Giustizia amministrativa

Giustizia amministrativa

Nel nostro sistema costituzionale esiste una macrodistinzione tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa. La giurisdizione ordinaria conosce dei diritti soggettivi, quella amministrativa degli interessi legittimi. Ci sono casi in cui eccezionalmente al giudice amministrativo viene attribuita la conoscenza di diritti soggettivi: è la giurisdizione esclusiva. A partire dal 1998 e poi ancora nel 2000 il legislatore ordinario ha esteso in modo significativo i casi di giurisdizione esclusiva. Nel 2004 la corte costituzionale però ha dichiarato l'illegittimità di quelle norme e ricordando che la giurisdizione esclusiva non è disponibile al legislatore, perché la costituzione le attribuisce un carattere eccezionale (non per materie, ma per casi o istituti che richiedano una deroga).

La particolarità del nostro sistema viene dall'aver recepito in Costituzione la differenza tra diritto soggettivo e l'interesse legittimo, e dall'aver fatto di questa distinzione il cardine della ripartizione della competenza tra giudici. Su questo punto il dibattito è molto forte, e le posizioni si dividono tra coloro che dicono che si tratta di un inutile appesantimento, che causa controversie e dubbi interpretativi, diseconomici in termini di semplificazione, e coloro che dicono che il dualismo permette una migliore tutela. Gli strumenti del giudice amministrativo sono molto articolati e ricchi: certamente non manca tutela. È inevitabile che questo generi complessità.

Rimedi giurisdizionali e rimedi giustiziali

Gli strumenti di tutela riconducibili alla giustizia amministrativa possono essere:

• Giurisdizionali: un processo davanti ad un giudice, con il necessario formalismo, che si conclude con un provvedimento giurisdizionale;
• Giustiziali (o ricorsi amministrativi): risolvono comunque conflitti tra privato e pubblica amministrazione, ma non rimettono il conflitto ad un organo giurisdizionale, bensì ad un organo amministrativo. Il conflitto viene definito da un particolare atto amministrativo che è diretto non a realizzare il fine a cui l'amministrazione è preposta, ma appunto a dirimere un conflitto.

Una volta esperito un rimedio giustiziale, si può anche andare poi davanti ad un giudice amministrativo. Se invece ci si rivolge subito ad un giudice amministrativo, poi non si può più richiedere un rimedio giustiziale. Si dice ricorso amministrativo anche l'atto di parte che incardina il giudizio davanti al giudice amministrativo.

Ci sono tre tipi di rimedi giustiziali, che si distinguono a seconda dell'autorità davanti alla quale si propongono:

• Ricorso gerarchico: all'autorità amministrativa gerarchicamente sovraordinata rispetto a quella che ha emanato il provvedimento contestato [ed è un rimedio che risale all'epoca in cui il modello gerarchico era quello maggioritario, perché oggi sono sempre più difficili i casi in cui ci sia un'autorità veramente sovraordinata gerarchicamente in senso stretto ad un'altra; per questo sono poco usati];
• Ricorso in opposizione: più frequenti. Il conflitto è risolto dalla stessa amministrazione che ha emanato il provvedimento. Questo ricorso è speculare al potere dell'autotutela, nel quale l'amministrazione rivaluta motu proprio un provvedimento e lo revoca, lo annulla, lo riforma etc;
• Ricorso straordinario al capo dello stato: anche questo è un rimedio un po' datato. Prima della costituzione repubblicana, questo era il ricorso al re. In realtà l'autorità che sostanzialmente decide è il consiglio di stato, il cui parere in sede consultiva è vincolante rispetto alla decisione che formalmente è emanata dal capo dello stato.

Ci sono poi rimedi che intervengono quando c'è una patologia:

• Un'azione o un'omissione illegittima;
• Un'azione o un'omissione inopportuna, cioè conforme a legge ma che avrebbe potuto essere esercitata diversamente per maggiore adattamento alla situazione concreta, maggiore perseguimento del fine [è una questione di merito].

Sono rimedi successivi al formarsi della volontà dell'amministrazione.

Strumenti di giustizia amministrativa e controlli sulla PA

La differenza tra gli strumenti di giustizia amministrativa e i controlli sugli atti della PA sono che:

• I controlli sono finalizzati ad attuare l'interesse oggettivo, e non soggettivo, alla conformità dell'azione amministrativa al diritto, a regole tecniche o a criteri di efficienza;
• I controlli non sono sollecitati dal privato, ma sono attività dovuta e automatica della PA.

Sistemi di giustizia amministrativa in Europa

Nell'Europa continentale i sistemi di giustizia amministrativa hanno caratteri comuni:

• Ai sistemi di giustizia amministrativa è rimessa la risoluzione delle controversie tra amministrazione-autorità e soggetti amministrati, perché il rapporto non è più quello tra suddito e governante, ma permangono comunque poteri che vengono esercitati e di fronte ai quali può sorgere occasione di contestazione;
• Sono frutto dell'evoluzione dello stato di diritto e delle tecniche di tutela del cittadino di fronte all'amministrazione, non più soggetto che subisce l'esercizio di un potere ma che partecipa ad un procedimento, ha interessi e diritti etc.

Anche nei paesi di common law il legislatore ha dovuto prendere atto della specialità del rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione, e dunque si sono sviluppati modelli differenziati, pur mantenendo la facciata della sottoposizione ad un giudice unico (in UK la judicial review avviene in sezioni specializzate che si occupano solo di PA, con regole in parte diverse).

In Francia c'è un giudice unico che può sindacare i rapporti tra cittadino e amministrazione, il giudice amministrativo, con status giuridico completamente diverso da quello dei giudici ordinari. C'è un forte legame dei giudici amministrativi al potere esecutivo.

In Belgio ci sono giudici specializzati a cui sono state affidate gran parte delle controversie tra amministratori e amministrati. In Germania il riparto tra giudice amministrativo e giudice ordinario segue regole diverse dalle nostre; l'intervento dei giudici amministrativi è più limitato. In Spagna non c'è giudice amministrativo, ma sezioni specializzate (si parla quindi di contenzioso amministrativo).

Prima dell'unità d'Italia, gli stati della penisola si riferivano soprattutto al modello francese; nel 1865 viene abbracciato il sistema della giurisdizione unica affidata al giudice ordinario. È già nel 1889 che si introduce il modello dualistico; venne istituita la IV Sezione del Consiglio di Stato, primo giudice amministrativo in senso stretto, benché ci sia stato molto dibattito sulla natura giurisdizionale o giustiziale della IV Sezione. L'evoluzione legislativa successiva non ha avuto grosse modifiche. Centrale è la redazione del Codice del processo amministrativo nel 2010 (che rinvia esplicitamente al codice di procedura civile, risolvendo così il dubbio sulla possibilità di rinviare alla disciplina processual-civilistica per istituti che non sono previsti dal diritto amministrativo).

Criterio di ripartizione della competenza tra giudice amministrativo e giudice ordinario

La nozione di interesse legittimo è molto complessa; ci sono casi nei quali la posizione del cittadino leso è difficile da qualificare. Tenendo conto di questa difficoltà, il criterio della ripartizione della competenza tra giudice amministrativo e giudice ordinario sulla base della causa petendi subisce delle eccezioni. Il legislatore cioè decide di affidare una questione ad un giudice piuttosto che un altro, evitando ulteriori questioni (ma attenzione che queste sono comunque eccezioni derogatorie rispetto al criterio generale di ripartizione).

Le eccezioni derivano proprio dalla difficoltà di individuare la corretta competenza:

• Giurisdizione esclusiva ordinaria: è il caso della materia dei rapporti di pubblico impiego;
• Giurisdizione esclusiva amministrativa: urbanistica, edilizia, servizi pubblici, accordi tra pubbliche amministrazioni e tra pubblica amministrazione e privati, nullità del provvedimento amministrativo per violazione ed elusione del giudicato, diritto di accesso agli atti, indennizzo dovuto all'esito della revoca del provvedimento amministrativo etc.

Pare a prima vista una deroga per materia, ma in realtà anche nell'ambito di una stessa materia affidata ad un giudice piuttosto che ad un altro sono necessari requisiti ulteriori.

L'autorità alla quale sono attribuiti i conflitti di giurisdizione è la Corte di Cassazione, inserendo uno squilibrio a favore del giudice ordinario nella ripartizione tra giurisdizioni. La Corte non interviene come terzo grado (non nel sistema amministrativo non esiste!), ma in modo incidentale.

La Cassazione non ha nessuna funzione nomofilattica in questo campo, dunque le sue decisioni non costituiscono precedente vincolante a cui il giudice amministrativo deve attenersi; il suo contributo è veramente solo limitato alla questione di giurisdizione.

La legge di abolizione del contenzioso amministrativo

La legge sull'unificazione amministrativa del 1865 (la l.n. 2248/1865 cd legge abolitrice del contenzioso amministrativo) mette fine ad un sistema inadatto ad uno stato nazionale unitario. Si individua come unico giudice al quale l'amministrazione è sottomessa il giudice ordinario, competente anche:

• Per contravvenzioni;
• Quando si faccia questione di diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la PA;
• Quando si discute di provvedimenti del potere esecutivo o dell'autorità amministrativa.

Era preclusa al giudice ordinario qualsiasi pronuncia costitutiva (dunque non poteva revocare, riformare, annullare il provvedimento); poteva solo conoscere degli effetti del provvedimento e tutelare la posizione dell'amministrato, limitatamente a quanto dedotto in giudizio e disapplicando il provvedimento solo nel caso di specie. Dunque il provvedimento non poteva essere rimosso dall'ordinamento. Questo limite è tutt'ora vigente per il giudice ordinario!

La risoluzione dei conflitti di attribuzione è affidata in questa fase al Consiglio di Stato.

Dopo le leggi del 1865 e del 1877, la giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Cassazione dice che gli amministrati vantano diritti nei confronti della PA solo quando essa agisce come un soggetto privato. A fronte dell'attività amministrativa autoritativa, gli amministrati vantano meri interessi (una posizione non suscettibile di protezione qualificata, non si parlava neanche di interessi legittimi). La lesione dei diritti dunque riceve tutela giurisdizionale dinanzi al giudice ordinario, mentre la lesione degli interessi può essere fronteggiata solo con misure giustiziali.

La doppia giurisdizione

Questo vuoto di tutela è riempito dalla legge del 1889, che fa nascere la giurisdizione amministrativa e affida l'annullamento dei provvedimenti amministrativi per i vizi tipici e tassativi previsti dalla legge alla IV Sezione del Consiglio di Stato (più o meno quelli elencati all'art.21octies l.n.241/1990). Si prevedono anche casi in cui il Consiglio di Stato può sindacare il merito, definendo dunque il contenuto del provvedimento (è il caso del giudizio di ottemperanza, tuttora presente nell'ordinamento, che serve a chiedere al giudice amministrativo di imporre alla PA di conformarsi ad una sentenza. Nasce come rimedio per costringere la PA a conformarsi alle sentenze del giudice civile, ed è un giudizio di merito perché consente al giudice di dire all'amministrazione come ottemperare, eventualmente sostituendosi ad essa e nominando un commissario).

La legge del 1889 regola anche il rapporto tra ricorso gerarchico (che è un ricorso giustiziale) e ricorso al Consiglio di Stato (che è un ricorso giurisdizionale). Il primo è ammesso per motivi di merito, anzi è il presupposto necessario per tutti gli atti non definitivi (ovvero quelli emanati da un'amministrazione subordinata a qualche altra autorità, e dunque non emanato da un'autorità di ultima istanza) per adire il Consiglio di Stato. Questo presupposto del previo ricorso gerarchico prima di adire il giudice amministrativo resiste nel nostro ordinamento fino al 1971, quando vengono istituiti i TAR.

Il ricorso straordinario al re è considerato un rimedio esperibile in via alternativa al ricorso in Consiglio di Stato. Il ricorso straordinario al capo dello stato ha mantenuto l'alternatività rispetto al ricorso davanti al giudice amministrativo (ed è preferibile quando sono scaduti i termini per adire un giudice, perché ha dei termini più lunghi, perché ha un costo inferiore e perché è più veloce).

Nel 1907 si istituisce la Quinta sezione del Consiglio di Stato, alla quale si attribuisce competenza funzionale ed esclusiva per i giudizi di merito. L'adunanza plenaria prende il compito di risolvere i conflitti di competenza fra IV e V sezione. Viene espressamente prevista l'impugnabilità in Cassazione delle sentenze della IV e della V sezione per motivi di giurisdizione. È qui che viene affermata nero su bianco la natura giurisdizionale di queste due sezioni del consiglio di stato e delle loro decisioni (si parla di “decisioni” e non di “sentenze” proprio perché originariamente il Consiglio di stato non era organo giurisdizionale).

Le sezioni I-II-III hanno funzione consultiva del Governo. Le due funzioni sono divise dal punto di vista organizzativo delle sezioni, ma si tratta pur sempre di un'unica istituzione, e questo genera qualche dibattito. Ora le sezioni I e II sono consultive, le altre quattro sono giurisdizionali.

Nel 1923 si elimina la distinzione di competenze tra IV e V sezione, si introduce la possibilità di esercitare una cognizione incidentale sui diritti (tranne questioni di stato, capacità delle persone e querele di falso), si stabiliscono i casi di giurisdizione amministrativa esclusiva (in particolare in materia di pubblico impiego, perché sono gli anni del passaggio da un sistema privatistico ad un sistema pubblicistico, con atto di nomina come provvedimento unilaterale). Fino al 1998 il pubblico impiego è sottoposto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; ora questa sottoposizione è valida solo per il personale non privatizzato (magistrati, personale militare, professori universitari).

Il regio decreto del 1924 resta in piedi come regolamento di procedura davanti al Consiglio di stato resta in piedi per moltissimo tempo. La Costituzione inserisce norme molto importanti di garanzia del cittadino davanti alla PA, come la piena ed effettiva tutela giurisdizionale del cittadino davanti alla PA per il danno causato dal dipendente. Quanto al sistema di giustizia amministrativa però, c'è una cristallizzazione del sistema vigente senza novità (riparto della competenza, duplice funzione del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti). Evita però la creazione di tribunali speciali.

L'art.108 sancisce la parità della giurisdizione amministrativa e di quella ordinaria. L'art.111 codifica la ricorribilità in Cassazione delle sentenze del Consiglio di stato e della Corte dei conti solo per motivi di giurisdizione. L'art.113 ammette la tutela giurisdizionale avverso tutti gli atti della pubblica amministrazione, davanti al giudice ordinario o amministrativo a seconda del diritto o dell'interesse in gioco. Tuttavia l'annullamento dell'atto (e dunque la possibilità di emettere sentenze costitutive) è concesso solo per gli atti specificamente individuati dalla legge. L'art.125 prevede l'istituzione di tribunali amministrativi di primo grado in ogni regione. Da questa scelta organizzativa, nasce il doppio grado di giurisdizione e dunque un innalzamento del livello di tutela.

La strutturazione normativa della procedura amministrativa è comunque stata molto lenta, e per molto tempo c'è stata solo la normativa del 1923-24 e le sentenze della Corte costituzionale che hanno progressivamente adattato ai principi costituzionali la normativa e la prassi esistenti. Il d.lgs. 654/1948 istituisce il Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Sicilia, che ha le stesse funzioni giurisdizionali e consultive del Consiglio di Stato, anche se limitate per territorio.

Nel 1971 vengono istituiti i TAR. A questo punto cambia la funzione del Consiglio di stato, che diventa giudice d'appello, a parte per alcuni casi eccezionali che vengono risolte dal Consiglio di stato in ultimo grado. Nel 1971 viene anche superata la pregiudizialità del ricorso gerarchico rispetto al ricorso giurisdizionale al TAR ed ampliati i casi di giurisdizione esclusiva (in materia di canoni, concessione di beni demaniali, espropriazione, ora elencati esaustivamente all'art.133 c.p.a.). Questa novità richiede la revisione dei rimedi giustiziali (dpr 1199/1971).

Nel 1990 vengono introdotti dei riti speciali (come quello per l'accesso agli atti); nel 1998 è stato privatizzato il pubblico impiego ed estesa ulteriormente l'area della giurisdizione esclusiva. La s.n.500/1999 Cass. S.U., poi recepita nella l.n.205/2000, stabilisce la risarcibilità della lesione degli interessi legittimi pretensivi. Con la 205/2000 si inseriscono altri istituti processuali amministrativi e si riconduce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la materia delle domande risarcitorie (e ci sono state delle oscillazioni giurisprudenziali sulla pregiudizialità o meno della domanda di annullamento dell'atto rispetto alla domanda risarcitoria). Vengono inseriti altri riti speciali e riti accelerati, spesso derivati dal recepimento di direttive comunitarie (come quello in materia di appalti, per favorire la concorrenza e la partecipazione di tutti gli operatori economici europei e togliere l'effetto deterrente nel timore di finire in una causa lunga).