Giuspositivismo

Positivismo giuridico

Anche in questo caso abbiamo una definizione per tre tesi e tre esempi. Il termine positivismo giuridico appare solo alla fine dell'Ottocento come calco di positivismo filosofico. Il giuspositivismo nasce prima: è la teoria del diritto nello stato legislativo, nato con la codificazione e l'imposizione ai giudici di una dottrina delle fonti che le riduce alla legge. È la legge ad essere paradigmaticamente positiva nel senso di prodotta da uomini: il diritto naturale non è prodotto da nessuno ma insito nella natura delle cose o nella ragione.

Tipi di fonti

Vi sono per altro almeno due tipi di fonti:

• Il primo tipo è rappresentato da tutti i tipi di legislazione (regolamenti, leggi, decreti, leggi ordinarie e leggi costituzionali) ed è positivo nel senso di prodotto intenzionalmente.
• Anche le consuetudini, la dottrina e la giurisprudenza che rappresentano il secondo tipo sono positive, poiché creati da uomini ma senza l'intenzione di creare e per accumulazione di materiali normativi.

Tesi di separabilità di Hart

La tesi di separabilità di Hart ricalca l'affermazione di Austin di un secolo prima ed è formulata come negazione della tesi giusnaturalista di una connessione necessaria tra diritto e morale. Entrambe le tesi meramente definitorie possono essere vere sulla base di definizioni differenti:

• Se il diritto è definito in termini di giustizia come insieme di istituzioni e norme giuste allora è analiticamente vera la tesi della connessione.
• Se è definito astraendolo dalla giustizia allora è analiticamente vera la tesi della separabilità.

Gli allievi di Hart, dominanti nell'accademia angloamericana, ammettono varie connessioni definitorie tra diritto e morale, altri credono che Hart. Il manuale fa riferimento alla separabilità non più come vertendo sulla definizione di diritto ma sull'identificazione di cosa sia il diritto. Tuttavia Hart sostiene la tesi della separabilità, non della separazione tra morale e diritto. Il giuspositivismo nella visione inclusiva hartiana, ammette tutte le possibili connessioni contingenti, empiriche e di fatto fra diritto e morale. Fenomeni che si condizionano evidentemente a vicenda. Ciò che nega Hart è la connessione necessaria prevista dal giusnaturalismo che causerebbe la perdita del tratto giuridico del "diritto ingiusto", ma nello stato costituzionale, come vedremo, esso è contingente alla morale.

Tesi del soggettivismo etico giuspositivista

La tesi del soggettivismo etico giuspositivista si presenta come negazione dell'oggettivismo etico giusnaturalista. I giudizi di valore sono soggettivi, dipendono dal soggetto. Per millenni i filosofi, ad eccezione di Hume, sono stati oggettivisti assimilando i giudizi di fatto a quelli di valore.

Austin e Bentham hanno ampiamente sostenuto la tesi della separabilità, entrambi sono infatti i padri dell'utilitarismo che è oggettivista non meno del giusnaturalismo: l'utilità, cioè la maggior felicità per il maggior numero di persone, è un valore non solo oggettivo ma anche misurabile. Sulla scia del concetto di utilità, gli economisti ottocenteschi stimarono il concetto di valore d'uso e di scambio dei beni.

La discussione sull'oggettività e soggettività dei valori si sviluppa principalmente nel Novecento quando l'indagine diventa etico-normativa: come ci si deve comportare? Qual è la società più giusta? È questione metaetica sul fondamento stesso dell'etica. Esistono valori oggettivi? La prima risposta a questa domanda è stata l'emotivismo etico: i giudizi di valore sono privi di significato perché espressione di emozioni soggettive. La seconda possibile ipotesi è appunto il soggettivismo: i giudizi di valore hanno significato ma esprimono prescrizioni soggettive.

Interpretazione giuspositivista

Quanto all'interpretazione, i giuspositivisti ottocenteschi aderivano al formalismo interpretativo: le disposizioni di legge hanno uno e un solo significato. Quando i codici iniziarono a invecchiare, il formalismo venne profondamente criticato fino ad arrivare al realismo interpretativo. Kelsen riteneva che ogni disposizione fornisse una cornice entro la quale l'interprete doveva scegliere. A partire da Hart, la maggioranza dei giuspositivisti angloamericani ha difeso la teoria mista intermedia tra formalismo e scetticismo.

Sintesi del positivismo giuridico

In sintesi, il positivismo giuridico si fonda su tesi come:

• Separabilità: il diritto moralmente giusto è pur sempre diritto, tra diritto e morale vi sono solo connessioni contingenti.
• Soggettivismo etico: i giudizi di valore sono solo soggettivamente giusti o ingiusti.
• Teoria mista o realismo interpretativo.

Esempi di positivismo giuridico

Ci rifacciamo alla distinzione di Bobbio tra giuspositivismo dottrinale, ideologico e metodologico.

Giuspositivismo teorico o dottrinale

Si chiama così perché sostenuto dalla dottrina, sia francese (la scuola di esegesi che commenta il code civil del 1804 di Napoleone) sia tedesca (la scuola storica che sistema il diritto romano attualmente vigente in Germania nell'Ottocento). Esso consta di almeno 9 tesi che genericamente sono:

1. Tutto il diritto positivo è fatto da uomini, che per i francesi significa che è prodotto intenzionalmente dagli uomini, mentre per i tedeschi assumeva un altro significato. Il diritto nasce da consuetudini, viene poi elaborato dalla dottrina e dalla giurisprudenza e solo allora, dopo aver superato la prova dell'esperienza, può diventare legislazione.
2. Tutto il diritto è normativo, formato da norme, regole o prescrizioni che hanno tutte lo scopo di guidare la condotta umana: a differenza del diritto naturale, esso induce i suoi destinatari a fare cose che non farebbero.
3. Le norme giuridiche si distinguono da quelle morali perché sanzionate con pene e incentivi. Sono coattive e quindi applicate da giudici e pubblici funzionari anche contro la volontà dei destinatari.
4. Le norme giuridiche sono prodotte, applicate e sanzionate dallo stato moderno. Tra Ottocento e Novecento si diffonde la teoria dell'istituzionalismo: il diritto si distingue dalla morale proprio per la sua istituzionalizzazione, per cui è prodotto da istituzioni infra-statali e sovra-statali.
5. La dottrina che studia le norme giuridiche sarebbe già una scienza che forma mere proposizioni su norme.
6. Anche le interpretazioni dottrinali sarebbero vere o false secondo il formalismo interpretativo.
7. Le norme giuridiche prodotte dal legislatore formerebbero sistemi ordinati: i sistemi giuridici.
8. I sistemi giuridici sono necessariamente coerenti: non possono presentare antinomie.
9. Essi sono anche necessariamente completi, dunque non possono presentare lacune.

Tutte queste dottrine saranno accusate di formalismo, di attenzione per la forma e non per la realtà del diritto.

Giuspositivismo ideologico o legalismo

Il secondo esempio era il giuspositivismo ideologico o legalismo, il giuspositivismo normativo: la convinzione che il diritto sia obbligatorio e debba essere obbligatorio in quanto diritto. Questa è stata la convinzione tipica del giusnaturalismo: Socrate obbedisce alla legge di Atene per quanto sappia che è ingiusta. Nella tradizione giuspositivista, diritto = diritto posto, in quella giusnaturalista diritto = diritto giusto o presunto giusto. Il giuspositivismo ideologico ha assunto almeno tre forme: legalismo etico, semplice legalismo e giuspositivismo normativo.

• Il legalismo etico è stato sostenuto da Hobbes, giusrazionalista volontarista e precursore del giuspositivismo: per esso si uscirebbe dallo stato di natura, cioè stato di guerra tutti contro tutti, solo con il contratto sociale attraverso il quale si conferisce al sovrano un potere assoluto.