Giuspositivismo

Giuspositivismo metodologico

III. Giuspositivismo metodologico: la tesi che il diritto, le norme e i valori, possano e debbano essere studiati avalutativamente come fatti. Dunque la conoscenza del diritto del diritto dovrebbe rispettare il principio di avalutatività formulato da Max Weber: conoscenza, scienza e teoria, per essere tali devono astenersi dal valutare.

La dottrina giuridica non si limita a conoscere il diritto ma lo interpreta e lo sistema. Il principio di avalutabilità sempre rispettabile soltanto nella dottrina del diritto. Esso si presenta in due varianti:

• Quella forte per la quale i giudizi di valore sono del tutto vietati allo scienziato e al teorico
• Quella debole: il teorico può valutare ma alla condizione di dirlo e non occultare le proprie valutazioni.

A lezione.. Positivismo giuridico: ci si riferisce ad una filosofia del diritto che nasce nell'800. Termine "positivismo" significa che si può conoscere solo ciò che è positivo (ciò che è effettivamente dato) e non ciò che dovrebbe essere.

che può essere osservato e studiato viene estromessa la metafisica (ciò che sta al di là dell'osservazione) punto di riferimento del positivismo sta quindi nei progressi delle scienze osservative che vengono traslate sul piano sociale. Il positivismo giuridico nasce dal diritto positivo (vs giusnaturalismo dal diritto naturale): per i giudici è rilevante solo questo diritto concezione naturale, che caratterizzava il giusnaturalismo, viene quindi relegata al di fuori del diritto, la natura non è più oggetto di studio del diritto. ORIGINI DIRITTO POSITIVO (=diritto prodotto dall'uomo): si afferma nel momento in cui il diritto cessa di essere un universo in cui esistevano più ordinamenti, il diritto positivo viene quindi codificato ed estromette tutte le fonti concorrenti o ne qualifica solo alcune. L'archetipo della codificazione è il codice Napoleon del 1804; nel momento in cui Napoleone promulga questo codice che rimodella il diritto civile.

ha 2 preoccupazioni:

• legalità deve essere osservata dai destinatari
• giudice deve applicare il diritto basandosi sulla stessa legalità.

Cultura che prevale ad inizi 800 in Francia, è una cultura che si basa su legalità/lealtà e in questo contesto si sviluppa la scuola dell'ESEGESI = filone di cultura giuridica che si sviluppa per tutto l'800;

Scuola prende il nome dalla tecnica adottata per lo studio del diritto: modo in cui si studia diritto è testuale = veniva studiato commentando gli articoli del codice e i giuristi si basano SOLO sul codice (es. Pugnett disse che non conosceva il diritto civile, ma insegnava solo il codice napoleon = ignorava tradizione giuridica e si basava solo sul codice).

Caratteri dell'esegesi:

• abbandono della tematica del diritto naturale (diritto naturale non viene contestato ma non rientra più nel discorso scientifico del diritto).
• decisioni dei giudici devono basarsi sulla legislazione.

Diritto positivo viene prodotto dagli uomini, ma può essere prodotto in modi diversi a seconda dei contesti/epoche.

Concezione statualistica del diritto = sono norme giuridiche solo le norme prodotte dallo stato e sono fonti giuridiche solo quelle fonti che lo stato qualifica come tali. Il diritto positivo è prodotto dallo stato, attraverso la legge e attraverso fonti riconosciute dallo stato. (Morlon dice che esiste solo diritto positivo; lo definisce come insieme di leggi che il legislatore promulga per regolare rapporti tra uomini. Il diritto positivo identificato nel diritto legislativo. Fonte del diritto per lui è la legge).

Il diritto si riconosce perché è posto da autorità (e non perché giusto come per i giusnaturalisti).

Figura del giudice: Morlon dice che un magistrato deve giudicare secondo la legge, nulla è al di sopra della legge; il giudice deve quindi solo applicare la legge (si può dire che diritto vincola il giudice).

giudice).
la legge va applicata secondo le intenzioni del legislatore.
Positivismo giuridico caratteristiche:
Bobbio (è anti giusnaturalista) dà 3 significati del positivismo:

1. POSITIVISMO COME APPROCCIO AL DIRITTO; approccio ha a che fare con la delimitazione del campo d’indagine (a cosa si rivolge indagine) e con come si definisce/concepisce campo d’indagine.
2. POSITIVISMO COME TEORIA DEL DIRITTO; teoria = insieme di asserzioni che vogliono spiegare la realtà.
3. POSITIVISMO COME IDEOLOGIA DEL DIRITTO; ideologia = insieme di valori e principi coordinati intorno a valori morali di fondo.

1 SIGNIFICATO: la delimitazione del campo d’indagine richiede una definizione di diritto diritto smette di essere definito in termini valutativi, smette di essere intriso di valori, ma diritto definito sul piano fenomenologico
Kant scrive: “diritto è insieme delle condizioni per mezzo delle quali arbitrio di uno può accordarsi con arbitrio

dell'altro secondo una legge di universale libertà"; qui c'è una definizione valutativa del diritto: definizione in cui si fa riferimento a valore di libertà (diritto viene quindi concepito in Kant in termini di libertà).

Kelsen (+ importante teorico del positivismo giuridico) dà una definizione di diritto strutturale: "diritto è la tecnica sociale che consiste nell'ottenere la condotta umana desiderata dagli uomini mediante la minaccia di una misura di coercizione da applicarsi in caso di condotta contraria".

Tale definizione non dice nulla sul contenuto del diritto, o sul valore che deve guidare il legislatore, ma è una definizione strutturale: diritto è rappresentato come tecnica di organizzazione sociale (tecnica di cui parla Kelsen = ricorso a misura coercitiva per punire diritto fa valere norme associando per ognuna una punizione).

Per Kelsen quindi diritto è un ordinamento.

sanzionato (sanzione = punizione, che viene fatta valere sul piano istituzionale; importante dire che punizione è istituzionalizzata perché una punizione istituzionalizzata è una punizione certa, persiste sempre in caso di violazioni, è posta dal diritto il quale fissa ed identifica le condizioni per cui il potere giuridico deve essere esercitato ed inoltre il diritto stabilisce anche chi può decidere e far applicare sanzioni).

Approccio al diritto deve essere scientifico; criterio che permette di parlare di scientificità del discorso è la sua valutatività = distinzione tra giudizi di fatto e giudizi di valore; positivista assume come campo d'indagine il diritto positivo che è una realtà di fatto (realtà di fatto viene spiegata attraverso giudizi di fatto = giudizi che vertono sui fatti, sono prese di coscienza della realtà e non sulla realtà).

Es. opera di Kelsen "teoria pura del diritto".

Il termine "pura", riferito alla teoria e non al diritto, indica una teoria depurata da ogni giudizio di valore.

Quando ci si riferisce al positivismo come teoria, si pensa alla teoria del diritto come ordinamento statuale, o ad una teoria delle fonti che assume il primato della legislazione, o ad una teoria dell'ordinamento come insieme di norme completo e coerente. Queste tesi sono ricondotte al positivismo.

Se si considera però l'approccio avalutativo al diritto, questo tipo di approccio può essere accettato anche nel rifiuto di queste teorie appena elencate; cioè l'approccio avalutativo può portare ad una determinata teoria sul diritto a differenza che sia diritto legislativo o diritto non codificato o statuale. Le teorie nascono quando il diritto viene descritto in un determinato modo (ad esempio, la teoria sul diritto legislativo nasce con il diritto legislativo).

Da questo punto di vista, Bobbio denomina due tesi:

1. tesi secondo cui è

obbligatorio obbedire al diritto positivo perché esso è giusto così (però così il diritto positivo può essere visto come strumentale: il fatto che esistano leggi, qualunque esse siano, determina la preservazione di valori condivisibili come la pace, la sicurezza; Bobbio dice che giustificare obbedienza alla legge in relazione a tali valori è una posizione ideologica che lui chiama POSITIVISMO GIURIDICO.- tesi dello statalismo etico = idea che stato abbia una sua sostanza etica e le leggi sono espressione di queste sostanze etiche. POSITIVISMO GIURIDICO= principio di legalità assertivo, diritto staccato dalla morale, aspetto formale normativo/prescrittivo in cui diritto e morale devono essere separati perché il diritto non deve essere lo strumento con cui la molare è fatta valere. Molti concetti vengono concepiti e propugnati già nel gius-razionalismo come principio di laicità, codificazione e costituzione.oltre 2500 anni la Natura come realtà normativa è stata al centro del pensiero del diritto. Il gius-positivismo è una filosofia del diritto che si sviluppa a partire dall'800. Istanza metafisica "si può conoscere solo ciò che è dato, che si può osservare con strumenti empirici per ricavare delle leggi al di là della Natura". In senso giuridico si trasforma nell'estromissione o marginalizzazione della Natura e della morale dal diritto. Diritto positivo = teoria in base alla quale l'unico diritto che ha rilevanza è il diritto positivo (prodotto dall'uomo) → esclusività del diritto positivo → molti gius-positivisti dicono che non esiste il diritto naturale ma si può essere gius-positivisti e crederne comunque l'esistenza. Il positivismo giuridico nasce con lo stato legislativo → primato della legge per la 1° volta nella storia. È il diritto prodotto dall'uomo enon è ritenuto rilevante); 2) centralità del codice come fonte principale del diritto; 3)studio e interpretazione letterale degli articoli del codice; 4) obbligo di fedeltà al legislatore e altesto del codice. Questo approccio esclude qualsiasi considerazione di valori morali o etici e si basasulla convinzione che il diritto sia un insieme di regole oggettive e razionali che possono essereinterpretate in modo univoco. L'esegesi è quindi una forma di positivismo giuridico, che considera ildiritto come un prodotto della volontà umana e non come una rivelazione divina o una manifestazionedella natura umana.non hai il diritto di giudicare le mie azioni o le mie scelte. Il diritto è un sistema complesso che si basa su principi e regole che vengono stabiliti dalla società per garantire l'ordine e la giustizia. Non spetta a te decidere cosa è giusto o sbagliato, ma piuttosto rispettare le leggi e i diritti degli altri.