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Giustizia Amministrativa - Appunti Appunti scolastici Premium

Appunti di Giustizia Amministrativa. Nello specifico gli argomenti che vengono trattati sono i seguenti: gli istituti della giustizia amministrativa, le ragioni di un sistema di giustizia, la riforma del 1923, l'istituzione di una giurisdizione esclusiva.
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Esame di Giustizia amministrativa docente Prof. M. Sandulli

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ESTRATTO DOCUMENTO

conto del fatto che la legge attribuisce in questi casi all'Amministrazione

'poteri' tipicamente amministrativi.

§ 4. L'interesse legittimo come posizione soggettiva differenziata e qualificata.

Non è sufficiente, però, la configurabilità di un 'potere' dell'Amministrazione, perché

si possa identificare anche un interesse legittimo. L'interesse legittimo è anzi tutto

una posizione che identifica un interesse proprio del cittadino (cfr. infra § 5): per

questa ragione non può essere considerato come una posizione meramente 'riflessa'

rispetto al potere dell'Amministrazione. L'interesse legittimo non è neppure una

posizione 'diffusa', di cui possano essere titolari i cittadini in quanto tali, ma è una

posizione 'soggettiva', di cui cioè sono titolari solo soggetti determinati.

Di fatto è stata la giurisprudenza che ha rivendicato a sé la capacità di individuare in

quali situazioni sia configurabile la titolarità di un interesse legittimo.

Di conseguenza anche la titolarità dell'interesse legittimo deve essere stabilita in base

a criteri ancorati alla legge.

A questo proposito vengono considerati comunemente due criteri. Il primo ed

elementare è quello della c.d. 'differenziazione': proprio perché l'interesse legittimo è

una posizione 'soggettiva', nel senso che si è già accennato, esso presuppone in capo

al titolare la sussistenza di una posizione di interesse 'diversa' e più 'intensa' rispetto a

quella della generalità dei cittadini.

L'interesse legittimo deve essere perciò 'differenziato'.

Il criterio della 'differenziazione' non viene ritenuto sufficiente da buona carte della

dottrina, anche perché rischia di essere piuttosto approssimativo. E stato perciò

proposto, ad integrazione di esso, il criterio della 'qualificazione': perché si possa

avere un interesse legittimo è necessario che il potere dell'amministrazione coinvolga

un soggetto che, rispetto a tale potere, sia titolare di un interesse non solo

differenziato, ma anche sancito e riconosciuto dall'ordinamento. In altre parole,

l'identificazione dei soggetti più direttamente interessati dovrebbe essere effettuata

non secondo criteri 'quantitativi' o 'economici', ma secondo criteri squisitamente

giuridici, e quindi sulla base della norma che disciplina il potere.

Solo in alcuni casi la titolarità dell'interesse legittimo può sere ricavata dalla stessa

norma che disciplina lo svolgimento dell'azione amministrativa: ciò si verifica, per

esempio, nel caso dei soggetti che siano destinatari del provvedimento.

Frequentemente, invece, la qualificazione viene ricavata dalla giurisprudenza in base

alla rilevanza attribuita a quell'interesse dall'ordinamento nel suo complesso e alla

incidenza concreta dell'azione amministrativa su tale interesse (si pensi al caso del

negoziante rispetto al rilascio di un'autorizzazione per attività affine nella medesima

zona, ecc.). Tutto ciò, però, introduce anche elementi di incertezza e di opinabilità (si

pensi alla difficoltà ad individuare, nell'esempio proposto da ultimo, l'estensione

precisa della 'zona', ecc.).

Nicola Prati 15

§ 5. L'interesse legittimo come posizione di diritto sostanziale

In passato l'attenzione sulla figura dell'interesse legittimo si è concentrata

particolarmente su un aspetto: quello delle modalità della tutela nel caso di lesione

di un interesse legittimo. Ciò si spiegava col fatto che l'ordinamento sembrava

risolvere la rilevanza dell'interesse legittimo nell'attribuzione al titolare dell'interesse

un potere di reazione, nel caso si fosse verificata una lesione; questo potere di

reazione consisteva nella possibilità di impugnare (in via amministrativa o in sede

giurisdizionale) il provvedimento lesivo e di porre così in contestazione l'esercizio

del potere dell'Amministrazione.

Seguendo questa prospettiva si rilevava, innanzi tutto, come la tutela offerta

all'interesse legittimo fosse tipicamente impugnatoria: a fronte del carattere

costitutivo del potere amministrativo e, in particolare, del provvedimento attraverso

il quale il potere si realizza con effetti esterni, sembrava logico che la tutela dovesse

avere un carattere altrettanto costitutivo.

D'altra parte la modalità della tutela veniva assunta come un carattere fondamentale

del diritto soggettivo e quindi come un elemento distintivo rispetto all'interesse

legittimo. Infatti, mentre la tutela del diritto- soggettivo soddisfa direttamente la

pretesa al bene della vita in cui si sostanzia il diritto, la tutela dell'interesse legittimo

attua solo un soddisfacimento indiretto, che si realizza attraverso l'eliminazione degli

atti amministrativi lesivi.

La tutela dell'interesse legittimo assicurerebbe solo indirettamente l'interesse

materiale, nel senso che determinerebbe solo l'eliminazione dell'atto lesivo.

In passato, quando il diritto positivo sembrava riconoscere uno spazio all'interesse

legittimo solo in termini di reazione a una lesione.

In questo modo era facile finire col sostenere che l'interesse legittimo sarebbe figura

di ordine squisitamente processuale, per lo meno nel senso che assumerebbe rilievo

solo sul piano del azione.

Innanzi tutto va chiarito che le modalità della tutela non costituiscono di per sé

l'elemento caratterizzante della figura dell'interesse legittimo; il ragionamento va

invece capovolto: sono i caratteri dell'interesse legittimo che condizionano le

modalità della tutela. Le modalità della tutela dell'interesse legittimo dipendono dal

modo di essere di questo interesse, ossia dal suo confrontarsi istituzionalmente con un

potere dell'Amministrazione. Per questo motivo anche la garanzia dell'interesse

legittimo si traduce innanzi tutto nella verifica del potere esercitato

dall'Amministrazione. La 'strumentalità' dell'interesse legittimo (cfr. S 6), il carattere

'indiretto' della sua tutela, ecc., sono significativi solo nella misura in cui descrivono

la relazione fondamentale tra interesse legittimo e potere amministrativo.

Nel nostro ordinamento la tutela giurisdizionale dell'interesse legittimo si configura,

in genere, come tutela 'successiva': presuppone che sia già intervenuta una lesione

dell'interesse protetto.

Ciò comporta, sul piano della tutela giurisdizionale, una pretesa all'annullamento

dell'atto amministrativo lesivo. La lesione dell'interesse legittimo può essere

determinata, però, anche da altri fattori connessi al potere amministrativo: in

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particolare può essere determinata dalla mancanza dell'esercizio di un potere, come è

nel caso del silenzio-rifiuto. In questo caso il giudizio non tende all'eliminazione

provvedimento (e d'altra parte ... non ve ne è alcuno), ma tende a garantire

l'adempimento del dovere di provvedere dell'amministrazione (cfr. infra IX, S 5).

Pertanto la modalità impugnatoria della tutela non è un elemento costitutivo

dell'interesse legittimo.

Quanto poi alla questione della natura solo processuale o anche (e principalmente)

sostanziale dell'interesse legittimo, essa può essere affine della tutela con ricorsi

amministrativi. Un argomento importante a favore della soluzione affermativa viene

tratto dalla legge 7 agosto 1990, n.241: essa, introducendo (particolarmente agli artt.

7 ss.) i ai aa serie di strumenti di garanzia per gli interessi legittimi a partire

dall'inizio del procedimento amministrativo, ha assegnato rilevanza all'interesse

legittimo prescindendo del tutto sia dalla impugnazione di un provvedimento, sia

addirittura dalla configurabilità di una lesione all'interesse del cittadino.

Inoltre, alla luce di questa disciplina, l'interesse legittimo si presenta come figura

'attiva', caratterizzata da una serie di prerogative dirette a influire sull'azione

amministrativa.

§ 6. Quale 'interesse' nell'interesse legittimo? L'identificazione del `bene della vita'.

L'interesse legittimo è figura di diritto sostanziale. L'interesse legittimo i

L’interesse legittimo è configurabile già nel momento in cui ha inizio il procedimento

amministrativo e forse ancora prima, quando si realizzano i presupposti per il

procedimento (si pensi, ancora, al caso del silenzio-rifiuto). Perché nasca un interesse

legittimo non è sufficiente che vi sia un'astratta titolarità di un potere, ne e necessario

che il potere sia già stato esercitato: bisogna che sussistano le condizioni in presenza

delle quali l'esercizio del potere sia doveroso.

Non assume importanza, a questo proposito, che il cittadino rispetto al potere

dell'Amministrazione possa derivare una posizione di vantaggio o invece di

svantaggio.

Questo secondo ambito è più limitato: le parti necessarie nel processo amministrativo

vengono individuate in base agli effetti prodotti—dal provvedimento lesivo da

impugnare (Cfr.infra X, § 2).

Una volta stabilito che l'interesse legittimo è una figura di diritto sostanziale, va però

chiarito in che cosa consista, rispetto ad esso, quel 'bene della vita' che costituisce una

componente di tutte le posizioni soggettive di diritto sostanziale. In particolare si

tratta di capire in che cosa vada identificato il bene della vita:

c) Il 'bene della vita' non può certo identificarsi con un 'interesse alla legittimità

dell'azione amministrativa'.

Tuttavia, se la tutela giurisdizionale si realizza attraverso la contestazione

della della legittimità dell'azione amministrativa, non è detto che l'interesse

garantito si risolva in quello alla legittimità dell'azione stessa.

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La legittimità dell'azione amministrativa non è essa stessa un 'bene della vita'.

d) L’interesse legittimo viene spesso configurato con una dissociazione tra due

ordini di interessi: sarebbero configurabili un interesse materiale, che è proprio

del titolare dell'interesse legittimo, ma che esorbita dalla rilevanza riconosciuta

dall'ordinamento all'interesse legittimo stesso, e un interesse diverso (l'interesse

legittimo vero e proprio), di cui il primo costituirebbe solo un presupposto di

fatto o il substrato 'economico', e che sarebbe, questo si passibile di tutela. Si

pensi, per questo aspetto, al caso di un concorso pubblico: il concorrente che

partecipa al concorso è senz'altro titolare di un interesse legittimo rispetto agli

atti del concorso. Questo interesse, però, secondo la tesi in esame, non

coinciderebbe con l'interesse materiale del concorrente all'esito positivo del

concorso e all'assunzione, perché la tutela dell'interesse legittimo non realizza

il soddisfacimento diretto di tale pretesa (nel caso di lesione, se il ricorso è

accolto, il giudice annulla gli atti illegittimi, ma non dispone l'assunzione del

ricorrente), ma si attua nella contestazione degli atti illegittimi che abbiano

pregiudicato il concorrente. Se il concorrente non vince il concorso, ma non

risulta compiuta dall'Amministrazione alcuna irregolarità, il suo interesse

legittimo è ugualmente soddisfatto: non vi è stata, infatti, alcuna lesione di

esso, anche se l'interesse materiale non è certo soddisfatto.

L'interesse materiale costituirebbe perciò solo un presupposto di fatto, o il

'substrato economico' dell'interesse legittimo; quest'ultimo, a sua volta, si

caratterizzerebbe comeposizione 'strumentale', rispetto all'interesse materiale.

In questo modo, però, il 'bene della vita', nell'interesse legittimo, rimarrebbe

ancora in ombra (perché in definitiva sarebbe distinto dalla posizione giuridica

garantita dall'ordinamento) o, tutt'al più, si tradurrebbe solo in una serie di

utilità secondarie e puramente strumentali (la partecipazione al concorso,

nell'esempio appena proposto).

e) Una diversa concezione sostiene che l'interesse c.d. materiale non va

considerato come un elemento pregiuridico, estraneo all'interesse legittimo, ma

costituisce là componente essenziale di quest'ultimo, perché identifica proprio

il 'bene della vita' cui l'interesse legittimo è funzionale. Di conseguenza il

concorrente che impugni l'esito negativo dal concorso fa valere il suo interesse

all'esito positivo del concorso, e non un interesse spurio o secondario.

La legge, nel caso dell'interesse legittimo, non garantisce quindi la rea-

lizzazione del bene della vita per iniziativa autonoma del suo titolare, (come

invece vale, in genere, per il diritto soggettivo): ne garantisce una tutela

modellata sul potere dell'Amministrazione. L'interesse legittimo, per questo

aspetto, può essere accostato a una 'chance' che sia riconosciuta dall'or-

dinamento.

§ 7. Interessi legittimi e diritti soggettivi.

Il rapporto fra interesse legittimo e diritto soggettivo è al centro delle riflessioni della

dottrina e della giurisprudenza.

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I c.d. diritti in attesa di espansione, sono diritti consistenti nella trasformazione di un

interesse legittimo in diritto soggettivo, per effetto di un determinato provvedimento

amministrativo con effetti costitutivi.

La degradazione in genere veniva ricondotta a un carattere del provvelimento

amministrativo,Ta–autoritatività, che che determinerebbe l’estinzione del diritto

soggettivo e quindi la sua trasformazione in interesse legittimo.

La teoria della degradazione non è però accettabile.

In altre parole, né si verifica una 'degradazione' del diritto soggettivo in interesse

legittimo, né tanto meno è sostenibile che tale 'degradazione' sia determinata dal

provvedimento amministrativo. Che non vi sia una 'trasformazione' del diritto

soggettivo in interesse legittimo è dimostrato dal

fatto che, nell'esempio proposto da ultimo, coesistono insieme il diritto soggettivo e

l'interesse legittimo: l'interesse legittimo rispetto al potere espropriativo, il diritto

soggettivo ad ogni altro effetto. Che poi la configurabilità di un interesse legittimo

non sia determinata dall'emanazione del provvedimento amministrativo è dimostrato

dal fatto che il proprietario rimane tale fino al decreto di esproprio, ma già prima del

decreto è titolare di un interesse legittimo in relazione al potere espropriativo che

viene esercitato, tant'è vero che a tutela di tale interesse può impugnare altri atti

(come la dichiarazione di pubblica utilità) e intervenire nel relativo procedimento.

§ 8. Interessi legittimi e risarcimento del danno.

Nella discussione sul rapporto fra interesse legittimo e diritto soggettivo ha avuto un

particolare rilievo la questione del risarcimento dei danni cagionati ad interessi

legittimi: si tratta quindi di danni provocati da provvedimenti amministrativi o dal

silenzio dell'Amministrazione.

Tuttavia anche il riconoscimento del carattere sostanziale dell'interesse legittimo non

comportava sempre la conclusione che la lesione di un interesse legittimo fosse

risarcibile:

a) Fino alla fine degli anni '90, la giurisprudenza dei giudici civili (ai quali

spettava decidere le vertenze risarcitorie: cfr. supra III, 55), ammetteva una

responsabilità civile dell'Amministrazione solo nel caso di lesione di un diritto

soggettivo, sulla base di una lettura dell'art. 2043 C.c. che identificava il

«danno ingiusto» passibile di risarcimento con il danno arrecato a diritti

soggettivi. Pertanto, se il danno era arrecato a un interesse legittimo, si

escludeva un diritto al risarcimento. Di conseguenza, per esempio, la

Cassazione negava al cittadino il risarcimento per i danni provocati da un

diniego illegittimo di concessione edilizia, e ciò anche se il diniego Fosse

annullato dal giudice amministrativo. Solo se il provvedimento illegittimo

aveva inciso su un diritto soggettivo preesistente estinguendolo (cfr. § 7),

allora la conclusione poteva essere diversa.

Applicando questo schema, il risarcimento del danno causato da provvedimenti

amministrativi sarebbe staio possibile solo se la posizione del cittadino fosse

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stata un diritto soggettivo 'fin dall'origine' (ossia, prima dell'esercizio di quel

potere da parte dell'amministrazione); non sarebbe stato possibile, invece, se la

posizione fosse stata solo un interesse legittimo.

Inoltre, seguendo lo stesso schema, per il risarcimento sarebbe stato sempre

necessario l'annullamento del provvedimento lesivo: solo l'annullamento,

infatti, poteva 'ripristinare' il diritto soggettivo su cui aveva precedentemente

inciso il provvedimento. Una volta verificatesi tutte queste condizioni

(l'annullamento del provvedimento lesivo; là configurabilità di un` pregiudizio

a un diritto soggettivo), il risarcimento sarebbe spettato, senza la necessità di

verifiche concernenti l'elemento soggettivo (la colpa o il dolo) della condotta

lesiva. All'obiezione che in questo modo sarebbe stato ignorato un elemento

per la responsabilità, necessario ai sensi dell'art. 2043 c.c., la Cassazione aveva

replicato che, data l'illegittimità del provvedimento (accertata nella pronuncia

di annullamento), la colpa dell'Amministrazione sarebbe stata «in re ipsa» e,

quindi, non avrebbe chiesto ulteriori accertamenti.

Si noti che in questo modo la giurisprudenza non delineava solo una disciplina

del risarcimento dei danni cagionati da provvedimenti amministrativi, ma

ricavava da questa disciplina anche una regola pratica sul rapporto fra 1e

giurisdizioni. Se il risarcimento doveva essere preceduto dall'annullamento del

provvedimento lesivo, allora risultava necessario prima esperire l’azione di

annullamento davanti al giudice amministrativo.

b) La posizione della giurisprudenza era quindi ampiamente negativa riguardo

alla risarcibilità degli interessi legittimi. Il risarcimento del danno causato ad

interessi legittimi era tendenzialmente escluso; il risarcimento era ammesso in

genere solo per la lesione di un diritto soggettivo.

Questa posizione, benché a lungo criticata dalla dottrina, fu abbandonata dalla

Cassazione solo con la sentenza delle Sezioni Unite 22 luglio 1999, 500.

Nel suo intervento la Cassazione riconosceva espressamente la natura so-

stanziale dell'interesse legittimo e rilevava la coerenza fra tale natura sostan-

ziale e la possibilità del risarcimento, nel caso–di lesione da- parte dell'Ammi-

nistrazione. Nello stesso tempo, però, sottolineava la specificità dell'interesse

legittimo rispetto al diritto soggettivo, rilevando che per il risarcimento non era

sufficiente la lesione dell'interesse legittimo in quanto tale, ma era necessaria

anche una lesione «al bene della vita» correlato all’interesse, bene della vita

inteso sempre dalle Sezioni Unite come utilità 'finale' (cfr. supra § 6).

In concreto quando l'interesse legittimo riguarda una posizione di vantaggio

che il cittadino intende conservare nei confronti dell'Amministrazione che

esercita il suo potere, il danno risarcibile si identifica col sacrificio della

posizione di vantaggio (= bene della vita) ad opera del provveditro

ingiustamente. Questo è il caso dei c.d. interessi `oppositivi', ossia degli

interessi legittimi che ineriscono alla conservazione di un bene o di altra

posizione di vantaggio attuale.

Invece se l'interesse legittimo inerisce alla pretesa del cittadino di ottenere un

provvedimento favorevole che gli attribuisca un bene o una posizione di

Nicola Prati 20

vantaggio (c.d. interesse pretensivo), un danno risarcibile si configura

concretamente solo se la pretesa del cittadino, stilla base di un giudizio

'prognostico', sarebbe stata destinata, secondo un criterio di normalità, ad

ottenere un esito positivo.

Si noti che, in questo quadro, viene meno la necessità di subordinare l'azione

per danni al previo annullamento del provvedimento amministrativo. Tale

necessità si ricavava, secondo l'interpretazione precedente, dalla necessità

dell'annullamento del provvedimento lesivo: secondo le Sezioni unite, per il

risarcimento dei danni era richiesto l'accertamento della illegittimità del

provvedimento, non più il suo annullamento.

La Cassazione, nell'ammettere la possibilità del risarcimento per lesioni di

interessi legittimi, precisò che in questo caso si doveva applicare pienamente il

modello della responsabilità extracontrattuale previsto dall'art. 2043.

c) Alla pronuncia della Cassazione del 1999 fecero seguito, l'anno successivo, le

disposizioni che estesero la giurisdizione amministrativa alle vertenze

risarcitorie (art. 7, legge n. 205/2000; cfr. infra, § 2). I giudici amministrativi,

nelle loro decisioni in tema di risarcimento dei per lesioni a interessi legittimi,

hanno confermato in pieno il principio della risarcibilità. Nello stesso tempo,

però, hanno espresso indirizzi diversi sul modello di responsabilità da

applicare (se contrattuale o extracontrattuale), con riflessi importanti sulla

rilevanza e sulla prova dell'elemento soggettivo e sulla disciplina della

prescrizione. Hanno messo in discussione le tesi della Cassazione sul rapporto

fra l’annullamento dell'atto e la tutela risarcitoria, sostenendo in genere che il

risarcimento presuppone l'annullamento dell'atto lesivo (cfr. infra IX, § 4).

Anche sulla necessità di identificare una lesione al bene della vita sono emerse

posizioni nuove: alcuni giudici amministrativi hanno ammesso il risarcimento

anche nel caso di ritardo nell'emanazione del provvedimento favorevole

spettante al cittadino, o nel caso in cui l'illegittima esclusione dal procedimento

(per esempio, da una gara d'appalto) avesse pregiudicato la possibilità di un

esito favorevole, probabile ma non certo. In queste situazioni la lesione

dell'interesse legittimo non, sembra pregiudicare il bene della vita, per lo meno

se inteso come utilità 'finale'.

La lesione dell'interesse legittimo rappresenterebbe così una condizione

sufficiente per ammettere un diritto al risarcimento del pregiudizio arrecato.

Alcuni giudici amministrativi hanno anzi ritenuto che anche solo il ritardo

nell'adozione di un provvedimento, se comporti pregiudizi possa giustificare

una pretesa risarcitoria, indipendentemente dal fatto che il cittadino avesse

titolo ad ottenere un provvedimento favorevole.

§9. Interessi legittimi e interessi semplici.

Dal novero delle posizioni soggettive istituzionalmente garantite nel nostro

ordinamento rimangono estranei i c.d. interessi semplici. In generale essi vengono

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individuati in via negativa: corrispondono agli interessi che non assurgono né al

livello dei diritti soggettivi, né al livello degli interessi legittimi. Sono interessi

semplici, per esempio, gli interessi dei cittadini che non risultino 'differenziati' (cfr. §

2): fra essi la giurisprudenza include, in genere, gli interessi dei cittadini rispetto alle

modalità di un servizio pubblico reso alla collettività.

La tutela degli interessi semplici è prevista solo in casi eccezionali, da disposizioni

che hanno una portata tassativa (cfr., per esempio, infra IX, §1, a proposito delle

azioni popolari).

La discussione ha riguardato gli interessi c.d. collettivi o di categoria, con riferimento

alla possibilità che essi possano configurarsi come interessi legittimi delle

associazioni o degli altri enti che rappresentano la collettività la categoria.

Considerare l'interesse di categoria come un interesse legittimo che l'associazione di

categoria faccia valere come proprio sembra incompatibile con il carattere

'soggettivo' (o personale) dell'interesse legittimo (Cfr. § 4) nel caso dell'interesse di

categoria l'associazione farebbe valere infatti un interesse che non sarebbe

direttamente proprio, ma che sarebbe piuttosto degli associati e solo di riflesso

coinvolgerebbe, l'associazione. La giurisprudenza amministrativa, da ultimo, ha

cercato di valorizzare il rilievo, anche costituzionale, del momento associativo e ha

riconosciuto in capo a queste associazioni la titolarità dell'interesse di categoria,

consentendo ad esse di farlo valere come un proprio interesse legittimo.

La discussione più accesa ha riguardato, però, gli interessi diffusi, che corrispondono

all'interesse generale dei cittadini a certi beni comuni, come l'ambiente, ecc. (cfr.

supra § 4), e per i quali la giurisprudenza in passato aveva escluso ogni tutela,

argomentando proprio sulla loro distinzione dagli interessi legittimi (cfr. Cass., sez.

un., 8 maggio 1978, n. 2207; Cons. Stato, ad. plen., 19 ottobre 1979, n. 24). Oggi

alcune disposizioni speciali ammettono la tutela di determinati interessi diffusi,

demandandola però non, al singolo cittadino interessato, bensì a particolari

associazioni.

In questi casi, però, l'intervento legislativo non ha reso l'associazione titolare di un

interesse legittimo rispetto alle vicende del bene di rilevanza ambientale, ma ha

operato solo sul piano processuale, attribuendo all'associazione una particolare

legittimazione, che le consente di far valere anche interessi ulteriori rispetto aí propri

interessi legittimi.

L'art. 9 della legge 7 agosto 1990, n. 241 garantisce la partecipazione nel

procedimento amministrativo alle associazioni e ai comitati costituiti a tutela di

interessi diffusi.

Nel caso dell'interesse collettivo la legittimazione è riconosciuta all'associazione che

rappresenta la collettività o la categoria dei cittadini interessati e si cumula con quella

del singolo cittadino interessato: è una legitimazione 'aggiuntiva'. Invece nel caso

dell'interesse diffuso la legittimazione all’azione dell'associazione non è fungibile con

quella del cittadino, perché l'interesse diffuso, per le sue caratteristiche già

richiamate, non può essere fatto valere in quanto tale in sede giurisdizionale dal

singolo.

Nicola Prati 22

Gli interessi fatti valere in giudizio sono designati nella legge stessa come «interessi

collettivi» dei consumatori e degli queste categorie sono però intese in senso ampio,

tanto che per le associazioni in questione è richiesta la dimostrazione dell’adesione di

un certo numero di cittadini, ma senza riferimenti ulteriori circa l’appartenenza di essi

a categorie o collettività particolari (art. 5). La tutela da parte delle associazioni non

esclude quella dei singoli utenti o consumatori che siano direttamente coinvolti, ma

alle associazioni sono riservate alcune azioni particolari, special-

mente di tipo inibitorio che sono dirette a far cessare comportamenti lesivie ad

eliminarne gli effetti dannosi su scala generale.

Si tenga presente inoltre che, nel nostro ordinamento, la tutela degli interessi legittimi

è assicurata, anche da disposizioni costituzionali, con riferimento ai vizi di

legittimità e solo raramente è ammessa con riferimento ai vizi di merito.

Nelle ipotesi in cui non sia prevista una tutela in sede giurisdizionale o in via

amministrativa per i vizi di merito, non si può affermare che il cittadino, rispetto ai

vizi di merito, sia carente di interesse legittimo: è titolare di un interesse legittimo che

però è privo di una tutela rispetto a quei vizi. Tuttavia, spesso, in casi di questo

genere, si usa descrivere la posizione del cittadino nei termini dell'interesse semplice.

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Nicola Prati 24

C V: I

APITOLO PRINCIPI COSTITUZIONALI SULLA TUTELA GIURISDIZIONALE DEL CITTADINO

.

NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

§1. Quadro generale.

La nostra Carta costituzionale ha considerato in vari punti il tema della tutela del

cittadino nei confronti della Pubblica amministrazione.

La Costituzione repubblicana intende indirizzare verso un'Amministrazione ispirata

ai principi democratici e caratterizzata perciò dal superamento della tradizionale

contrapposizione ed ‘estraneità’ del cittadino rispetto all’Amministrazione.

Le principali disposizioni costituzionali che attengono alla tutela del cittadino nei

confronti dell'Amministrazione possono essere distinte in disposizioni 'sul giudice', e

in particolare sui giudici speciali (cfr. artt. 102, 108 e 111, 2° comma, Cost.), in

disposizioni 'sull'azione' (artt. 24 e 113 Cost.), e in disposizioni sull'assetto della

giurisdizione amministrativa (artt. 125, 100, 1° e 3° comma, 103, 1° comma, 111, 8°

comma). Alcuni delle principi 'sul giudice', come l'imparzialità, e sull"azione', come

la garanzia del contraddittorio, sono riconducibili inoltre al «giusto processo»,

considerato dall'attuale art. 111, l° comma ess., Cost. e di cui, però, è componente

anche la «ragionevole durata» del giudizio (cfr. art. 111, 2° comma, Cost.).

Tutte queste disposizioni non esauriscono l'ambito delle norme costituzionali

rilevanti per la giustizia amministrativa: basti pensare all'incidenza che rivestono,

anche rispetto alla disciplina della giurisdizione amministrativa, il principio di

eguaglianza e il principio di ragionevolezza, sanciti nell'art. 3 Cost.

§ 2. I principi sul giudice.

La Costituzione considera come valori essenziali l'indipendenza, l'imparzialità e la

terzietà del giudice.

Questi termini non sono equivalenti. L'imparzialità e la terzietà del giudice sono

considerate dall'art. 111, 2° comma, Cost.sdizionc. Il giudice deve decidere senza

essere condizionato dalle parti ('imparzialità') e restando sempre in una situazione di

indifferenza e di equidistanza rispetto agli interessi di cui esse siano portatrici

(‘terzietà’); le parti rispetto al giudice devono essere in assoluta parità. Si tratta di

principi che costituiscono uno dei nuclei del c.d. giusto processo.

L' «imparzialità» e la «terzietà» richiamate nell'art. 111, 2° comma, Cost. vanno

assicurate innanzi tutto rispetto all'organo giurisdizionale nella sua interezza. Vanno

assicurate, inoltre rispetto ad ogni singolo componente dell'organo giurisdizionale:

per questo aspetto l'imparzialità e la terzietà trovano riscontro anche nelle

disposizioni degli ordinamenti processuali sulle, situazioni di incompatibilità (cfr. art.

51 c.p.c., richiamato per i giudici amministrativi dall'art. 47 reg. proc. Cons. Stato) e

negli istituti dell'astensione e della ricusazione del giudice.

Nicola Prati 25

L'indipendenza del giudice invece, inerisce alla relazione dell'organo giurisdizionale

con soggetti estranei al rapporto processuale, che potrebbero influire sulle sue

decisioni: si tratta del Governo del potere politico in generale.

Questa particolare considerazione per l'indipendenza del giudice ordinario non

implica, però, in alcun modo l'accettazione di una concezione che giustifichi con il

carattere, 'speciale' della giurisdizione una posizione di 'dipendenza' del giudice

amministrativo dal Governo o dal potere politico. L'indipendenza del giudice non è

una caratteristica solo del giudice ordinario (cfr. art. 104 Cost.), ma è essenziale per

l'esercizio di ogni funzione giurisdizionale (cfr. art. 101, 2° comma, Cost.).

Il criterio per la distinzione fra giudice ordinario e giudice speciale non è costituito

dall'indipendenza o meno del giudice rispetto al potere politico, ma è solo l'ap-

partenenza o meno del giudice all’ordine giudiziario, nell'assetto delineato negli artt.

104-107 Cost.

Come si è già accennato, i giudici amministrativi non sono soggetti al Consiglio

superiore della magistratura, che è organo di autogoverno dei soli magistrati ordinari.

Presso il Consiglio di Stato è istituito un apposito organo di autogoverno dei giudici

amministrativi, il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, le cui

competenze sono state definite dalla legge 27 aprile 1982, n. 186.

L'introduzione nel 1999 del principio del giusto processo (art. 111, 1° comma ss.,

Cost.) ha dato nuovo vigore al dibattito sull'attuazione dei principi di indipendenza,

imparzialità e terzietà nella giurisdizione amministrativa. La discussione non si è

spenta e verte particolarmente sulla contiguità, nel Consiglio di Stato, di funzioni

giurisdizionali e di funzioni consultive (esercitate da sezioni sì distinte, ma pur

sempre componenti di un medesimo organo, e con un normale avvicendamento dei

consiglieri dalle une alle altre sezioni); sulla prassi dei Governi di assegnare a

consiglieri di Stato incarichi di stretta collaborazione con autorità politiche (il

consigliere di Stato, in questi casi di regola è collocato 'fuori ruolo', ma alla

cessazione dell'incarico riprende normalmente l'esercizio delle funzioni giuri-

sdizionali); sulle norme per il reclutamento (in riferimento alle nomine governative).

§ 3. I principi sull’azione: l’art. 24, 1° e 2° comma, e l’art. 111, 2° comma, Cost.

L'attenzione si deve concentrare, pertanto, sugli artt. 24, l° e 2° comma, 111 2°

comma, e 113 Cost.

L'art. 24, 1° comma, Cost. garantisce il diritto d'azione, configurando tale diritto sia

con riferimento alla tutela di diritti soggettivi, che con rifermento alla tutela di

interessi legittimi («Tutti possono agire in giudizio per la tutela di propri diritti

soggettivi e interessi legittimi»); questa garanzia è estesa e precisata nel 2° comma

rispetto al diritto di difesa.

Nello stesso tempo, però, la norma costituzionale, anche per la sua formulazione, ha

posto una serie di vincoli e di problemi, forse non da tutti adeguatamente valutati. In

particolare:

Nicola Prati 26

è di rango costituzionale il principio secondo cui la tutela giurisdizionale

nei confronti dell'Amministrazione è articolata in tutela dei diritti soggettivi e

in tutela degli interessi legittimi;

la collocazione, sullo stesso piano, dei diritti soggettivi e degli interessi

legittimi ha fatto sorgere la convinzione che la Costituzione sancisse una certa

interpretazione dell'interesse legittimo da intenders come posizione qualificata

di carattere sostanziale, proprio perché anche il diritto soggettivo è tipicamente

posizione di carattere sostanziale. Di conseguenza, per effetto

dell'interpretazione accolta dalla norma costituzionale l’interesse legittimo

assurgerebbe al rango di interesse ‘indiyiduale’ del cittadino che lo fa valere

non potrebbe più essere considerato solo come una posizione processuale, o

come un mero riflesso di un interesse pubblico al corretto esercizio del potere

da parte dell'Amministrazione (cfr. supra IV).

La norma afferma il principio della completezza della tutela e non la natura

(sostanziale, anziché processuale) dell'interesse legittimo.

La norma dell’art. 24 Cost. è stata occasione per alcuni interventi significativi della

Corte costituzionale sui singoli istituti della giustizia amministrativa.

V. rilevanza del principio della effettività della tutela giurisdizionale rispetto alla

tutela cautelare.

La garanzia del diritto d'azione comporta anche la necessità che sia assicurata

la possibilità di esercitare tale diritto in tutte le modalità che sono ad esso

connaturate istituzionalmente. In particolare comporta non solo la possibilità di

una tutela nei confronti dell'Amministrazione attraverso l'impugnazione di

provvedimenti in vista del loro annullamento, ma anche la possibilità di

chiedere al giudice amministrativo misure cautelari.

Solo con istanza della parte, per «gravi motivi», è possibile ottenere la

sospensione del provvedimento stesso. La possibilità di una tutela cautelare

risulta quindi fondamentale.

Nel caso del processo amministrativo (a differenza di quanto si rileva, invece,

per altri processi nei confronti di una parte pubblica, come in particolare quello

tributario) la Corte costituzionale ha sempre valutato con rigore gli interventi

del legislatore che limitavano la possibilità di una tutela cautelare.

La Corte dichiarò che la tutela cautelare ineriva naturalmente alla tutela

giurisdizionale e che, in particolare, la possibilità di sospensione del

provvedimento impugnato ineriva alla possibilità di una tutela giurisdizionale

di annullamento. Ciò non escluderebbe secondo la Corte, la possibilità per il

legislatore di circoscrivere la possibilità della tutela cautelare, ma a tal fine

dovrebbe essere identificabile una “ragionevole giustificazione”.

Non si deve ritenere, però, che il principio di effettività della tutela

giurisdizionale comporti la necessità per il legislatore di adottare le medesime

soluzioni nel processo civile e nel processo amministrativo. Nel processo

amministrativo, per esempio, non è prevista una tutela cautelare prima del-

l'introduzione del giudizio, come invece è contemplato per il processo civile

dall'art. 669-ter c.p.c.

Nicola Prati 27

Il legislatore può adottare soluzioni differenziate nei due processi, perché ogni

sistema processuale ha una sua propria individualità.

VI. rilevanza del principio della effettività. della tutela giurisdizionale ne

giudizio in materia di pubblico impiego.

In questa materia la Corte costituzionale ha considerato, oltre a quanto già

richiamato sul contenuto della garanzia della tutela giurisdizionale, anche

l'esigenza di assicurare per i pubblici dipendenti una tutela equipollente a

quella ammessa, in situazioni analoghe, ai dipendenti con rapporto di lavoro

privato.

Le pronunce della Corte hanno preso in considerazione, oltre all'art. 24, 1°

comma, Cost., anche l'art. 3 Cost., in riferimento al principio di eguaglianza e

al principio di ragionevolezza. In questa logica Corte cost. 28 giugno 1985, n.

190, dichiarò illegittimo l'art. 21, ult. comma della legge TAR che non

consentiva al giudice amministrativo di disporre dei mezzi istruttori

contemplati per il processo del lavoro (cfr. infra XI, § 5).

Negli anni successivi, però, la Corte costituzionale negò che ragioni analoghe

potessero valere per la generalità della giurisdizione amministrativa (Corte

cost. 18 maggio 1989, n. 251, con riferimento ancora ai mezzi istruttori

ammessi nel processo amministrativo).

VII. rilevanza del principio della effettività della tutela giurisdizionale e

limiti alla c.d. giurisdizione, condizionata.

Per 'giurisdizione condizionata' si intende, l'accesso alla, tutela giurisdizionale

che risulti subordinata al previo esperimento di un ricorso in via

amministrativa.

La prima giurisprudenza della Corte (criticata in genere dalla dottrina, in

particolare da Esposito) affermò che l'art. 24 Cost. non avrebbe contemplato,

fra i contenuti del diritto d'azione, anche il diritto all'immediatezza' dell'azione:

la garanzia costituzionale (cfr. anche art. 113, 1° comma, Cost.) avrebbe

riguardato la 'indefettibilità' dell'azione giurisdizionale e non la stia

immediatezza.

Si deve considerare anche che, fino al 1971, valeva in generale la, regola,

affermata anche dalla legge del 1889 di istituzione della Quarta sezione,

secondo cui la possibilità di ricorrere al giudice amministrativo era garantita

solo nei confronti dei provvedimenti definitivi dell'Amministrazione: quindi,

nei confronti di provvedimenti per i quali fossero già stati esperiti tutti í ricorsi

amministrativi ordinari ammessi dalla legge (cfr. supra III, § 1). La

giurisdizione 'condizionata' rappresentava pertanto un principio generale nel

processo amministrativo.

A partire dalla fine degli anni '80 si è affermato un diverso indirizzo della

Corte costituzionale, che ha considerato con sempre maggiore severità le

disposizioni che condizionavano l'ammissibilità della tutela giurisdizionale al

previo esperimento di un ricorso amministrativo: nelle pronunce più recenti

sulla giurisdizione condizionata la Corte sembra considerarla incompatibile

con l'art. 24 Cost. Così, in particolare, Corte cost. 11 dicembre 1989, n. 530

Nicola Prati 28

(sui ricorsi amministrativi prescritti ai fini della tutela in materia previdenziale

avanti alla Corte dei conti), Corte cost. 18 gennaio 1991, n. 15 (sui ricorsi

amministrativi prescritti dalla legge postale ai fini dell'azione di risarcimento

dei danni cormo l'Amministrazione postale, per il caso di smarrimento di

plichi o di valorisul ricorso al Prefetto prescritto per la tutela giurisdizionale

contro provvedimenti sanzionatori in tema di circolazione stradale).

Inoltre la Corte non ha ritenuto illegittime le disposizioni che richiedono

l'esperimento di forme di tutela non giurisdizionale a pena di mera

improcedibilità dell’azione giurisdizionale (cfr. Corte cost. 4 marzo 1992, n.

82, a proposito del tentativo di conciliazione ai fini del ricorso giurisdizionale

contro un licenziamento, e, più in generale, Corte cost. 6 luglio 2000, n. 276, a

proposito del tentativo di conciliazione ai fini del ricorso al giudice del lavoro).

Si tenga presente che, nei casi in cui sia prescritta la presentazione di un

ricorso amministrativo a pena di improcedibilità e non di ammissibilità

dell'azione giurisdizionale, la necessità di presentare ricorso amministrativo

non condiziona, in termini sostanziali, l'esercizio del diritto di azione, perché il

suo mancato esperimento non ne determina la perdita.

VIII. rilevanza del principio della effettività della tutela giurisdizionale e

subordinazione della tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi al previo

espletamento di un procedimento amministrativo.

Nella legislazione sulle espropriazioni per pubblica utilità era previsto che la

pretesa del cittadino ..all'indennità potesse essere azionata in sede giudiziale

solo dopo la determinazione dell'indennità in via amministrativa (cfr. artt. 19 e

20 della legge 22 ottobre 1971, n. 865). Di conseguenza, fino al momento in

cui l'Amministrazione non avesse emanato il provvedimento di

determinazione dell'indennità, il proprietaloespropriato,pur essendo titolare di

un diritto soggettivo all'indennità stessa, non avrebbe potuto farlo valere in

giudizio. La Corte costituzionale, affermò che queste disposizioni erano

incompatibili con l'art. 241° comma, Cost., sostenendo che, altrimenti,

risulterebbe rimessa «all'arbitrio della Pubblica amministrazione l'esperibilità

della tutela giurisdizionale».

IX. illegittimità dell'arbitrato obbligatorio.

La possibilità per le parti di convenire che una, vertenza sia decisa da arbitri,

anziché dal giudice, è ammessa pacificamente nel nostro ordinamento per

quanto concerne le vertenze in tema di diritti soggettivi (disponibili). Il codice

di procedura civile, nel disciplinare la devoluzione ad arbitri di controversie

(art. 806 ss.), non pone limitazioni particolari rispetto alle controversie con tuta

Pubblica amministrazione.

La legge n. 205/2000 nell'estendere la giurisdizione esclusiva (cfr. supra III, §

7), ha previsto che anche le controversie su diritti soggettivi devolute alla

giurisdizione esclusiva possano essere risolte mediante arbitrato, precisando,

però, che in questi casi è ammesso solo l'arbitrato rituale di diritto.

Alcune leggi speciali, tuttavia, hanno previsto talvolta forme di arbitrato

obbligatorio.

Nicola Prati 29

La Corte costituzionale ha ritenuto illegittime queste disposizioni, rilevando

che, in base ai principi costituzionali, l'esclusione della competenza del giudice

può trovare fondamento solo in una scelta compiuta dalle parti (cfr. già Corte

cost. 2 maggio 1958, n. 35): la previsione di un arbitrato obbligatorio risulta in

contrasto con l'art. 24 Cost., che garantisce l'accesso alla tutela giurisdizionale.

La Corte ha anche chiarito che non è illegittima la legge che devolva ad arbitri

le vertenze in una certa materia, se però ammette che ciascuna parte, con atto

unilaterale, possa declinare la competenza arbitrale a favore della competenza

del giudice infatti, in questa ipotesi, l'arbitrato non ha più carattere di

obbligatorietà (Corte cost. 9 maggio 1996, n. 152).

X. necessità di ammettere nel processo amministrativo l'istituto dell'opposizione

di terzo.

Nel processo civile è contemplato l'istituto dell'opposizione di terzo

(ordinaria), per salvaguardare il terzo dal pregiudizio a un suo diritto in

conseguenza di sentenze intervenute senza che lui fosse stato posto nelle

condizioni di partecipare al processo (art. 404, 1° comma, c.p.c.). Un istituto

analogo non era previsto invece nel processo amministrativo.

Corte cost. 17 maggio 1995, n. 177, ha dichiarato illegittimo l'art. 36, legge

TAR, nella parte in cui non contempla l'opposizione di terzo (ordinaria) fra í

mezzi di impugnazione delle decisioni del Consiglio di Stato. La pronuncia di

illegittimità costituzionale si richiama agli artt. 3 e 24 Cost. e si basa sulla

considerazione che è essenziale per la garanzia degli interessi legittimi

consentire, a chi non abbia potuto partecipare al giudizio, di contestare la

sentenza che abbia pregiudicato un suo interesse qualificato.

Nel 1999 l'art. 111 Cost. veniva modificato, con l'affermazione del principio

del giusto processo, sintesi delle condizioni essenziali per l'esercizio della

funzione giurisdizionale (art. 111 Cost., 1°-5° comma). Il nuovo testo dell'art.

111, 2° comma, Cost., oltre ad esigere la terzietà e l'imparzialità del giudice

(cfr. supra §2), afferma che «ogni processo si svolge nel contraddittorio fra le

parti, in condizioni di parità».

Il principio del contraddittorio sancito dalla norma costituzionale ripropone in

primo luogo la regola, espressa nell'art. 101 c.p.c., secondo cui il giudice non

può statuire sulla domanda se la parte nei cui confronti è stata proposta non sia

stata regolarmente evocata in giudizio (cfr. infra X, § 5). Il principio

costituzionale della «parità» delle parti precisa che ogni parta deve disporre

degli stessi strumenti di tutela: solo così è posta nelle condizioni di difendersi

efficacemente.

In questa prospettiva il principio del contraddittorio integra innanzi to il diritto

alla difesa. Di recente la Corte costituzionale ne ha fatto applicazione a

proposito del giudizio di ottemperanza.

II giudizio di ottemperanza, introdotto per assicurare l'esecuzione delle

sentenze civili nei confronti dell'Amministrazione (cfr. supra III, § 1) ed esteso

poi dalla giurisprudenza anche all'esecuzione delle sentenze amministrative, è

soggetto a una disciplina particolare. Tale disciplina non contemplava la

Nicola Prati 30

necessità della notifica del ricorso all'Amministrazione resistente (art. 90 ss.

reg. proc. Cons. Stato; cfr. infra XIV, 5 4). Il contraddittorio era già stato

garantito nel giudizio di merito e, dato che si trattava solo di eseguire la

sentenza, non sembrava essenziale prescrivere nuovi adempimenti per

assicurarlo anche nel giudizio di ottemperanza. Corte cost. 30 novembre 2005,

n. 441, senza dichiarare l'illegittimità della normativa vigente, ha affermato

però che essa deve essere applicata in coerenza con i principi costituzionali.

Nel principio del contraddittorio troverebbero,così, una maggiore garanzia

istituti che precedono la stessa instaurazione del giudizio,come l'accesso agli

atti amministrativi, o che consentono di integrarne l'oggetto, come i motivi

aggiunti (cfr. infra IX § 5 e X § 5).

Nel processo amministrativo il principio del contraddittorio, nella sua portata

più generale, è parso talvolta in conflitto con l'esigenza di rendere più spedito

il giudizio.

Per queste vertenze, come si è già accennato (cfr. supra III, § 7), nella

legislazione più recente sono stati introdotti riti speciali: essi dovrebbero

consentire la decisione dei ricorsi in tempi molto,stretti, anche prima che siano

scaduti i termini ordinari per lo svolgimento, ad opera delle parti, delle loro

attività di di difesa. In particolare, se sia stata proposta un’istanza cautelare.

La Corte non ha ritenuto che la legislazione speciale in questione fosse

illegittima: ha affermato infatti che la legge può ammettere una decisione del

giudice prima della decorrenza di tutti i termini fissati per l'esercizio delle

attività di difesa. Ha però sostenuto che il giudice non può adottare una

decisione accelerata se le parti abbiano richiesto di svolgere ulteriori attività

processuali che risultino obiettivamente rilevanti per il giudizio.

§ 4. I principi sull'azione: l'art. 113 Cost.

L’art. 113 Cost. detta una serie di regole che attengono alla tutela del cittadino nei

confronti della Pubblica amministrazione. Queste regole sono espressione, in

massima parte, del principio secondo cui la circostanza che un'Amministrazione sia

parte in causa, o clic il giudizio verta su di un atto amministrativo non può in alcun

modo giustificare limitazioni alle possibilità di tutela giurisdizionale del cittadino. E’

esclusa comunque qualsiasi forma, di privilegio processuale a favore

dell’amministrazione.

f) L'art. 113, 1° comma, Cost. definisce il rapporto fra la garanzia della tutela

giurisdizionale e la posizione dell'Amministrazione. La tutela giurisdizionale

«contro gli atti della pubblica amministrazione ... è sempre ammessa».

La norma costituzionale precisa che la garanzia della tutela giurisdizionale

contro gli atti dell'Amministrazione vale sia per i diritti soggettivi che per gli

interessi legittimi.

La norma costituzionale garantisce l'indefettibilità della tutela giurisdizionale

contro gli atti dell'Amministrazione, senza però definire i contenuti mimi di

Nicola Prati 31

passato, rispetto ad atti lesivi di interessi legittimi, è stata sempre ammessa

una tutela impugnatoria.

D'altra parte fino a quando non è stata riconosciuta la possibilità di una tutela

risarcitoria per la lesione di interessi legittimi, la tutela impugnatoria non

ammetteva alternative. Di recente in alcune leggi in materia di appalti pubblici

(come l'art. 14 d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190) è stato previsto invece che

l'accoglimento del ricorso non travolga gli atti dell'amministrazione e gli effetti

da essi prodotti ma comporti solo il risarcimento del danno (cfr. infra XI, § 3).

g) L'art. 113, 2° comma, Cost. impedisce di circoscrivere i margini della tutela

giurisdizionale: in relazione alla tipologia degli atti amministrativi impugnati o

alla tipologia dei vizi fatti valere in giudizio.

La norma ha determinato l'abrogazione delle disposizioni precedenti che

limitavano il ricorso al giudice amministrativo solo ad alcuni vizi di legittimità

(cfr. l'art. 26, 2° comma, tu. Cons. Stato per i ricorsi in materia doganale o di

leva militare, già richiamato supra III, § 1). La garanzia si estende, però, solo ai

vizi di legittimità: rimangono escluse da ogni specifica protezione

costituzionale le possibilità di sindacato per vizi di merito.

La norma costituzionale è stata invocata per giustificare il superamento del

principio sancito dall'art. 31, tu. Cons. Stato sulla esclusione della tutela

giurisdizionale nei confronti degli 'atti politici' (cfr. supra III, 1). Nella dottrina

e nella giurisprudenza è però prevalsa la tesi della vigenza dell'art. 31 cit, e

della sua compatibilità con la norma costituzionale, sulla base di una

interpretazione restrittiva della nozione di 'atto politico'; ma solo l'atto che sia

esercizio di un «potere politico», ossia di un potere diverso da quello ammini-

strativo e riconducibile direttamente a funzioni disciplinate dalla Costituzione.

Questa interpretazione consentirebbe di leggere l'esclusione della

impugnazione dell'atto politico non come una deroga al principio sancito

dall'art. 113, 2° comma, Cost., ma come una riaffermazione dell'estraneità

dell’atto politico rispetto all'ambito degli atti amministrativi.

h) L'art, 113, 3°comma, Cost. rinvia alla «legge» per l'individuazionedei giudici

competenti ad annullare gli atti amministrativi e dei relativi casi ed effetti. La

norma esclude che nel nostro ordinamento valga una riserva costituzionale a

favore del giudice amministrativo del potere di annullamento degli atti

amministrativi: non è stato 'costituzionalizzato' il principio affermato dall'art. 4

della legge di abolizione del contenzioso amministrativo sulla preclusione per

il giudice ordinario di pronunce di annullamento (cfr. supra II, § 3).

Di conseguenza non possono essere ritenute illegittime quelle disposizioni

legislative che conferiscono al giudice ordinario il potere di annullare

provvedimenti amministrativi (cfr. art. 23 della legge 24 novembre 1981, n.

689, in tema di opposizione a sanzione amministrativa pecuniaria). D'altra

parte, però, la norma costituzionale esclude implicitamente che il potere di

annullamento degli atti amministrativi debba ritenersi un corollario necessario

di qualsiasi potestà giurisdizionale nei confronti dell'Amministrazione:

altrimenti non avrebbe alcun senso il rinvio alla legge».

Nicola Prati 32

Il coordinamento con il principio affermato nel 1° comma dello stesso art,113

Cost. va ricercato nei termini che al giudice è sempre garantito il potere di

sindacare la legittimità dell'atto amministrativo, ma non è sempre garantito che

tale sindacato si debba risolvere necessariamente in un potere di annullamento

(si tenga presente quanto già visto supra II, § 3).

L'art. 21-octies della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005 n.

175, stabilisce che «la violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti»

non ne comporta l'annullabilità.

Se queste disposizioni valessero ad escludere la possibilità di una tutela

giurisdizionale nei confronti di atti illegittimi, il loro contrasto con l'art. 113,2°

comma, Cost. sarebbe evidente. Sono state proposte, però, letture diverse.

In particolare, secondo alcuni, nei casi previsti dall'art. 21-octies cit., non sarebbe

ammessa una tutela impugnatoria, ma rimarrebbe ferma la tutela risarcitoria (quando

si verifichi un danno patrimoniale). Secondo altri, invece, il legislatore sarebbe

intervenuto più radicalmente, ridefinendo i vizi dell'atto amministrativo e tracciando

una nuova linea di confine fra la semplice irregolarità (in cui rientrerebbero le ipotesi

di vizi formali contemplate dalla nuova disposizione) e l'illegittimità amministrativa:

l'atto non sarebbe annullabile perché non sarebbe illegittimo. Ecc.

§ 5. I principi sull'assetto della giurisdizione amministrativa.

La Costituzione, oltre a recepire (cfr. supra § 3) la distinzione fra diritti soggettivi e

interessi legittimi, ha sanzionato la regola del riparto di giurisdizione fra giudice

ordinario e giudice amministrativo.

Naturalmente giurisdizione sugli interessi e giurisdizione esclusiva sono profili

distinti nell'assetto delle attribuzioni del giudice amministrativo: la giurisdizione a

tutela dell'interesse legittimo ha carattere generale, mentre la giurisdizione esclusiva è

tassativa (cfr. infra VIII, § 5).

Questa esigenza fu soddisfatta appunto dall'art. 103, 1° comma, Cost., con una di-

sposizione che sancisce, assegnandole rilievo costituzionale, la distinzione fra

giurisdizione civile e giurisdizione

amministrativa ed individua come criterio principale di riparto la distinzione fra tutela

dei diritti e tutela degli interessi legittimi.

Lo stesso art. 103, 1° comma, Cost. riconosce espressamente la possibilità che la

giurisdizione amministrativa sia estesa anche a vertenze con l'amministrazione in

tema di diritti soggettivi: è, come si è già visto, la c.d. giurisdizione esclusiva (cfr.

supra III, § 3). La norma costituzionale la ammette «in particolari materie indicate

dalla legge».

Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204, richiamandosi anche a questa espressione

(«particolari materie»), ha ribadito che la tutela dei diritti soggettivi, anche nelle

vertenze con l'Amministrazione, spetta normalmente al giudice ordinario: al giudice

amministrativo è demandato un ruolo diverso, che la Corte ha identificato

tipicamente con la tutela nei confronti del potere amministrativo.

Nicola Prati 33

L'assegnazione di una vertenza alla giurisdizione esclusiva deve trovare fondamento

nel collegamento fra la materia cui inerisce la vertenza e una posizione di potere

dell'Amministrazione.

L'art. 103, 1° comma, cit. richiama, oltre al Consiglio di Stato, «altri organi della

giustizia amministrativa». La giurisdizione amministrativa 'generale' non si esaurisce,

nella Costituzione, nel Consiglio di Stato, ma include anche un giudice

amministrativo «di primo grado» (art. 125 Cost.), costituito poi nei Tar (cfr. supra III,

§ 5). Il riferimento, nell'art. 12.5 Cost. a «organi di giustizia amministrativa di primo

grado» è all'origine della interpretazione secondo cui il doppio grado di giurisdizione,

nel caso del giudice amministrativo, sarebbe costituzionalizzato.

L'interpretazione dell'art. 125 Cost. come norma che sancirebbe il principio del

'doppio grado' sembrò essere accolta da Corte cost. 12 marzo 1975, n. 61, che

dichiarò l'illegittimità dell'art. 40, legge TAR nella parte in cui non attribuiva al Tar

per la Sicilia una competenza generale come giudice di primo grado, e quindi non

assicurava il doppio grado di giurisdizione.

Successivamente la Corte costituzionale sembra essersi orientata nel senso di una

interpretazione più riduttiva della norma in esame.

Comunque Corte cost 31 marzo 1988, n. 395, ha escluso che l'art. 125 Cost.

imponesse il principio del doppio grado nella giurisdizione amministrativa: la norma

costituzionale imporrebbe solo di ammettere l'appellabilità delle sentenze (e delle

altre pronunce ad esse assimilabili) dei Tar. Di conseguenza non sarebbe precluso al

legislatore ordinario di prevedere, in talune ipotesi, l'attribuzione della competenza in

unico grado al Consiglio di Stato.

Il 'raccordo' fra la giurisdizione amministrativa e la giurisdizione ordinaria è

assicurato, nell'art. 111, 8° comma, Cost. dalla previsione che contro le decisioni

della Corte dei Conti e del Consiglio di Stato sia ammesso il ricorso alla Corte di

Cassazione «per (...) motivi inerenti alla giurisdizione». La norma costituzionale si

ricollega alla legislazione ordinaria che già rispetto alla giurisdizione amministrativa

e contabile. Infatti rispetto alle sentenze del Consiglio di Stato (e della Corte dei

conti) la Corte di cassazione può essere adita solo per «motivi per le sentenze degli

altri giudici speciali il ricorso alla Cassazione è ammesso anche «per violazione di

legge» (art. 111, 7° comma, Cost.).

Nicola Prati 34

C VI: L

APITOLO A GIURISDIZIONE ORDINARIA NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA

.

AMMINISTRAZIONE

§1. I criteri accolti per il riparto fra giurisdizione ordinaria e giurisdizione

amministrativa.

il c.d. criterio del petitum. In base alla elaborazione più elementare di

questo criterio, il dato caratterizzante della giurisdizione amministrativa era

rappresentato dal potere di annullamento degli atti impugnati.

Formulazione più raffinata, il criterio in esame comportava la possibilità per il

cittadino di far valere come «interessi» i diritti soggettivi ed implicava una

sorta di relazione di 'continenza' fra diritti soggettivi e interessi legittimi: i

diritti soggettivi sono posizioni soggettive più garantite degli interessi legittimi

e, quindi, possono essere fatti valere anche come «interessi» per ottenere di

fruire della relativa tutela.

Una volta respinte, anche in seguito alla legge del 1907 (cfr. supra III, 2), le

proposte di fondare la giurisdizione amministrativa sul, potere di

annullamento, il criterio in esame perse spessore.

Le critiche formulate nei suoi confronti sono state principalmente di due

ordini: in primo luogo è stato rilevato che interessi legittimi e diritti soggettivi

sono posizioni distinte «qualitativamente» e non in termini di minore o

maggiore tutela, in secondo luogo é stato rilevato che la tesi del petitum finiva

con l'aprire la strada a una doppia tutela, nel senso che la medesima posizione

soggettiva poteva essere fatta valere alternativamente o cumulativamente, a

scelta del ricorrente, avanti a ciascuno dei due giudici.

Oggi, frequentemente, l'espressione 'doppia tutela' viene richiamata in tutt'altro

senso, per designare alcune ipotesi particolari in cui il cittadino, in una stessa

situazione materiale, può agire davanti al giudice ordinario per far valere un

proprio diritto, oppure può agire davanti al giudice amministrativo per far

valere un proprio interesse legittimo. L'ipotesi più nota è quella delle vertenze

in materia edilizia: il proprietario pregiudicato da una nuova costruzione, del

vicino, può agire contro questi in sede civile ai sensi dell'art. 872 c.c., e può

agire contemporaneamente davanti al giudice amministrativo, impugnando la

concessione edilizia rilasciata dal Comune per la nuova costruzione.

In realtà il cittadino, in base alla legge, è titolare invece di due posizioni

soggettive distinte, una di interesse legittimo e l'altra di diritto soggettivo.

Il rigetto della tesi del petitum induce a valorizzare fortemente l'altro

elemento tradizionale dell'azione, rappresentato dalla causa petendi: la con-

troversia è di competenza del giudice amministrativo, se è fatto valere un in-

teresse legittimo; invece, è di competenza del giudice ordinario, se è fatto va-

lere un diritto soggettivo. Il problema, però, in questo modo non è comple-

tamente risolto: si deve ancora capire alla stregua di quali circostanze si possa

stabilire se sia fatto valere un diritto soggettivo o un interesse legittimo.

Se l'attore allega di essere titolare di un interesse legittimo, la tutela spetta al

Nicola Prati 35

giudice amministrativo; se, invece, si presenta come titolare di un diritto

soggettivo, è competente il giudice ordinario. Ciò che rileva non è la realtà

effettiva della posizione giuridica di cui sia titolare il cittadino, ma è la

situazione soggettiva che viene fatta valere, così come 'prospettata' dal

cittadino nelle sue difese.

La Cassazione ha respinto la tesi della prospettazione fin dal 1897 (Cass.

Roma, sez. un., 24 giugno 1897, n. 428, c.d. caso Trezza), rilevando come essa

conducesse a una incertezza di fondo nel riparto delle giurisdizioni, proprio

perché assumeva come dato fisiologico che la decisione ultima

sull'individuazione del giudice competente potesse dipendere da valutazioni o

da scelte di convenienza della parte.

La tesi accolta dalla Cassazione è stata designata più di recente come tesi

del petitum sostanziale: ciò che rileva ai fini del riparto di giurisdizione non è

la prospettazione ad opera della parte della situazione giuridica fatta valere in

giudizio, ma è l'effettiva natura di questa posizione e la sua oggettiva

qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo. I1 giudice non può

fermarsi alla qualificazione della posizione soggettiva co me enunciata da una

parte, ma deve verificare d'ufficio l'esattezza di tale qualificazione. Questa

conclusione pone peraltro ulteriori problemi. In primo luogo la valutazione

sulla sussistenza della giurisdizione si presenta, di regola, come valutazione

preliminare rispetto alla decisione sul merito. In secondo luogo si è consolidato

un atteggiamento diverso, rispetto al tema della giurisdizione, da parte del

giudice ordinario e da parte del giudice amministrativo. Infatti l'insussistenza

di una posizione di diritto soggettivo comporta, per il giudice ordinario che sia

stato adito, una pronuncia di rigetto della domanda per infondatezza, mentre il

giudice amministrativo, ove rilevi l'insussistenza di un interesse legittimo, è so-

lito dichiarare inammissibile il ricorso (per difetto di giurisdizione).

§ 2. Il riparto della giurisdizione nelle vertenze risarcitorie per danni a interessi

legittimi.

Si è già accennato come la Corte di Cassazione, con la sentenza delle sezioni unite n.

500/1999, avesse finalmente ammesso la risarcibilità dei danni ad interessi legittimi

(cfr. supra IV, § 8). Poco tempo dopo, la legge n. 205/2000 (art. 7), nel sostituire l'art.

35 del d.lgs. n. 80/1998, assegnava con ampiezza al giudice amministrativo le

vertenze per il risarcimento dei danni nel caso di lesione di interessi legittimi (cfr.

supra III, § 5). Nel testo dell'art. 35, 4°comma, così, sostituito, era infatti disposto, a

modifica dell'art. 7 legge TAR, che «il tribunale amministrativo, nell'ambito della sua

giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento

del danno ... e agli altri diritti patrimoniali consequenziali». Questa disposizione era

riferita particolarmente alla giurisdizione amministrativa sugli interessi legittimi. Per

la giurisdizione esclusiva: «Il tribunale amministrativo, nelle controversie devolute

alla sua giurisdizione esclusiva, dispone risarcimento del danno ingiusto».

Nicola Prati 36

Le vertenze per il risarcimento dei danni hanno per oggetto un diritto soggettivo, il

diritto al risarcimento. Di conseguenza la loro assegnazione al giudice amministrativo

comporta uno spostamento nella giurisdizione rispetto al criterio generale fondato

sulla distinzione di situazioni soggettive.

L'assegnazione al giudice amministrativo delle vertenze risarcitorie, pur riguardando

un intero settore di vertenze concernenti diritti soggettivi e non una «particolare»

materia, secondo Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204, non violerebbe i principi sanciti

dall'art. 103, 1° comma, Cost. sul riparto di giurisdizione. Infatti l'assegnazione al

giudice amministrativo della competenza per le vertenze risarcitorie sarebbe coerente

col fatto che queste vertenze riguardano sempre il potere amministrativo: la pretesa

risarcitoria ha come presupposto l'illegittimità del provvedimento (cfr. supra IV, 5 8).

La tutela risarcitoria costituirebbe, insomma, una 'modalità' della tutela

giurisdizionale nei confronti del potere amministrativo: resterebbe pertanto fermo il

riferimento, fondamentale al potere amministrativo.

§ 3. I limiti interni della giurisdizione ordinaria nel processo di cognizione.

Il tema dei 'limiti interni' della giurisdizione ordinaria coinvolge particolarmente,

come si è già accennato (cfr. supra II, § 3), l'interpretazione dell'art. 4 della legge di

abolizione del contenzioso amministrativo. Ciò vale non solo perché questa norma

vieta al giudice ordinario di «revocare o modificare» «l'atto amministrativo», ma

anche perché il divieto di revoca e di modifica è stato interpretato estensivamente,

fino a considerare oggetto di protezione qualsiasi espressione di attività

amministrativa che non fosse riducibile al mero diritto privato.

In definitiva il divieto di revocare o modificare «l'atto amministrativo» è stato

interpretato come impossibilità per il giudice di assumere qualsiasi decisione che

potesse avere un'incidenza effettiva sull'attività amministrativa.

XI. Una riflessione critica su questi svolgimenti porta, in primo luogo, a

considerare la nozione di «atto amministrativo» (o di «atto dell'autorità

amministrativa»).

Una prima interpretazione portava a identificare tale nozione con qualsiasi atto

dell'Amministrazione posto in essere nell'interesse pubblico: Accettando questa

interpretazione, si deve concludere che oggetto di protezione ne non possono

essere solo i provvedimenti amministrativi, ma devono essere anche i

comportamenti materiali dell'amministrazione di per sé non regolari. Fu

sostenuto che questi comportamenti materiali dell'Amministrazione sarebbero

in realtà provvedimenti amministrativi taciti, ossia espressioni di volontà

dell'Amministrazione desumibili da un comportamento. Il giudice civile,

pertanto, non potrebbe mai interferire su di essi.

Questa interpretazione è stata accolta a lungo con favore dalla Cassazione.

Dopo l'entrata in vigore della Costituzione, come è stato fatto rilevare

giustamente dalla dottrina più attenta (in particolare da NIGRO), questa in-

terpretazione non ha più alcuna ragion d'essere. Oggetto di protezione non può

Nicola Prati 37

essere una qualsiasi modalità con cui l'Amministrazione persegua l'interesse

pubblico, ma può essere solo ciò che già in base alla legge è soggetto a un

regime differenziato. La garanzia non può riguardare l'Amministrazione in

quanto tale, ma può riguardare solo l'atto amministrativo, come espressione del

'potere' dell'Amministrazione (cfr. art. 113, 3° comma, Cost.); pertanto là dove

l'Amministrazione non esercita un potere conferitole dalla legge, non si può

ammettere alcuna limitazione ai poteri del giudice. La garanzia dell'atto,

amministrativo in definitiva, trova, la sua ragione e la definizione del suo

ambito nel principio di legalità.

Analogamente, l'atto che, per un grave vizio, risulti inefficace non può essere

considerato espressione di un potere dell'Amministrazione.

In conclusione, il limite interno della giurisdizione civile non va esteso a tutto

ciò che non sia strettamente diritto privato, ma va circoscritto a tutto ciò che

non costituisca, in base alla legge, espressione di un potere pubblico.

XII. La questione dei limiti interni della giurisdizione civile è stata affrontata,

però, soprattutto con riferimento alle tipologie di sentenze che il giudice

ordinario può emettere nei confronti dell'amministrazione.

Anche in questo caso il dibattito trae origine da un'interpretazione estensiva dei

limiti posti dall'art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo.

Si sostiene che, anche nelle vertenze su rapporti di diritto privato, l'art. 4

vieterebbe al giudice ordinario non solo di incidere direttamente su atti

amministrativi, o di condannare l'Amministrazione a «revocare o modificare»

propri atti, ma anche di emettere sentenze per la cui esecuzione

l'Amministrazione fosse tenuta a svolgere un'attività amministrativa.

In questa logica le uniche sentenze compatibili con l'art. 4 cit. sembravano

essere le sentenze di mero accertamento e le sentenze di condanna al

pagamento di somme di denaro.

Le altre sentenze di condanna (condanna a un 'dare' , a un 'facere' , a un 'pati')

comporterebbero gradi più limitati di fungibilità fra funzione amministrativa

qualificata. Si escludevano, inoltre, le sentenze di tipo costitutivo, in quanto

sembrava che implicassero sostanzialmente una revoca dell'atto

amministrativo, o la sostituzione del giudice all'Amministrazione nel

compimento di una sua attività propria.

In conclusione, il principio affermato dall'art. 4 della legge del 1865 sancirebbe

la distinzione tra attività giurisdizionale e attività amministrativa: ciò che è

configurato come attività specifica dell'Amministrazione non può essere

oggetto di interferenze del giudice, anche se il rapporto dedotto in giudizio

inerisce al diritto comune. Pertanto tutte le obligazioni a carico

dell'Amministrazione non avrebbero mai, sul piano della tutela giurisdizionale,

una garanzia di adempimento specifico: la tutela giurisdizionale, nel caso di

inadempimento, potrebbe essere solo di tipo risarcitorio.

Il confronto di questa interpretazione con i principi costituzionali ha imposto di

ricercare ben altri limiti per i poteri del giudice ordinario nei confronti

dell'Amministrazione. La garanzia della tutela giurisdizionale dei diritti nei

Nicola Prati 38

confronti dell'Amministrazione acquista il carattere della necessaria

completezza, si deve anche permettere al giudice di emettere quel tipo di

sentenza che sia più idoneo e adeguato per la garanzia del diritto fatto valere in

giudizio. Questa conclusione risulta particolarmente chiara rispetto all'attività

di diritto privato dell'Amministrazione: se l'Amministrazione opera nel diritto

comune è assoggettata necessariamente alla disciplina privatistica.

Pertanto l'attività amministrativa che non è soggetta al principio di legalità non

può avvalersi del privilegio desunto dall'art. 4 della legge di abolizione del

contenzioso amministrativo. Non si può quindi ammettere più una preclusione

generale, per il giudice ordinario, a pronunciare sentenze costitutive o di

condanna nei confronti dell'Amministrazione. Come si è appena visto, residua

solo la possibilità di una garanzia dell'atto amministrativo, intesa come

garanzia non rispetto a un potere di cognizione giurisdizionale circa la

legittimità dell'atto, ma rispetto a un potere di annullamento o a una

sovrapposizione della sentenza al potere esercitato dall'Amministrazione col

provvedimento. Il giudice, quindi, quand'anche il cittadino avesse un diritto

soggettivo all'emanazione di un provvedimento, non potrebbe condannare

l'Amministrazione ad emettere il provvedimento richiesto e potrebbe solo

emettere sentenza di condanna al risarcimento dei danni. Ma, esclusa la

possibilità che la sentenza possa avere come contenuto l'intervento su un

provvedimento amministrativo, per il resto il giudice può pronunciare qualsiasi

tipo di sentenza nei confronti dell'Amministrazione.

Non importa se l'esecuzione della sentenza possa comportare, per

l'Amministrazione, l'esercizio di un'attività amministrativa per realizzare la

prestazione non provvedimentale imposta dalla sentenza stessa.

In particolare fino a tempi recenti è stato escluso che il giudice ordinario po-

tesse emettere sentenze costitutive ai sensi dell'art. 2932 c.c., nei confronti

dell'Amministrazione che non desse esecuzione a un contratto preliminare.

Solo più di recente la Cassazione (Cass., sez. un., 7 ottobre 1983, n. 5838) ha

mutato indirizzo, argomentando, però, non sulla base di un pieno superamento

della giurisprudenza precedente, ma sulla base della considerazione che ogni

profilo di discrezionalità amministrativa (e cioè di potere 'riservato'

all'Amministrazione) dovrebbe ritenersi esaurito con il contratto preliminare.

Si noti che, in coerenza anche con alcune interpretazioni generali dell'art. 2932

c.c., la Cassazione fino ad oggi ha escluso che questa norma possa essere

invocata nel caso in cui l'obbligo di contrarre derivi direttamente dalla legge e

non da un contratto preliminare.

Ugualmente emblematica è l'evoluzione della giurisprudenza civile in tona di

azioni cautelari o possessorie nei confronti dell'Amministrazione.

Originariamemte, per le ragioni già esaminate, si tendeva ad escludere qual-

siasi possibilità di esperire tali azioni nei confronti dell'Ammninistrazione.

Oggi, invece, si sottolinea come l'intervento del giudice sia precluso solo

quando si richieda un provvedimento d'urgenza che incida direttamente su un

provvedimento amministrativo o sulla sua esecuzione.

Nicola Prati 39

§ 4. La disapplicazione degli atti amministrativi.

Come si è' già accennato (cfr. supra I, § 4) al giudice ordinario la legge di abolizione

del contenzioso amministrativo assegnò, quasi a compensare l'esclusione di un potere

di annullamento degli atti amministrativi, la capacità di procedere alla c.d.

disapplicazione. Dopo aver disposto, all'art. 4, che i giudici civili non potevano

revocare o modificare l'atto amministrativo e dovevano limitarsi «a conoscere degli

effetti dell'atto stesso in relazione all'oggetto dedotto in giudizio», l'art 5 della legge

del 1865 disponeva che «in questo, come in ogni altro caso le autorità giudiziarie

applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano

conformi alle leggi».

La disapplicazione presuppone l'esistenza di una controversia inerente a un diritto

soggettivo (perché inerisce ai limiti 'interni' della giurisdizione ordinaria); la

valutazione degli atti amministrativi e dei regolamenti ai fini della loro

disapplicazione concerne solo la legittimità, e non l'opportunità, degli stessi; infine,

attraverso la disapplicazione il giudice può sindacare la legittimità dell'atto

amministrativo anche d'ufficio, per il solo fatto che l'atto è un elemento rilevante per

la decisione, e senza essere vincolato all'osservanza di alcun termine particolare (la

disapplicazione, pertanto, è possibile anche se sia scaduto il termine decadenziale di

sessanta giorni fissato per l'impugnazione di un atto avanti al giudice

amministrativo). Così configurata, la disapplicazione si configura come elemento di

un modello di tutela alternativo rispetto all'impugnazione del provvedimento.

L'art. 5 con l'inciso «in questo, come in ogni altro caso», pone in tretta relazione la

previsione della disapplicazione con il contenuto dell'art. 4 della stessa legge.

È chiaro che i due articoli riflettono una logica comune in tema di 'limiti interni' della

giurisdizione civile: alcuni autori e la giurisprudenza hanno finito in sostanza col

ritenerli espressione di un medesimo principio.

A questo proposito una dottrina meno recente affermava che l'art. 4 avrebbe

riguardato provvedimenti amministrativi in fase di esecuzione (e quindi atti già

produttivi di effetti), mentre l'art. 5 sarebbe stato relativo ad atti amministrativi che

per la loro attuazione avrebbero richiesto l'intervento di un'autorià giurisdizionale.

L'istituto della disapplicazione è stato utilizzato, senza particolari obiezioni, in due

ipotesi: nel caso di una pretesa di un privato verso l'Ammini strazione che si fondi su

di un atto amministrativo, e nella controversia tra privati, in cui sia rilevante un titolo

rappresentato da un atto amministrativo. Si pensi alla controversia fra due privati, che

facciano valere entrambi la qualità di concessionari del medesimo bene demaniale:

criterio di preferenza fra le due pretese non può che essere la legittimità della

concessione; a tal fine il giudice civile esercita il suo potere di disapplicazione, in

seguito alla verifica della legittimità di ciascuno dei due provvedimenti di

concessione.

È del tutto inutile, invece, invocare la disapplicazione con riferimento a contestazioni

fra privati concernenti provvedimenti puramente 'permissivi' (e non 'costitutivi')

Nicola Prati 40

dell'Amministrazione.

La disapplicazione presuppone che l'atto amministrativo sia rilevante per la decisione

e, quindi, sia produttivo di effetti da disapplicare (cfr. Cass., sez. I, 17 febbraio 1995,

n. 1737). Per la stessa ragione non ha senso invocare la disapplicazione rispetto a un,

atto amministrativo inefficace.

Di disapplicazione, ai sensi dell'art. 5, si può trattare quando il giudizio verta su un

rapporto giuridico determinato o condizionato da un provvedimento amministrativo.

Invece non è corretto invocare la disapplicazione nel caso di un atto amministrativo

'nullo':

esso. Inoltre non è corretto invocare la disapplicazione quando l'atto amministrativo

rilevi come mera circostanza di fatto: si pensi al reato di codide penale, non è corretto

invocare la disapplicazione in ipotesi sanzionatorie in cui elemento dell'illecito è la

violazione di un provvedimento legittimo (cfr. art. 650 c.p.): se il provvedimento è

illegittimo, la condotta non va sanzionata non in forza della disapplicazione del

provvedimento, ma semplicemente per la sua estraneità rispetto alla previsione

normativa.

§ 5. Il giudice ordinario e i procedimenti speciali nei confronti dell'Amministrazione.

In alcuni casi, comunque, il legislatore ha disciplinato alcuni giudizi sulla base di un

assetto diverso dei limiti 'interni' della giurisdizione ordinaria nei confronti

dell'Amministrazione.

i) La tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti dei provvedimenti

amministrativi con cui siano state applicate sanzioni amministrative pecuniarie

(= ordinanze-ingiunzioni) spetta per legge al giudice ordinario.

In materia di sanzioni amministrative il cittadino può ricorrere proponendo

opposizione contro l'ordinanza-ingiunzione, mentre prima dell'emanazione del

provvedimento sanzionatorio è ammessa solo una tutela in via amministrativa,

con la presentazione di difese e documenti nel procedimento sanzionatorio.

L'opposizione all'ordinanza-ingiunzione può investire qualsiasi profilo della

pretesa sanzionatoria dell'Amministrazione.

Il giudice dell'opposizione può sospendere cautelarmente l'ordinanza-

ingiunzione e, se accoglie l'opposizione, «annulla in tutto o in parte l'ordinanza

o [la] modifica anche limitatamente all'entità della sanzione dovuta» (art. 23

della legge n. 689/1981).

Al giudice ordinario è conferito espressamente un potere di sospensione e di

annullamento del provvedimento amministrativo. Inoltre la previsione espressa

di un potere di «modifica».

j) Per gli accertamenti e per i trattamenti sanitari obbligatori in con- dizioni di

degenza ospedaliera l'art. 35 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, prevede che

il Sindaco disponga l'effettuazione del trattamento; il provvedimento del

Sindaco è immediatamente efficace, ma deve essere «convalidato» dal giudice

tutelare entro un termine perentorio molto breve. Nei confronti del

Nicola Prati 41

provvedimento «convalidato» il destinatario o chiunque vi abbia interesse può

ricorrere al Tribunale civile, il ricorso al Tribunale è ammesso anche da parte

del Sindaco contro l'eventuale diniego di convalida del suo provvedimento. La

tutela spetta al giudice ordinario perché in giudizio sono diritti primari di

libertà del cittadino.

La legge, però, non dice se il Tribunale, accogliendo il ricorso, annulli il

provvedimento del Sindaco. La logica dell'istituto e la stessa formulazione

della norma (l'interessato al Tribunale propone «ricorso contro il provve-

dimento») inducono a considerare favorevolmente questa soluzione.

k) Nei confronti dei provvedimenti del Prefetto di espulsione di stranieri, il d.lgs.

25 luglio 1998, n. 286, modif. dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, prevede che

la tutela vada esperita avanti al giudice ordinario: il ricorso va proposto entro

sessanta giorni al Tribunale civile (oggi al giudice di pace). l'attribuzione della

giurisdizione al giudice ordinario riflette anche in questo caso la convinzione

che nei confronti di un provvedimento di espulsione siano in gioco posizioni di

libertà e diritti della persona; tuttavia il quadro complessivo non appare

omogeneo, perché nell'ipotesi di espulsione dello straniero disposta dal

Ministro dell'interno per motivi do ordine pubbilico o di sicurezza dello Stato

il ricorso va proposto avanti al TAR.

Anche nel caso del ricorso contro il decreto prefettizio di espulsione, la legge

non precisa quali siano i poteri del giudice civile. Per ragioni di effettività della

tutela si deve però ammettere che il giudice, se accoglie il ricorso, debba

intervenire sul provvedimento di espulsione e, perciò, possa disporne

l'annullamento.

La legge ammette che, in taluni casi, nei confronti dello straniero che si

trattenga indebitamente nel territorio dello Stato, possa essere disposto

l'accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica.

In seguito alla pronuncia della Corte costituzionale la materia è stata ridisci-

plinata nel di. 14 settembre 2004, n. 241, convertito in legge 12 novembre

2004, n. 271: l'esecuzione del provvedimento di accompagnamento alla

frontiera è sospesa fino all'esito del giudizio di convalida (in genere di

competenza del giudice di pace) e in tale giudizio deve essere assicurata la

difesa dello straniero.

l) La decisione del Garante, su un ricorso proposto a tutela dei diritti di

privacypuò essere impugnata dagli interessati trenta giorni dalla comu-

nicazione, davanti al Tribunale civile (legge 31 dicembre 1996, n. 675, art. 29).

Il giudizio si svolge con il rito previsto per i procedimenti in Camera di consi-

glio ed il Tribunale provvede con decreto, ricorribile solo per cassazione, di-

sponendo ogni misura necessaria per la tutela dei diritti del cittadino.

Si discute se in questo caso il giudice civile possa anche annullare la decisione

del Garante ed autorizzare, col suo decreto, l'attività che invece il Garante

avesse negato. A favore della soluzione affermativa assumono rilievo nella

legge sia l'attribuzione espressa al Tribunale del potere di sospendere in via

cautelare l'esecuzione della decisione del garante, sia la disposizione secondo

Nicola Prati 42

cui il giudice civile, in queste vertenze, provvede «anche, in deroga al divieto

di cui all'art. 4».

§ 6. Le disposizioni processuali particolari per il giudizio in cui sia parte

un'Amministrazione statale.

La circostanza che parte in giudizio sia una Pubblica amministrazione non comporta,

di per sé, alcuna variazione delle regole del processo comune.

Unica variazione di rilievo rispetto alle regola ordinaria è quella determinata dalla

disciplina dell'Avvocatura dello Stato, nel caso di giudizi in cui sia parte una

Amministrazione statale. La difesa m giudizio delle Amministrazioni statali spetta

all'Avvocatura dello Stato, che ha sede presso ciascun distretto di Corte d'appello.

L'Avvocatura dello Stato rappresenta e assiste l'Amministrazione statale in forza della

legge, senza la necessità di uno specifico mandato.

Per i giudizi civili in cui sia parte un'Amministrazione statale, l'art. 25 c.p.c. assegna

la competenza territoriale al giudice del luogo ove ha sede l'Avvocatura dello Stato

(c.d. foro erariale): la modifica alla disciplina generale vale, però, solo per le cause di

competenza dei Tribunali e delle Corti d'appello (art. 6 del t.u. 30 ottobre 1933, n.

1611) e non si estende alle controversie di lavoro (art. 413 c.p.c.). Inoltre, nelle cause

promosse contro Amministrazioni statali, gli atti introduttivi del giudizio devono

essere notificati all’Amministrazione statale (intesta come Ministero) competente,

nella persona del rispettivo Ministro, presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel

cui distretto ha sede il giudice adito (art. I l del t.u. 30 ottobre 1933, n. 1611,

sostituito dall'art. 1 della legge 25 marzo 1958, n. 260). L'eventuale errore nella

identificazione dell'Amministrazione statale competente deve essere eccepito

dall'Avvocatura dello Stato non oltre la prima udienza, con contestuale indicazione

dell'Amministrazione competente: se viene eccepito, il giudice fissa un termine per la

rinnovazione dell'atto e la rinnovazione tempestiva preclude qualsiasi decadenza (art.

4 della legge 25 marzo 1958, n. 260).

§ 7. Il giudice ordinario e le controversie di lavoro dei dipendenti delle

Amministrazioni.

Prima della riforma del 1993 per i dipendenti degli enti pubblici erano previste due

diverse discipline: i dipendenti degli enti pubblici economici erano soggetti a un

rapporto di lavoro di diritto privato, secondo le regole del codice civile, mentre i

dipendenti degli altri enti pubblici erano soggetti in genere a un rapporto

pubblicistico, il c.d. rapporto di pubblico impiego. La diversità di regime sostanziale

si rifletteva anche sulla tutela processuale: per le vertenze dei dipendenti degli enti

pubblici economici era competente il giudice civile (giudice del lavoro), mentre per le

vertenze inerenti al pubblico impiego era competente il giudice amministrativo, in

sede di giurisdizione esclusiva (cfr. supra III, § 3).

Nicola Prati 43

A conclusione di una questa evoluzione, in attuazione della delega legislativa

conferita al Governo con la legge 23 ottobre 1992, n. 421, il d.lgs. 3 febbraio 1993, n.

29, ha introdotto una riforma generale del pubblico impiego, ispirata all'obiettivo

della c.d. privatizzazione, o, meglio, 'contrattualizzazione', del rapporto di pubblico

im- piego. Il disegno di riforma è stato successivamente precisato e integrato dal

d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (cfr. supra III, § 7); la disciplina è stata da ultimo raccolta

nel d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165.

In base a queste disposizioni i rapporti di lavoro dei dipendenti delle Pubbliche

amministrazioni assoggettati precedentemente alla disciplina del pubblico impiego

sono ora regolati innanzi tutto dalle disposizioni del codice civile sul rapporto di

lavoro dipendente, nonché dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa

(art. 2, 2° comma, del d.lgs. n. 165/2001). La disciplina non è corrispondente in tutto

a quella privatistica, perché sono dettate disposizioni speciali sul rapporto di lavoro

dei dipendenti delle Amministrazioni; queste disposizioni speciali, però, non

identificano una disciplina alternativa a quella del settore privato (come era invece

per il rapporto di pubblico impiego), ma comportano solo deroghe ad essa. Tant'è

vero che, come per il settore privato, anche per i dipendenti delle Pubbliche ammini-

strazioni vale come principio generale che «i rapporti individuali di lavoro sono

regolati contrattualmente» (art. 2, 3° comma, del d.lgs. n. 165/2001).

La nuova disciplina, però, non si applica a tutte le categorie di dipendenti di

Pubbliche amministrazioni. Rimangono regolate dai principi sul rapporto di pubblico

impiego alcune categorie di dipendenti dell'Amministrazione statale: i magistrati

ordinari e amministrativi, gli avvocati dello Stato, il personale militare e delle forze

di polizia, il personale della carriera diplomatica, parte del personale della carriera

prefettizia, il personale di alcune Autorità indipendenti, nonché, in via transitoria, i

professori e i ti- cercatori universitari.

Infatti per il personale con rapporto contrattuale la tutela giurisdizionale è di

competenza del giudice ordinario (giudice del lavoro), secondo la disciplina del

codice di procedura civile, in coerenza con i caratteri del rapporto sostanziale. Invece,

per il personale con rapporto di pubblico impiego, le vertenze spettano sempre al

giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva (cfr. art. 63, 4° comma,

d.lgs. n. 165/2001). Per completare il quadro, si tenga presente che le vertenze

concernenti comportamenti antisindacali delle Amministrazioni risultano invece

devolute tutte al giudice ordinario.

La giurisdizione ordinaria non si estende, però, a tutte le vertenze inerenti al

personale con rapporto contrattuale: la giurisdizione amministrativa è stata conservata

per le vertenze concernenti le procedure di concorso per l'assunzione del personale

(art. 63, 4° comma, del d.lgs. n. 165/2001; cfr. Corte cost. 4 gennaio 2001, n. 2). La

portata di tale disposizione è stata estesa dalla giurisprudenza anche alle vertenze per

i c.d. concorsi interni.

Anche le controversie relative alle procedure concorsuali di assunzione sono di

competenza del giudice ordinario.

La tutela giurisdizionale per il personale con rapporto contrattuale presenta vari

profili peculiari. La competenza territoriale, per le vertenze di lavoro, spetta al

Nicola Prati 44

Tribunale civile nella cui circoscrizione ha sede l'ufficio al quale è addetto il

dipendente n al quale era addetto al momento della cessazione del rapporto: pertanto

non si applica la disciplina del foro erariale.

Dal punto di vista della tutela processuale, i profili di maggiore interesse della

disciplina in esame riguardano il quadro dei poteri riconosciuti al giudice ordinario,

nelle controversie di lavoro con le Pubbliche amministrazioni. È riconosciuta

espressamente al giudice la capacità di adottare qualsiasi ordine di pronuncia, di

accertamento, costitutiva o di condanna, richiesta «dalla natura dei, diritti tutelati»

(art. 63, 2° comma, del a.lgs. n. 165/2001). Ma, soprattutto, viene affermato che la

circostanza che nel giudizio vengano in questione «atti amministrativi presupposti»

non incide sulla giurisdizione del giudice ordinario: il giudice procede, se li riconosce

illegittimi, alla loro disapplicazione (art. 63, 1° comma, del d.lgs. n. 165/2001).

Per comprendere queste previsioni è opportuno ricordare che, poiché il rapporto di

lavoro è 'privatizzato', le parti sono titolari reciprocamente di diritti e di obblighi. Di

conseguenza anche gli atti unilaterali dell'Amministrazione che ineriscano

direttamente al rapporto con i propri dipendenti (si pensi a una nomina, a un

licenziamento, a una promozione, a un trasferimento d'ufficio, ecc.) sono atti di

diritto privato («atti datoriali»).

La distinzione fra gli atti amministrativi e gli atti di diritto comune si riflette

puntualmente sui poteri del giudice ordinario: infatti, come si è visto, il giudice può

incidere direttamente sugli atti di diritto comune assunti dall'Amministrazione, anche

con pronunce costitutive, mentre nel caso degli atti amministrativi può solo

'disapplicare'. Anche per questa ragione è importante capire quali siano gli atti

amministrativi (presupposti) in una controversia di lavoro.

In questa sede è sufficiente ricordare che fra tali atti amministrativi, nel caso dello

Stato e degli enti pubblici istituzionali, vi sono gli atti di organizzazione previsti ora

nell'art. 2, 1° comma, del d.lgs. n. 165/2001. Essi sono configurati dalla legge come

espressione di uno specifico potere amministrativo: fra l'altro, «definiscono ... le linee

fondamentali di organizzazione degli uffici», «individuano gli uffici di maggiore

rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi», «determinano le

dotazioni organiche complessive». Si tenga presente che, invece, un potere

amministrativo di organizzazione sembra escluso per la generalità degli enti pubblici

economici (che, fra l'altro, sono estranei alla disciplina in esame: cfr. art. 1, 2°

comma, del d.lgs. n. 165/2001) ed è stato espressamente escluso per le aziende

sanitarie locali (cfr. art. 3, del d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229).

Atti amministrativi del genere possono avere un'incidenza solo indiretta sul rapporto

di lavoro 'privatizzato', proprio perché, una volta Costituito il rapporto di diritto

privato, anche gli atti dell'Amministrazione che ineriscano direttamente al rapporto

sono di diritto privato.

Nello stesso tempo, non è escluso che il dipendente dell'Amministrazione sia

direttamente leso, in un suo interesse legittimo, dall'atto di organizzazione: si pensi

all'atto che, modificando i criteri di conferimento della titolarità di un ufficio «di

maggiore rilevanza», pregiudichi un'aspettativa di carriera del dipendente. In questo

caso l'atto di organizzazione può essere impugnato dal dipendente davanti al giudice

Nicola Prati 45


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Appunti di Giustizia Amministrativa. Nello specifico gli argomenti che vengono trattati sono i seguenti: gli istituti della giustizia amministrativa, le ragioni di un sistema di giustizia, la riforma del 1923, l'istituzione di una giurisdizione esclusiva.
Tra gli argomenti viene anche affrontato inoltre quello relativo al Consiglio Giustizia Amministrativaper la Regione Sicilia, istituito in seguito all'attuazione dell'art. 23 dello Statuto speciale per la Sicilia, con il d.lgs. 6 maggio 1948, n. 654 (modif. dal d.lgs. 24 dicembre 2003 n. 373). Altri istituti molto importanti sono i TAR (i Tribunali amministrativi regionali), istituiti con la legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (legge TAR). Questi sono stati istituiti nei capoluoghi di ogni Regione (tra questi per esempio è possibile anche ricordare quello della giustizia amministrativa tar lazio).
Tra gli altri organi costituzionali più importanti della Repubblica italiana si annovera anche il Consiglio di Stato, uno degli organi ausiliari del Governo italiano. il Consiglio di Stato assume anche un ruolo giurisdizionale e amministrativo, dovendo tutelare i diritti e gli interessi dei soggetti nei confronti della Pubblica Amministrazione.
Molto importanti sono anche gli interessi giuridici riconosciuti in capo ai cittadini.
Tra questi interessi è possibile ricordare per esempio gli interessi legittimi, la cui tutela oggi è demandata al giudice amministrativo (per i diritti soggettivi invece è prevista una tutela che deve essere garantita dal giudice ordinario.
L'interesse legittimo è considerato come una figura di diritto sostanziale ed è configurabile sin dall'inizio del procedimento amministrativo. Inoltre è molto importante il dibattito che si è venuto a creare nelle riflessioni della dottrina e della giurisprudenza circa il rapporto tra diritto soggettivo e interesse legittimo. Al fine di garantire una buona amministrazione è stata emanata nel 1991 una legge, nota come Legge 241/90 (che è stata modificata e integrata dalla Legge 15/2005), la quale all'articolo 1 enuncia le seguenti parole: "L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla Legge nonché dai principi dell’ordinamento comunitario".
Un altro Istituto che serve anche per verificare la regolare trasparenza dell'attività amministrativa è il ricorso amministrativo. Esistono varie tipologie di ricorsi amministrativi, tra cui si ricordano il ricorso ordinario, il ricorso gerarchico, il ricorso straordinario, il ricorso di opposizione, il ricorso gerarchico improprio, il ricorso giurisdizionale amministrativo.
Inoltre i caratteri, la forma e l'efficacia della decisione di un ricorso amministrativo sono quelli tipici di un atto amministrativo e non degli atti giurisdizionali. Infine un'altra tipologia di ricorso è quella del ricorso al giudice amministrativo, inizialmente configurato come un mezzo di impugnazione dell'atto amministrativo.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Giustizia amministrativa e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Sandulli Maria Alessandra.

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