimento amministrativo si colloca in una logica differente. Le osservazioni del proprietario in una procedura espropriativa (cfr. artt. 11 e 16 del d.p.r. 8 giugno 2001, n. 327), le memorie presentate in un procedimento amministrativo (cfr. art. 10 della legge 7 agosto 1990, n. 241), le difese dell'interessato in un procedimento sanzionatorio (cfr. art. 18, 1° comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689) non sono istituti di giustizia amministrativa. Sono strumenti di partecipazione al procedimento amministrativo, diretti ad assicurare uno svolgimento corretto ed equilibrato della funzione amministrativa e non a rimediare ai vizi e alle manchevolezze di una funzione già svolta.

Una parte della dottrina (in particolare Guicciardi e Capaccioli), nel porre in evidenza gli elementi caratteristici della giustizia amministrativa, frequentemente ha preso in esame il rapporto fra istituti di giustizia amministrativa e controlli sull'attività amministrativa.

Anche i controlli sugli atti sono previsti per assicurare la regolarità e la correttezza dell'azione amministrativa e in genere riguardano un'attività amministrativa già conclusa. Si incentrano, in genere, sulla verifica della legittimità dell'atto amministrativo; più raramente sulla verifica della sua opportunità (c.d. controlli di merito). La riforma del titolo quinto della Costituzione (legge cost. 18 ottobre 2001, n. 3) ha soppresso il controllo regionale sugli atti degli enti territoriali e il controllo statale sugli atti delle Regioni.

Anche i controlli possono portare all'annullamento dell'atto amministrativo illegittimo, proprio come si può verificare in seguito a un ricorso amministrativo o a un giudizio amministrativo. Tenendo conto di questi elementi di affinità, un criterio distintivo fra i controlli e gli istituti tipici della giustizia amministrativa sarebbe identificabile, secondo alcuni autori, nel fatto che i controlli attuerebbero un interesse oggettivo (ossia l'interesse alla conformità dell'operato dell'amministrazione al diritto, o a regole tecniche, o a criteri di efficienza), mentre gli istituti di giustizia amministrativa assicurerebbero in modo specifico l'interesse del cittadino.

Va tenuto presente, ad ogni modo, che gli istituti di giustizia amministrativa non si esauriscono negli strumenti per la tutela 'giurisdizionale' dei cittadini nei confronti dell'Amministrazione: di conseguenza la distinzione fra i controlli e gli istituti di giustizia amministrativa non può essere ricercata nei caratteri specifici della funzione giurisdizionale. Fra gli istituti di giustizia amministrativa sono compresi anche i ricorsi amministrativi: con essi la contestazione del cittadino è proposta a un organo amministrativo e la decisione è assunta con un atto amministrativo.

Le ragioni di un sistema di giustizia amministrativa

Nel nostro ordinamento e, in generale, nei Paesi dell'Europa continentale gli istituti di giustizia amministrativa si caratterizzano per la loro separatezza rispetto agli strumenti ordinari di tutela del cittadino. La giustizia amministrativa in questi Paesi si contrappone così alla giustizia 'comune', ossia agli istituti per la tutela dei cittadini nei loro rapporti con soggetti equiordinati. Sulla giustizia comune domina il ruolo dell'autorità giurisdizionale ordinaria.

In Italia, infine, si è passati da un sistema di contenzioso amministrativo modellato su quello francese a un sistema di giurisdizione unica (1865), e poi a un sistema articolato in una giurisdizione del giudice ordinario e in una giurisdizione del giudice amministrativo (1889); negli ultimi anni si manifestata la spinta a una maggiore omogeneità fra giudici ordinari e giudici amministrativi, con una serie di problemi nuovi, che hanno tratto argomento anche dal testo della Costituzione (cfr. art. 103, 1° comma, Cost.).

In estrema sintesi, due motivi diversi costituiscono i problemi nodali affrontati da ogni sistema di giustizia amministrativa, tanto che la differente rilevanza riconosciuta a questi motivi identifica i caratteri di ciascun sistema: le ragioni di specificità dell'Amministrazione nell'ordinamento giuridico (non si dimentichi che anche nello Stato di diritto l'Amministrazione si presenta spesso come 'autorità' e quindi come soggetto titolare di un `potere') e l'esigenza di una tutela effettiva del cittadino anche nei confronti dell'Amministrazione-autorità. Se il primo motivo indirizza particolarmente verso strumenti di tutela diversi da quelli ordinari, talvolta, addirittura verso forme di tutela diverse da quelle giurisdizionali, il secondo motivo ha indotto frequentemente a considerare come modello la giustizia 'comune', nella quale alla parità di posizioni delle parti corrisponde l'elaborazione delle tecniche più raffinate per la tutela del singolo.

Si tenga presente che è problematica anche l'individuazione dei profili di specificità dell'Amministrazione e della sua attività che giustifichino l'esclusione della giurisdizione ordinaria. In alcuni ordinamenti la specificità è identificata nell'assoggettamento dell'attività amministrativa a una disciplina speciale. La specialità della disciplina è costituita talvolta dalla sua riconduzione al diritto pubblico, anziché al diritto privato: questo criterio oggi appare prevalentemente nell'ordinamento tedesco.

In altri Paesi, invece, è dato rilievo anche alla presenza di norme che, con riferimento ad istituti del diritto privato (come i contratti, o la responsabilità civile), derogano alle regole comuni, quando riguardino rapporti instaurati con una Pubblica amministrazione. In altri ordinamenti ancora, il criterio della specialità della disciplina non è ritenuto sufficiente e la ricerca della specificità si incentra nell'analisi delle relazioni fra Amministrazione e cittadino. La specificità si desumerebbe, così, per esempio, dalla rilevanza assegnata all'interesse pubblico oppure dalla configurazione dell'Amministrazione come 'autorità', ossia come soggetto titolare di un potere capace di incidere unilateralmente su posizioni di terzi (si pensi a vicende come quella di un'espropriazione, ecc.). Naturalmente, però, l'Amministrazione, in una vicenda giuridica, non si presenta sempre e necessariamente come autorità.

L'affermazione di una giurisdizione amministrativa

La riforma del 1923 e l'istituzione di una giurisdizione esclusiva

La legge del 1907 ha segnato in modo rilevante il nostro sistema di giustizia amministrativa. Al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale non fu assegnato uno spazio nella tutela dei diritti soggettivi; allo stesso fu riconosciuta la tutela di posizioni soggettive particolari, che la giurisprudenza si orientava con sempre maggiore chiarezza a definire come posizioni giuridicamente qualificate (e quindi previste e disciplinate da una norma sostanziale), ma distinte dai diritti soggettivi: gli interessi legittimi (cfr. infra IV).

La legge 30 dicembre 1923, n. 2840, cui fece seguito il testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 (t.u. Cons. Stato), cercò di porre rimedio a questi inconvenienti attraverso due importanti ordini di innovazioni:

• Al giudice amministrativo, nei giudizi di sua competenza, fu riconosciuta espressamente la capacità di conoscere 'in via incidentale' le posizioni di diritto soggettivo. La possibilità di una cognizione incidentale dei diritti consentiva di evitare che, in un giudizio amministrativo, la necessità di esaminare una questione inerente a diritti soggettivi comportasse sempre la sospensione del giudizio e la rimessione delle parti avanti al giudice civile.
• In alcune materie particolari elencate dalla legge, fra le quali il pubblico impiego, al giudice amministrativo fu attribuita la possibilità di conoscere e di giudicare 'in via principale' anche in tema di diritti soggettivi. In queste materie, pertanto, la tutela giurisdizionale non era articolata fra tutela degli interessi legittimi (demandata al giudice amministrativo) e tutela dei diritti soggettivi (demandata al giudice ordinario), ma era devoluta interamente al giudice amministrativo (c.d. giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo).

Nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, il riparto fra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria seguiva il criterio della distinzione per materie. Nelle vertenze per diritti soggettivi, il giudice amministrativo disponeva degli stessi poteri di cognizione e di decisione che gli spettavano nel caso di giurisdizione sugli interessi legittimi. La tutela dei diritti era 'aggiuntiva' rispetto a quella degli interessi. Al giudice amministrativo era preclusa invece la cognizione, sia in via principale, sia in via incidentale, di questioni inerenti allo stato e alla capacità delle persone, o di questioni di falso.

Al giudice ordinario, inoltre, anche nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo erano riservate «le questioni attinenti a diritti patrimoniali conseguenziali alla pronuncia di legittimità dell'atto o provvedimento contro cui si ricorre» (cfr. art. 30, 2° comma, t.u. Cons. Stato). I «diritti patrimoniali conseguenziali» furono identificati, dalla dottrina successiva e dalla giurisprudenza, con il diritto al risarcimento del danno che assumeva rilevanza in seguito all'annullamento di un provvedimento amministrativo che avesse inciso su un diritto soggettivo.

In conseguenza del superamento della distinzione di competenze fra la Quarta e la Quinta sezione, l'adunanza plenaria del Consiglio di Stato divenne solo la sede di risoluzione dei contrasti di giurisprudenza fra le due sezioni: precedentemente invece, come si è già visto, era anche giudice dei conflitti di competenza fra le due sezioni (cfr. supra § 2).

In base al testo unico del 1924 avrebbe dovuto essere emanato dal Governo un nuovo regolamento di procedura che recepisse le innovazioni apportate dalla riforma del 1923. Il nuovo regolamento di procedura, però, non fu mai emanato.

La Costituzione repubblicana e l'istituzione dei Tar

Nei primi anni dell'ordinamento repubblicano le innovazioni più evidenti riguardarono l'assetto organizzativo della giurisdizione amministrativa, ma non furono condizionate dalla Costituzione. Con il d.l. 5 maggio 1948, n. 642, era stata istituita una Sesta sezione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, omologa alla Quarta e alla Quinta.

Subito dopo, in attuazione dell'art. 23 dello Statuto speciale per la Sicilia, con il d.lgs. 6 maggio 1948, n. 654 (modif. dal d.lgs. 24 dicembre 2003 n. 373), venne istituito il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana. Solo nella seconda metà degli anni '60 l'incidenza dei principi costituzionali fu più evidente, con riferimento alle norme sull'indipendenza del giudice (artt. 101, 2° comma e 108, 2° comma, Cost.).

Gli interventi della Corte costituzionale e l'avvio delle Regioni a statuto ordinario resero più urgente l'attuazione dell'art. 125 Cost., sull'istituzione, in ogni Regione, di un giudice amministrativo di primo grado. Con la legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (legge TAR), furono istituiti, nei capoluoghi di ciascuna Regione, i Tribunali amministrativi regionali (TAR).

I TAR sono giudici amministrativi di primo grado, dotati di competenza generale per le controversie per gli interessi legittimi e per quelle su diritti soggettivi devolute alla giurisdizione esclusiva. Inoltre, ad essi sono state assegnate le controversie sulle operazioni elettorali per le elezioni amministrative. L'appello contro le sentenze del TAR va proposto al Consiglio di Stato (art. 28), organo che pertanto, dopo la riforma del 1971, si configura come giudice amministrativo di secondo grado.

La legge del 1971 ha introdotto alcune disposizioni di procedura per il giudizio di primo grado e per il giudizio d'appello (art. 19 ss.), ma in modo non organico. Ha innovato anche altri profili della giurisdizione amministrativa, di cui si darà conto a proposito dello svolgimento del giudizio (cfr. infra IX e XI), ed ha esteso la giurisdizione esclusiva alle vertenze in materia di «concessioni di beni o di servizi pubblici» (art. 5; cfr. infra VIII, § 3).

L'assetto generale della giustizia amministrativa sembrava completato, quasi contemporaneamente, dal d.p.r. 24 novembre 1971, n.1199, che fu emanato nell'esercizio della delega legislativa attribuita al Governo dall'art. 6 della legge 28 ottobre 1970, n. 775, per la riforma del procedimento amministrativo. Il d.lgs. n. 1199/1971 dettò per la prima volta una disciplina organica dei ricorsi amministrativi: ricorso gerarchico e altri ricorsi ad esso assimilati (ricorso gerarchico improprio e ricorso in opposizione: cfr. Infra VII), e ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

Le innovazioni recenti e le tendenze espresse dalla legge n. 205 del 2000

Le innovazioni successive all'istituzione dei TAR, per quasi un ventennio, furono piuttosto limitate, segno che sembrava raggiunto un equilibrio di fondo. Tra gli interventi più significativi vi fu l'estensione della giurisdizione esclusiva alle controversie sulle concessioni edilizie, sul contributo di concessione e sulle sanzioni amministrative per abusi edilizi.

A partire dai primi anni '90, gli interventi legislativi si fecero più frequenti. In genere seguivano due indirizzi: erano introdotte discipline speciali per assicurare uno svolgimento più veloce del processo amministrativo ed erano previsti nuovi casi di giurisdizione esclusiva.

L'introduzione di discipline speciali, per accelerare la definizione del giudizio, non fu ispirata da considerazioni generali sullo stato della giustizia amministrativa. In alcuni casi rispecchiava l'importanza riconosciuta dal legislatore a certi interessi del cittadino: per rendere più efficace la loro tutela dovevano essere introdotte procedure specifiche e più veloci. Così la legge 7 agosto 1990, n. 241 (di recente modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, e dalla legge 14 maggio 2005, n. 80), dopo aver previsto, sul piano sostanziale, il diritto d'accesso ai documenti amministrativi, a tutela di esso introdusse un giudizio speciale, di competenza del giudice amministrativo e caratterizzato da procedure particolari e accelerate (cfr. infra XI, § 3).

In altri casi, invece, emergeva l'esigenza di migliorare l'efficienza dell'attività amministrativa in alcuni settori nodali: l'adozione di misure cautelari e la stessa incertezza legata alla pendenza del giudizio possono rallentarne lo svolgimento. Così, per le controversie sugli appalti pubblici di lavori, nel 1997 fu previsto un rito speciale.

In molti casi era esteso l'ambito della giurisdizione esclusiva. Si andava affermando piuttosto il disegno di privilegiare il ruolo del giudice amministrativo rispetto alle vertenze con l'Amministrazione che risultassero più direttamente incisive di interessi generali della collettività.

Il tema della giurisdizione esclusiva assunse un rilievo ancora maggiore con la riforma del pubblico impiego, avviata col d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29: la riforma assoggettava a un regime contrattuale quasi tutte le categorie dei dipendenti pubblici (cfr. infra VI, § 7), trasformando il loro rapporto con l'Amministrazione da pubblicistico (pubblico impiego) in privatistico (contratto di lavoro). Per completare e attuare la riforma, la legge 15 marzo 1997 n. 59 (art. 11, 4° comma, lett. g), conferì un'ampia delega al Governo; la delega avrebbe dovuto attuare, fra l'altro.