Giustizia amministrativa - versione non aggiornata

Corso di giustizia amministrativa

Professor Marco Sica

Anno Accademico 2019/2020
Primo Semestre

Indice

1. Introduzione: le origini del sistema di giustizia amministrativa
2. Il sistema di giustizia amministrativa in Italia
3. La giustizia amministrativa nella Costituzione
4. L'attuazione della Costituzione
5. I principi costituzionali sulla tutela giurisdizionale nei confronti della P.A.
6. Diritto dell'Unione europea e Convenzione dei diritti dell'uomo
7. L'interesse legittimo e il risarcimento del danno
8. Il conflitto di giurisdizione
9. Il giudice ordinario e la tutela contro la pubblica amministrazione
10. La giurisdizione del giudice amministrativo
11. La giurisdizione del g.a. e le condizioni dell'azione: la legittimazione ad agire
12. Le condizioni dell'azione: l'interesse ad agire e l'azione in generale
13. L'azione di annullamento, di mero accertamento e di condanna
14. Segue: azioni e tutela giurisdizionale
15. Ricorso incidentale e domanda riconvenzionale
16. La disciplina del processo amministrativo e il codice di procedura civile. I principi del processo
17. Il processo amministrativo di primo grado
18. L'istruttoria
19. Problematiche sull'istruttoria
20. La tutela cautelare
21. I riti speciali
22. La sentenza
23. Il giudicato
24. L'esecuzione della sentenza
25. Il giudizio di ottemperanza
26. L'impugnazione
27. L'appello
28. Ricorso per cassazione
29. La revocazione e l'opposizione di terzo
30. I ricorsi amministrativi
31. Gli strumenti alternativi per la risoluzione delle controversie

0. Introduzione: le origini del sistema di giustizia amministrativa

Nonostante la giustizia amministrativa esista sin dall’Unità d’Italia, il Codice del processo amministrativo risale soltanto a pochi anni fa.

I caratteri del sistema di giustizia amministrativa

• Il giudice nel rapporto cittadino e tra Pubbliche Amministrazioni (P.A.)
• I poteri che il giudice può esercitare
• Il riparto del potere giurisdizionale

Tale aspetto è variamente risolto nei vari sistemi, in Italia dopo l’Unità la figura è stata individuata nel giudice ordinario. Non sempre nei sistemi giuridici, in passato, vi era l’intervento di un giudice e per i cosiddetti affari si devolveva alle Amministrazioni.

Il fatto che vi siano più autorità che possono definire il rapporto cittadino fa sorgere il problema su quali controversie in concreto debbano essere portate all’attenzione di un giudice piuttosto che un altro ovvero di un’autorità amministrativa.

Per il profilo di quale giudice debba essere competente per la decisione, il problema si instaura meramente ex lege, mentre il riparto tra più giudici o autorità è preliminare e può insorgere una controversia anche soltanto su questo punto, con la conseguenza che il giudizio può durare a lungo.

Il terzo aspetto problematico riguarda i poteri del giudice rispetto alle controversie a lui devolute; tali poteri sono mutati nel tempo non solo perché alcuni sono stati aggiunti, ma anche gli stessi poteri possono essere oggi esercitati in modo diverso. Questo è dovuto non soltanto a sviluppi del sistema interno, ma anche al sistema dell'Unione europea.

Alcuni esempi. Nel 1865 vi era un solo giudice, poi affiancato dalla IV Sezione del Consiglio di Stato. In Italia i conflitti tra giudici sono risolti dalla Cassazione, mentre in altri sistemi vi è un apposito organo giurisdizionale.

Infine, per quanto riguarda i poteri, il g.a. ha un potere di annullamento di cui è invece privo il giudice ordinario, e il giudice dell’ottemperanza ha poteri molto incisivi che mancano in altri sistemi.

I temi nodali sono i rapporti tra il diritto comune (che agisce nei rapporti tra privati) e il diritto speciale (dei rapporti cittadini-P.A.). Oggi il Codice del processo amministrativo all’art. 39 fa un rinvio al Codice di procedura civile, dando vita a un sistema misto caratterizzato da elementi di specialità contenuti in tale testo normativo, ma che sono affiancati da elementi di diritto comune.

Riveste un rilievo particolare anche il rapporto tra giudice e Amministrazione, ossia come viene risolto il rapporto per evitare un’invasione di campo del giurisdizionale nell’esecutivo. Il potere del g.a. nel processo di cognizione ha ad esempio poteri molto incisivi, ma non tanto quanto invece nel processo esecutivo.

Il g.a. può addirittura fare ricorso al potere sostitutivo della P.A. Ulteriore profilo è il rapporto tra diritto sostanziale e giustizia amministrativa. A livello storico in qualsiasi disciplina processuale, al modificarsi del diritto sostanziale sorgono esigenze di modifica della normativa processuale.

La posizione del cittadino nei confronti della P.A. è oggi radicalmente diversa da quella di cento anni fa; la dottrina parla di contrapposizione della posizione di suddito di allora e la posizione paritaria che le leggi dovrebbero garantire oggi, sia sostanzialmente che processualmente. Inevitabilmente il concetto di giustizia amministrativa muta radicalmente nel caso di posizione subordinata del cittadino ovvero di una posizione tendenzialmente paritaria (ad esempio, la partecipazione, il preavviso di rigetto, etc., che consentono una tutela anticipata).

Mentre gli strumenti di protezione previsti dal diritto sostanziale amministrativo si ricollegano all’art. 100 Cost. Sulla giustizia nell’amministrazione e la giustizia amministrativa vera e propria che si sviluppa in un momento successivo all’attività amministrativa e che consente una protezione di quelle posizioni soggettive che non sono state tenute in considerazione in un momento precedente.

1.1. La giustizia amministrativa

È importante definire i confini della giustizia amministrativa. Il diritto processuale amministrativo ha a che vedere soltanto con il processo amministrativo, che sicuramente è una delle forme di tutela più importanti dell’ordinamento, ma non si tratta dell’unica tutela prevista.

Esistono anche altre tutele giurisdizionali che sono azionabili dinnanzi al giudice ordinario, ovvero alla Corte dei Conti. Esistono infine degli strumenti che non sono giurisdizionali, come il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ovvero il ricorso al difensore civico, ovvero ancora le tutele alternative azionabili anche in materia amministrativa.

Della divisione dei due ambiti si discuteva in passato in quanto molti istituti come la partecipazione non erano ancora di carattere generale e dunque detta divisione era imprescindibile al fine di stabilire se vi fosse o meno un obbligo di esame e di risposta. Ciò è cambiato con la l. 241/1990.

Altra discussione verteva sugli strumenti di controllo. Oggi esistono molti strumenti di controllo sugli atti, come quelli preventivi di legittimità, che sono comunque simili a quelli oggi previsti in capo al giudice e quindi ci si è chiesti se si fosse nell’area della giustizia amministrativa o meno.

Tuttavia vi sono differenze sostanziali, perché il controllo è di carattere generale e la P.A. può rilevare qualsiasi vizio esistente e d’ufficio, al contrario nella tutela giurisdizionale ove è necessaria un’azione e la valutazione del giudice è circoscritta ai motivi del ricorso.

Rientrano nella giustizia amministrativa invece altre forme di risoluzione della controversia con finalità diversa, v. supra. Non vi è normalmente un’alternatività tra ricorsi extra-giudiziali e giudiziali, in altri casi come nel ricorso straordinario al Presidente della Repubblica sì. Diversa ancora è la finalità (deflattiva) degli strumenti alternativi di risoluzione della controversia. Manca tuttavia ancora una tutela organica per gli strumenti extra-giudiziali.

Discorso a parte merita l’arbitrato. Oggi la P.A. svolge un’importante parte della propria azione anche tramite strumenti privatistici ovvero strumenti non giuridici. Per questo motivo è difficile prospettare un sistema di tutela uniforme, vista la varietà delle fattispecie che possono verificarsi.

1.2. La l. 20 marzo 1865 n. 2248 allegato E

Si tratta della prima legge di giustizia amministrativa dopo l’Unità d’Italia, ancora oggi in vigore. Bisogna distinguere la sua analisi in due direzioni opposte, verso il passato e verso il futuro. L’art. 1 della l. 2248/1865 stabilisce un’abrogazione generale di tutti i sistemi di tutela precedenti.

I Tribunali speciali attualmente investiti della giurisdizione del contenzioso amministrativo, tanto in materia civile, quanto in materia penale, sono aboliti e le controversie ad essi attribuite dalle diverse leggi in vigore saranno d’ora in poi devolute alla giurisdizione ordinaria, od all’autorità amministrativa, secondo le norme dichiarate dalla presente legge. L’articolo in esame guarda al passato e azzera tutto ciò che lo ha preceduto. Ci si rende conto che vi erano tribunali speciali investiti della giurisdizione amministrativa.

Il secondo aspetto stabilito dall’art. 1 è l’attribuzione del contenzioso amministrativo ad altri giudici, il quale viene devoluto alla giurisdizione ordinaria, od all’autorità amministrativa, secondo le norme dichiarate dalla presente legge. Il sistema diventa in questo modo un sistema monistico (che solo successivamente diventerà dualistico con la nascita della giurisdizione amministrativa), ma non tutte le materie del contenzioso sono attribuite a un giudice.

I tribunali speciali precedenti non erano di fatto veri giudici, ciononostante l’attribuzione all’autorità amministrativa consente ad esempio il ricorso gerarchico. L’art. 2 definisce invece il perimetro della giurisdizione ordinaria.

Sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione d’un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa.

Si ha l’impressione di un perimetro molto ampio, tutte le cause. Inoltre, qualsiasi sia la posizione della P.A. e qualsiasi provvedimento venga anche emanato, questi non incidono in alcun modo sull’attribuzione. Si specifica quindi che anche in presenza di un potere autoritativo non viene esclusa la giurisdizione ordinaria.

Infine, l’art. 3 definisce la competenza dell’autorità amministrativa circa i cosiddetti affari, e dunque le materie sottratte alla giurisdizione ordinaria. Gli affari [e non la “causa”] non compresi nell’articolo precedente saranno attribuiti alle autorità amministrative, le quali, ammesse le deduzioni e le osservazioni in iscritto delle parti interessate, provvederanno con decreti motivati, previo parere dei consigli amministrativi che pei diversi casi siano dalla legge stabiliti.

Importanti elementi di differenziazione tra P.A. e giudice sono ad esempio il passaggio in giudicato di una sentenza, che non avviene per i provvedimenti. Al comma 2 si aggiunge che contro tali decreti è ammesso il ricorso in via gerarchica in conformità delle leggi amministrative.

La previsione del ricorso gerarchico ha un valore molto importante perché allora l’organizzazione amministrativa era unica, accentrata (statale) e strettamente gerarchica. Si tratta di una competenza quindi residuale, limitata agli affari non compresi nell’art. 2. Il legislatore era stato quindi notevolmente lungimirante, caratteristica mancata invece ai giudici che hanno applicato la normativa.

Gli artt. 4 e 5 stabiliscono invece i poteri che ancora oggi sono conferiti al giudice civile ordinario. Ancora è infatti vietato l’annullamento da parte di tale giudice, mentre gli è consentito di disapplicare un provvedimento. Si prevedeva allora che l’autorità amministrativa avesse l’obbligo di applicare e adeguarsi alla decisione in concreto del giudice, e in questo consisteva la tutela apprestata in mancanza del potere di intervento sull’atto da parte del giudice.

1.3. L’interpretazione della legge

Era il Consiglio di Stato a stabilire il riparto delle competenze tra potere giurisdizionale e amministrativo sulla base della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E, così estremamente ridimensionando l’applicazione della legge. Non esisteva mai un giudice cui ci si poteva rivolgere quando la P.A. esercitava un potere autoritativo, in cui era maggiormente necessaria la tutela.

In quei pochi casi in cui il giudice era identificato nel giudice ordinario, i suoi poteri venivano estremamente ridimensionati interpretando il divieto in termini estensivi. Così è stato ricondotto al divieto di revoca e annullamento anche una pronuncia costitutiva (di contrarre) ovvero una pronuncia di accertamento.

In tal modo si è ristretto in modo ingentissimo il numero di casi in cui il giudice poteva effettivamente intervenire. Si pensò che una possibile soluzione del problema potesse essere l’attribuzione del potere di risoluzione dei conflitti dal Consiglio di Stato, che allora non era un’autorità giurisdizionale, alla Suprema Corte di Cassazione.

Cambiando l’organo si pensava che si sarebbe cambiata la giurisprudenza, poiché si riteneva la legge n. 2248/1865 estremamente valida quanto alla sua formulazione. Con la l. 3061/1877 si trasferisce quindi la risoluzione dei conflitti non solo tra giudici e tra giudici e P.A., ma anche sui rapporti P.A.-giudici (sull’esercizio dei poteri ex artt. 4 e 5) alla Corte di Cassazione, senza però riuscire a modificare la situazione.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Cassazione ha avuto come conseguenza che la maggior parte delle controversie cittadino-P.A. non potevano essere decise dal giudice, bensì dall’autorità amministrativa. Manca quindi un giudice cui il cittadino può rivolgersi per chiedere giustizia nei confronti della P.A.

Il dibattito successivo porterà alla soluzione attuale di un sistema dualistico, costituito da una giurisdizione ordinaria e (dal 1889 con l’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato) una giurisdizione amministrativa, l’uno per la tutela dei diritti (senza modifica della l. 2248/1865) e l’altra per gli interessi legittimi.

2. Il sistema di giustizia amministrativa in Italia

2.1. L’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato

La l. 20 marzo 1865, n. 2248, allegato D, introduce nell’ordinamento il Consiglio di Stato, anche se con funzioni non giurisdizionali. Successivamente la legge del 1889 introduce la IV Sezione del Consiglio di Stato.

L’assetto complessivo del Consiglio di Stato che oggi è composto da sei sezioni si forma progressivamente. Vi sono dei caratteri fondamentali del sistema, a partire dalla giurisdizione unica prevista dalle leggi del 1865 del giudice ordinario per la protezione dei diritti.

Non esiste invece alcuna garanzia giurisdizionale per tutto ciò che non può ricondursi a diritto civile o politico, così come previsto dalla l. 2248/1865. Per altre posizioni soggettive, diverse, esisteva la possibilità di una tutela amministrativa non giurisdizionale, come il ricorso gerarchico. Problematico diventa a questo punto stabilire il giudice competente per la controversia e la diversità di tutela ritenuta maggiore o minore a seconda dei casi e quindi la relativa disparità di trattamento.

Il problema nasce in relazione non tanto al giudice quanto alla natura della posizione soggettiva da tutelare; successivamente a seconda che fosse considerato diritto soggettivo o meno allora il cittadino poteva rivolgersi al giudice o meno. Dopo il 1889 il problema diventa invece se rivolgersi al giudice dei diritti ovvero degli interessi legittimi.

L’attuazione della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E, fu molto difficoltosa, e portò a una restrizione della possibilità stessa di rivolgersi al giudice e in seconda battuta anche dei poteri esercitabili dal giudice. Il legislatore in attesa di un mutamento della giurisprudenza è intervenuto soltanto nel 1889, a fronte di un orientamento sempre più restrittivo.

Anche il tentativo di attribuire la risoluzione dei conflitti alla Corte di Cassazione non ha prodotto alcun risultato positivo in tal senso, ma dimostra come già si percepisse l’inadeguatezza del sistema. Un modo per estendere la tutela poteva essere quello di attribuire al giudice ordinario anche la tutela degli interessi, e non solo dei diritti civili e politici ex art. 2.

Una tale soluzione non avrebbe risolto i problemi del giudice, in quanto questi comunque non avrebbe avuto il potere di annullamento degli atti amministrativi, ma comunque si sarebbe risolto almeno il problema del poter adire un giudice.

Un’altra soluzione poteva essere invece quella di creare una nuova autorità, come poi è stato, almeno nel senso di attribuzione di nuove competenze, titolare del potere giurisdizionale in materia degli interessi. Successivamente all’introduzione della IV Sezione fu comunque molto dibattuta la questione della natura giurisdizionale di tale autorità.

Alcuni autori ritenevano che il Consiglio di Stato decidesse sui ricorsi in quanto organo amministrativo, e a sostegno di tale tesi venivano richiamate disposizioni della legge come quella per cui il provvedimento del Consiglio di Stato con cui pronunciava sulla tutela degli interessi era una decisione. Al contrario, l’esercizio del potere giurisdizionale avviene tramite la sentenza.

La differenza principale è che solo questa è assistita dall’autorità del giudicato.

• V. art. 19 legge abolitiva del contenzioso

2.2. La tutela davanti al Consiglio di Stato

La figura dell’interesse legittimo non era ancora configurabile, si veda l’art. 3 della legge del 1889: Spetta alla sezione quarta del Consiglio di Stato di decidere sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge contro atti e...