Giustizia Amministrativa

Il problema dell'interpretazione delle norme che non prevedono l'esercizio di un dato potere da parte del giudice

Si pone il problema su come l'interprete debba leggere la norma che non preveda l'esercizio da parte del giudice di un dato potere. La questione è da sempre viva nel diritto. Ci si è chiesti anche se sia possibile chiedere una tutela cautelare diversa da quella prevista, se ad esempio non sia sufficiente la sospensione. La giurisprudenza maggioritaria ha sostenuto che non fosse possibile l'ampliamento dei poteri espressamente previsti per il giudice, contrapposto alla teoria secondo cui, essendo la tutela cautelare essenziale, il potere fosse sottinteso. La giurisprudenza in tempi recenti ha ritenuto che la mancata previsione non fosse di ostacolo, soprattutto in presenza di provvedimenti così gravi come in materia di libertà personale, per esercitare tale potere, così anche la sentenza Corte cost. 31 maggio 2000, n. 161. L'art. 3, co. 4, d.l. 144/2005 prevede che "contro i decreti di espulsione di cui al comma 1"

concedere la tutela cautelare, ma al massimo si può restringere l'ambito d'applicazione attraverso i requisiti. Altre sentenze importanti sono state adottate in materia di pubblico impiego, anche se oggi tale materia è affidata al g.o. La sentenza Corte cost. 28 giugno 1985, n. 190 riconosce l'esperibilità durante il processo amministrativo del ricorso per motivi d'urgenza, laddove esisteva soltanto la tutela sospensiva. Anche per la tutela dei pubblici dipendenti assicura l'esperibilità dei ricorsi ex art. 700 cod. proc. civ. al fine di assicurare l'effettività della tutela di merito. La consapevolezza della natura sostanziale dellaposizione di interesse legittimo porta all'evoluzione del concetto di tutela anche nell'ambito della giurisdizione esclusiva.

5.2. L'istruttoria

Sempre in materia di pubblico impiego si pone una questione in materia istruttoria. Oggi il g.a. è munito di poteri istruttori

Certa difficoltà nel mutare alla luce dei principi costituzionali il ruolo del g.a. Culturalmente si è molto distanti ancora dall'approvazione del Codice del processo amministrativo e ancora si è legati alla concezione di giudice amministrativo che decide del provvedimento, e se questo manca non vi è tutela. Questa concezione permane in tale decisione. Il g.a. non ha bisogno dei mezzi di prova simili a quelli del processo amministrativo, perché il g.o. accerta direttamente il fatto, mentre il g.a. lo fa attraverso il provvedimento amministrativo. La sentenza non coglie se questa visione sia o meno compatibile con il principio di garanzia della tutela e di effettività della tutela previsti dalla Costituzione.

Altro punto fondamentale riguarda l'esecuzione della sentenza, ancora legato all'effettività della tutela. Il problema si è spostato quindi dalla creazione di un giudice all'effettività della tutela.

Apprestatada questo giudice. Ma a meno che la sentenza del giudice sia auto-esecutiva e quindi risolva nella realtà la controversia in autonomia, si pone il problema di dare esecuzione alla sentenza. La terza componente- 25 -essenziale dal punto di vista dei poteri del giudice in materia di tutela giurisdizionale è l’esecutività dellasentenza. Recentemente il tema si è posto in relazione alle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo. Se la sentenza non viene eseguita automaticamente devono esserci degli strumenti coercitiviche ottengano tale risultato.

5.3. La giurisdizione condizionata

Si discute della cd. giurisdizione condizionata. Quando è stato istituito il giudice amministrativo fino alla legge sui non si è mai discusso dell’impugnazione del provvedimento amministrativo, bensì TAR dopo l’esperimento di un ricorso gerarchico si poteva impugnare la decisione su tale ricorso ovvero il silenzio sullo stesso.

La situazione era ancora più mediata, non ci si poteva rivolgere direttamente al giudice. Tale sistema oggi non esiste più. Da una parte vi era l'obbligo di previo esperimento del ricorso gerarchico e dall'altro tale principio aveva carattere generale. Il rinvio dell'accesso al giudice era generalizzato. È chiaro che in tal caso il problema della tutela cautelare era gravissimo, ed era la stessa a doverla concedere. Venuta meno questa regola hanno cominciato a comparire casi di giurisdizione P.A. condizionata, per cui ancora non ci si poteva rivolgere direttamente al giudice. Devono ricorrere una serie di condizioni perché ciò possa avvenire. Oggi esistono ancora ipotesi di giurisdizione condizionata, ma limitatissime, dunque la situazione è ribaltata. Ma di fatto se anche sono diminuiti i casi non si è risolto il problema, perché se anche in un sol caso i principi costituzionali non sono rispettati allora deve

essere eliminata la norma. La Corte costituzionale inizialmente ha adottato un orientamento completamente contrario, ma successivamente si è cominciato a discutere più in profondità della conformità di tutela condizionata e tutela giurisdizionale efficace. Quando si affronta un tema giuridico per cui non si può accedere al giudice bisogna guardare ogni altra questione. Si deve immaginare cosa accade nella realtà. Di per sé vi è un problema, ma bisogna vedere cosa succede. La domanda diventa inammissibile, ma nella peggiore delle ipotesi vi è decadenza dall'esercizio del diritto. Ma non è necessariamente così. L'ordinamento inserisce tale giurisdizione condizionata perché ritiene che sia meglio verificare alcuni elementi prima che si instauri il giudizio. La finalità è lecita, e allora bisogna analizzare le conseguenze. La Corte ha ritenuto che se il mancato rispetto della condizione

per accedere al giudice è di meraprocedibilità, e dunque il giudice non si spoglia della causa, ma sospende il giudizio in attesa che si verifichila condizione di procedibilità, allora è legittimo. Bisogna dunque analizzare la ragionevolezza delleconseguenze. Il problema però cade ancora una volta sulla tutela cautelare: se nelle more dellasospensione non è possibile ottenere un provvedimento cautelare, allora la tutela di merito è inefficace.In questo modo si trova una ponderazione che soddisfi i principi costituzionali in materia.Vi è anche un’altra ipotesi assimilabile, ossia la tutela dei diritti soggettivi subordinataall’esperimento di un procedimento amministrativo. La condizione qui consiste nell’emanazione di unprovvedimento. Il caso più emblematico è l’espropriazione per pubblica utilità ammessa ex art. 42 Cost.previo indennizzo. L’ordinamento ha scisso le vicende

dell’espropriazione e dell’indennizzo. Prima avviene l’espropriazione e solo successivamente si parlerà dell’indennizzo. Ma può capitare che la si P.A. immetta nella disponibilità del bene, la trasformi, ma non espropri subito. Il tema dell’indennizzo rimane fermo nel frattempo. Ma la legge prevede che il proprietario debba aspettare la determinazione dell’amministrazione per poter stimare l’indennizzo; la poteva dunque non fare nulla e così non vi P.A. era tutela e il cittadino non poteva fare opposizione alla Corte d’Appello. Sentenze nn. 67 e 470 illegittimità costituzionale.

5.4. Arbitrato obbligatorio

L’arbitrato è un mezzo alternativo di risoluzione delle controversie fondato sulla volontarietà. La base è la clausola compromissoria, ossia un accordo. In questo caso si parla di altro. Il cittadino può rinunciare alla tutela giurisdizionale e richiedere che la controversia sia

decisa da arbitri. Si tratta di- 26 -arbitrato obbligatorio solo per i diritti soggettivi. Una delle materie più importanti era in materia di appalti pubblici. La Corte costituzionale ha affermato che l'arbitrato obbligatorio non poteva avere spazio nell'ordinamento. Successivamente ha subordinato la sua esistenza alla condizione che le parti possano con una dichiarazione unilaterale sciogliere tale obbligo e ricorrere al giudice.

Esistono altri profili non specifici della giustizia amministrativa che attengono ad esempio al principio del contraddittorio. Si tratta di un tema superato. Per una previsione del Regolamento di procedura il giudizio di ottemperanza non doveva essere notificato alla controparte. Tale previsione era ovviamente illegittima, e oggi il Codice prevede che la notifica sia fatta a tutte le parti. Il contraddittorio deve sussistere anche nell'ambito del giudizio. Un esempio riguarda le questioni rilevabili d'ufficio che in alcuni casi sono