Filosofia del Diritto

Diritto e potere: Hans Kelsen

Questioni fondamentali del diritto

1. Questione deontologica: tema del valore del diritto, ovvero la giustizia del diritto.

2. Questione ontologica: ciò che il diritto è, le nozioni che definiscono il diritto.

3. Questione dell'efficacia, fenomenologico: rapporto tra diritto e realtà (comportamento dei consociati), ovvero realizzazione del diritto, essere concreto.

Deontologia, ontologia e fenomenologia

Deontologia studia il dover essere -> giustizia.

Ontologia si occupa dell'essere, esistenza del diritto -> validità.

Fenomenologia: il diritto come fenomeno, qualcosa che interagisce con la realtà -> efficacia.

Quando una norma è valida? Quando esiste.

Questione metodologica

4. Piano metagiuridico, riguarda non il diritto ma i discorsi che si fanno sul diritto. Come si studia il diritto? Approccio del giurista al diritto.

Queste 4 famiglie rappresentano le famiglie delle teorie del diritto, cioè le opzioni teoriche fondamentali.

Valore della giustizia e diritto

Valore della giustizia -> dover essere. Indica alcuni criteri/contenuti che il diritto deve avere per essere giusto. Rapporto tra diritto e giustizia: a risposta di questa domanda ci sono due diverse risposte, le due correnti della filosofia del diritto:

• Giusnaturalismo (teoria del diritto naturale): nel diritto esiste una gerarchia di norme. Il diritto non esiste se è ingiusto. Si parte dal presupposto che parlando di diritto dobbiamo sempre essere consapevoli che ci sono almeno 2 forme di diritto:
  • Naturale: insieme di regole che esiste a prescindere dalla volontà umana.
  • Positivo: diritto posto dagli uomini (legge, decreto, sentenza), quindi riconducibile ad una volontà.

Tra diritto positivo e diritto naturale esiste un rapporto gerarchico: diritto naturale sovraordinato al diritto positivo -> il diritto positivo deve essere conforme al diritto naturale, il diritto naturale è l'insieme dei precetti che si svilupperanno nel diritto positivo. Valore centrale: giustizia.

Tesi molto contrapposte, es. proprietà privata... queste interpretazioni consentono di dividere le varie correnti teoriche.

Teoria dualista e giuspositivismo

2 testi stanno alla base del diritto costituzionale -> le leggi ordinarie stanno al di sotto della legge costituzionale. Si parla di cognitivismo etico: non solo esiste il diritto naturale, ma è possibile conoscerlo. -> Teoria Dualista: unisce il diritto naturale + diritto positivo.

Giuspositivismo: esiste una sola forma di diritto, il diritto positivo. Esiste il diritto naturale ma non è diritto (ma ad es. morale... corrente di Kelsen) -> il diritto positivo non trova fondamento nel diritto naturale -> sono messe in discussione entrambe le tesi del Giusnaturalismo. Non c'è netta corrispondenza tra diritto e giustizia, il valore della giustizia non è costitutivo. Quindi il valore centrale di questa teoria è la validità. Quindi il diritto giusto è quello che accoglie certi criteri. Si parla di non cognitivismo etico: "il diritto è solo quello positivo!" -> Teoria Monista.

Validità ed esistenza del diritto

Ma la validità è esistenza del diritto? Cioè ad esempio il fatto che quella legge sia stata posta dal re, sancisce la sua efficacia? Realismo giuridico (corrente di Machiavelli).

Giusnaturalismo e giuspositivismo

Giusnaturalismo e giuspositivismo:

• Metodo valutatività: parlare del diritto di per sé. Indica una valutazione -> valore fondamentale del giurista che non vuole confondere diritto e morale. Approccio descrittivo. Questo valore si basa su una convinzione fondamentale: giudizio di fatto sì, giudizio di valore no.
• Sono accusati di aver favorito l’affermazione delle forme di stato totalitario!
• Teoria: le norme sono giuridiche poiché hanno radice nel diritto naturale.
• Il diritto non coattività: le norme sono tali poiché corrispondono alla natura umana, l’uomo obbedisce spontaneamente nella maggior parte dei casi.
• Coattività: il diritto è tale solo in quanto è coattivo (se viene violata una norma si sanziona il trasgressore).
• Formalismo: il diritto è giuridico perché ha una certa forma, non dipende dal contenuto.

Ideologia e diritto: la prospettiva di Bobbio

Differenziazione di Bobbio. Ideologia: Qual è l'atteggiamento che devo avere verso il diritto per ubbidire al diritto, non per conoscerlo? Il diritto è una prescrizione, cioè prescrive determinati comportamenti, quale atteggiamento richiede? Ampia gamma di risposte perché ci sono diverse sfumature possibili, ci sono 2 risposte estreme e 2 risposte moderate (distinzione di Bobbio).

Giusnaturalismo radicale e moderato

Giusnaturalismo radicale: di fronte ad una norma ingiusta è possibile solo la ribellione perché la legge ingiusta non è legge, ma è qualcosa che deve essere rifiutato e in quanto tale implica una disobbedienza attiva.

Giusnaturalismo moderato: (vicino a GP moderato) se la legge è ingiusta bisogna fare un ragionamento: la legge ingiusta provoca conseguenze così negative da costringere a mettere in pericolo l'ordine, sicurezza ecc? Secondo la teoria del Giusnaturalismo "cioè che determina una norma è il suo contenuto"; quindi la legge, in quanto tale, garantisce dei valori che sono importanti.

I valori messi in pericolo dalla legge ingiusta sono più importanti dei valori affermati dalla legge giusta? Se questi valori, che pure continuano a essere valori per noi, sono importanti, è meglio cercare di cambiare quelle leggi anche andando al di là della legge, cioè cercare di cambiarle senza mettere in pericolo ordine e certezza. -> Teoria dell'ubbidienza.

Confronto tra giusnaturalismo e giuspositivismo

La differenza tra GN e GP: criteri di giudizio! GN dice che la legge è ingiusta partendo dall'idea che ci sono valori esterni al diritto positivo che sono oggettivamente conoscibili e che tutti devono riconoscere in quanto tali (esempio valore della vita), quindi critica la legge perché parte dalla consapevolezza dell'esistenza di valori oggettivi -> approccio cognitivo -> cambia il diritto mettendo in atto comportamenti che possano avere un'influenza in modo da far adeguare l'ordinamento giuridico ai valori naturali quindi di giustizia.

GP non ci sono valori oggettivi già dati per cui posso giudicare ingiusta una legge -> cambia il diritto utilizzando strumenti che l'ordinamento gli consente.

Giuspositivismo radicale e moderato

Giuspositivismo radicale: si deve sempre ubbidire alla legge perché la legge è giusta per definizione, non è mai consentito disubbidire alla legge perché esprime un dover essere al quale non ci si può sottrarre; violazione alla distinzione tra diritto e giustizia. Bisogna ubbidire al diritto sempre e convinti di fare la cosa giusta, non per (esempio) paura della sanzione, ma perché la legge esprime ciò che è giusto. È radicale perché assolutizza la legge, ma assolutizzando il diritto positivo finisce per confondere diritto e giustizia, rovesciando questo rapporto perché il giusnaturalismo ci dice che il diritto è diritto in quanto giusto (giustizia rende il diritto tale, se una regola non è giusta non è diritto) e invece questo atteggiamento ci dice che il diritto in quanto diritto è giusto, quindi in questo modo viene prima il diritto ed è il diritto che fornisce il criterio per la giustizia e non la giustizia che fornisce il criterio per il diritto. Ubbidienza assoluta e incondizionata alla legge perché la legge ci dà l'unico criterio per distinguere ciò che è giusto e ingiusto.

Giuspositivismo moderato: il positivista dice che il diritto è diritto a prescindere dalla sua giustizia, quindi non è la giustizia che rende il diritto tale e questo rende possibile che ci sia un diritto non giusto, cioè non conforme a determinati valori. C'è l'obbligo di ubbidire al diritto non perché giusto, ma perché è diritto, anche se ingiusto, garantisce comunque determinati valori che sono consustanziali all'ordinamento giuridico, cioè tipici e fondamentali del diritto ed il primo valore è quello dell'ordine, cioè di un ordinamento che garantisce l'ordine sociale. Un altro valore considerato tipicamente legato agli ordinamenti giuridici è la certezza; implica l'ubbidienza da parte dei consociati, anche se non si tratta di un ubbidienza che crede assolutizza la legge, ma crede in determinati suoi valori che la legge stessa esprime; ordine e certezza.

Analisi di Adamo ed Eva

Ci interessa il racconto di una civiltà di tale vicenda perché qui già si trova l'alternativa diritto naturale e diritto positivo. La consapevolezza della differenza tra DN e DP è di chi ha scritto quei racconti. Dio pone il comando di non mangiare la mela quindi una regola posta che viene sanzionata nel momento in cui viene violata. Dio fa un vero e proprio processo, come farà a Caino (e Abele figli di Adamo ed Eva) ma su presupposti diversi.

• Quindi, troviamo un comando posto dall'autorità legittima violazione meccanismo sanzionatorio. Dio pone un comando sapendo che le persone a cui questo comando viene rivolto possono violarlo.
• Prima riflessione: il diritto positivo è inevitabilmente legato all'idea di possibilità di violarlo, cioè alla libertà del comportamento; se Dio avesse davvero voluto che l'uomo non violasse quel comando avrebbe potuto creare un qualcosa che agisce in modo meccanico sulla base di una causalità interna, invece è libero.
• Seconda riflessione: L’uomo è un soggetto che può ubbidire o disubbidire a un comando conseguenze per la violazione. Il diritto può comandare solo cose che sono possibili.

L'uomo è davvero libero? In base al racconto potremmo dire di sì, e anzi il racconto ci fa capire che l'uomo si rende conto della sua libertà proprio violando quel comando e da quel momento conosce il bene e il male. Dio può considerare responsabili Adamo ed Eva proprio perché erano liberi di tenere un comportamento - libertà e responsabilità sono tra loro connessi (fondamento ordinamento penale attuale). Adamo ed Eva che violano il precetto e subiscono le conseguenze, possono distinguere bene e male.

Caino e Abele

Caino, uccide la sorella, viene punito sulla base di una regola che non esiste ancora, che non è stata posta da nessuno e Dio dà per scontato che Caino conosca il precetto non uccidere (diritto naturale), cioè che ci sia un precetto naturale che non può non conoscere, dato che ora può distinguere bene e male. La consapevolezza della coesistenza di queste due forme del diritto la troviamo anche nei documenti letterari dell'antichità.

Sofocle e la tragedia di Antigone

Nel V secolo ad Atene, Sofocle scrive una determinata vicenda (tragedia di Antigone) e questo significa che lui in questa cultura, esprime la possibilità di conflitto tra diritto positivo e diritto naturale.

L'Antigone: due ideali del bene

• Protagonisti:
  • Antigone (figlia di Edipo, primo re di Tebe)
  • Creonte (II re di Tebe)
  • Ismene (sorella di Antigone)
  • Emone (figlio di Creonte)
  • Tiresia (indovino)
  • Euridice (moglie di Creonte)

L'opera racconta la storia di Antigone, che decide di dare sepoltura al cadavere del fratello Polinice contro la volontà del nuovo re di Tebe Creonte (diritto positivo), perché ciò andava contro la volontà degli dei (diritto naturale). Scoperta, Antigone viene condannata dal re a vivere il resto dei suoi giorni imprigionata in una grotta. In seguito alle profezie dell'indovino Tiresia e alle suppliche del coro, Creonte decide di liberarla, ma troppo tardi, perché Antigone nel frattempo si è suicidata impiccandosi. Questo porta al suicidio il figlio di Creonte, Emone (promesso sposo di Antigone), e poi la moglie di Creonte, Euridice, lasciando Creonte solo a maledire la propria stoltezza infine ad uccidersi.

-> Antigone: giusnaturalista / Creonte: giuspositivista

Antigone ubbidisce alle leggi della natura e disubbidisce a quelle positive perché quelle di natura sono superiori. Creonte invece il contrario perché segue il diritto positivo che assicura ordine. Uno dei primi esempi della contrapposizione tra diritto di natura e diritto positivo!

Confronto con Socrate

Paragone con Socrate che pensa che le leggi di natura siano superiori ma, a differenza di Antigone, non si ribella e si fa uccidere. Creonte: ideologia assoluta -> si deve sempre ubbidire alla legge perché se si disubbidisce alla legge, la legge cade e quindi cade la città. Paradossalmente il discorso di Creonte sembra essere molto vicino all’argomento di Socrate di quanto non lo sia quello di Antigone. L’atteggiamento di Socrate è simile a quello di Antigone, non l’argomento.

Esiodo e la giustizia

Esiodo nell’opera Le opere e i giorni:

• Giustizia / Forza: invettiva di questo poeta contadino nei confronti del fratello che è riuscito a togliergli dei terreni. Afferma un'idea di giustizia che si fonda sulla legge, non come imposizione della forza; la giustizia non si basa sulla imposizione con la forza, questa semmai è la legge degli animali. Regno animale - forza / Regno umani - allontanarsi da questa legge.
• Utile / Dannoso: Esiodo afferma che è UTILE seguire le leggi della giustizia /dannoso seguire la legge della forza; c’è un nesso stretto tra giustizia e utilità! Per Esiodo la giustizia viene prima dell’utilità (es. argomentazioni sulla tortura). "Non è giusto ciò che è utile, ma è utile ciò che è giusto".

Tucidide e il diritto

Tucidide nell'opera Guerra del Peloponneso:

• L'opera distingue e tratta tre fasi del conflitto:
  • Lo scontro tra i due colossi Atene e Sparta dal 431 a.C. al 421 a.C.
  • La sventurata spedizione ateniese in Sicilia iniziata nel 415 a.C. e conclusa nel 413 a.C. con la distruzione della flotta nel porto di Siracusa da parte delle truppe del comandante spartano Gilippo.
  • La prosecuzione del conflitto fino al 411 a.C.

Rapporto diritto / forza: Ateniesi si basano sulla legge del più forte, "se voi foste stati al nostro posto avreste fatto lo stesso: la forza coincide con il diritto = diritto naturale. Questa tematica della giustizia / forza della legge esplode nel V sec a.C. ad Atene.

I sofisti e la relativizzazione delle leggi

Questi autori hanno un ruolo importante nella vita politica di Atene; essi sono filosofi che insegnano pubblicamente la retorica in particolare -> per i sofisti non c’è una verità unica, ma essa si afferma nella pluralità delle opinioni. Si deve puntare a far prevalere la propria opinione su quella degli altri, così scopriremo la verità -> importanza della retorica!

Teoria della relativizzazione -> relativizzazione delle leggi positive! Ogni popolo ha le sue leggi, ogni uomo ha il potere (in teoria) di decidere una legge, se riesce a far prevalere la sua opinione. Protagora "l’uomo è misura di tutte le cose".

Legge naturale e legge positiva

Dalla relativizzazione dell’idea di legge nasce un nuovo modo particolare di impostare i rapporti tra diritto positivo / diritto naturale, che rischia però di annullare il valore della legge positiva. La legge della città alla quale noi ubbidiamo in virtù delle decisioni prese ha un valore relativo, il confino di questa legge è dato dalla legge naturale.

Modo particolare di intendere la legge naturale: superiore alla legge positiva (delle convenzioni), gli uomini non possono sottrarsi. Questa legge consiste nel fatto che "il forte prevale sul debole". Idea che va quindi contro al pensiero che quello che distingue gli uomini dagli animali è l’imposizione del forte sul più debole, poiché negli uomini è connaturato l’istinto di prevalere, e alla fine quindi vince il più forte. Contrapposizione diritto positivo: inventato dagli uomini, per far sì che i rapporti non siano regolati dalla forza / diritto naturale: tenta di riemergere annullando il diritto positivo, laddove il diritto positivo non riesce ad imporsi.

Il diritto positivo viene quindi raffigurato come una specie di gabbia per limitare i forti. La legge umana è una convenzione derivata dal patto tra i deboli per far sì che i forti non prevalgano. La vera legge della natura invece dice che i forti comandano sui deboli. Ma i deboli mettendosi insieme diventano più forti, quindi impongono ai forti che non valga la legge dei più forti.

Antifonte e la legge del più forte

Antifonte: la legge del più forte è la vera legge. Giustizia dunque è non trasgredire le leggi della città alla quale apparteniamo. Se quindi la giustizia è ubbidire alle leggi della città, un uomo potrebbe ubbidire alle leggi della città quando ha timore di essere visto dagli altri, se non lo vedono chi può punirlo farlo punire, per trarre massimo vantaggio, deve seguire certamente le leggi della natura. Quindi se sfuggo alla legge degli uomini posso anche non vergognarmi, se invece sfuggo alle leggi della natura, verrò senz’altro punito. La verità esiste solo nella legge di natura, tutto il resto è relativo!

Protagora e il relativismo

Il padre dei sofisti - Protagora. Tradizione relativista -> posizione filosofica che nega l’esistenza di verità assolute! "Tutto è relativo e l’uomo è misura di tutte le cose, quindi tutte le cose devono essere fatte a misura d’uomo". La realtà oggettiva appare differente in base agli individui che la interpretano.