Giusnaturalismo

DOTTRINE: GIUSNATURALISMO, GIUSPOSITIVISMO, GIUSREALISMO E COSTITUZIONALISMO-

tratti dal manuale di Barberis.

 Per Barberis, parlare delle tre tradizioni filosofiche del diritto, significa tracciare analogie e

differenze riguardo:

 Relazione tra diritto e morale

 Giudizi di valore

 Interpretazione

Sono problemi emersi nella storia dell’occidente passando dal paradigma giurisdizionale a quello

legislativo e costituzionale. Le tre dottrine sono datate rispettivamente in millenni, tre secoli, un

secolo e mezzo secolo. GIUSNATURALISMO.

E’ una tradizione millenaria che inizia con i filosofi greci ed arriva sino al neogiusnaturalismo

postbellico e a molte forme di costituzionalismo odierno. Il termine designa ogni dottrina del

diritto naturale.

La tesi della connessione necessaria fra diritto e morale sostiene che il diritto ingiusto non possa

dirsi diritto: se fosse giusto sarebbe diritto e andrebbe obbedito ma non lo è. Se si definisce come

diritto un insieme di norme ed istituzioni moralmente giuste, allora ciò che è ingiusto non è

diritto. Questa però sembra essere una mera definizione stipulativa. Nell’italiano “diritto ingiusto

non è ridondante” né “diritto ingiusto” sembra essere contradditorio.

-la prima tesi è che il diritto debba essere giusto in quanto espressione della giustizia.

- la seconda tesi è che il diritto ingiusto non si deve obbedire.

Entrambe presentano due varianti: una forte pe cui qualsiasi diritto ingiusto non è diritto e non va

obbedito ,: e una seconda debole per cui il diritto intollerabilmente giusto non è diritto e non va

obbedito. La prima è più difficile da sostenere perché non si può disobbedire ogni diritto per il

quale si ha il minimo sospetto di ingiustizia. La seconda variante è invece sostenuta da Radbruch(

un politico e giurista tedesco, non che filosofo del diritto.) Per come ci viene proposto da Hart

sembra che entrambi i modelli abbiano ragione secondo quella che è la loro definizione di diritto:

il giusnaturalismo sembra una filosofia normativa e il giuspositivismo una teoria cognitiva. Tra

l’altro i giuspositivisti non si occupano molto del problema dell’obbedienza.

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Chiunque affermi esistenza del diritto naturale, deve porsi i problemi ogni dottrina

giusnaturalistica si confronta con 3 problemi:

 di trovare il fondamento del diritto naturale (problema di carattere ONTOLOGICO).

 Di determinate il contenuto del diritto naturale (problema di carattere

IDEOLOGICO/NORMATIVO).

 Di conoscere i mezzi per conoscere il diritto naturale (problema di carattere

GNOSEOLOGICO).

Dottrine giusnaturaliste si dividono e distinguono già sul problema di trovare il fondamento e

anche per questo non si può parlare di un’unica dottrina giusnaturalista:

L’inghilterra non ha ancora un diritto codificato. Lo stato giurisdizionale è collegato al

giusnaturalismo, al diritto naturale: “veritas facit legem”, visione etico-cognitivistica, cos’è il

cognitivismo etico? Quando guardiamo al giusnaturalismo dobbiamo pensare a una pluralità di

dottrine e non a un’unica filosofia del diritto. Il giusnaturalismo è una parola recente che nasce

all’inizio del novecento, è un altro modo per dire dottrina del diritto naturale, l’idea del diritto

naturale è attestata sin dalla grecia antica. Come possiamo indicare il giusnaturalismo in generale?

Dottrine giusnaturalistiche sono accumunate da una visione oggettivistica dell’etica

Oggettivismo etico: riguarda giudizi di valore e valutazioni, sostenendo che essi siano

oggettivamente veri o falsi o almeno oggettivamente giusti o ingiusti come se si trattasse di

proposizioni empriche. In entrambi i casi vi sarebbero parametri di valore oggettivi in base al quale

qualcuno ha oggettivamente ragione e qualcuno oggettivamente torto. Il cognitivismo etico è

ancora diffuso tra i filosofi della morale anche se rifiutato nell’ambito del diritto da Grande

divisione e legge di Hume.

L’oggettivismo etico nella morale è l’idea secondo cui la morale è una realtà che può essere

conosciuta; se la morale è posta nella natura allora è anche conoscibili secondo il principio “ciò che

viene dato può essere conosciuto”; quindi si parla anche di cognitivismo etico = teoria che afferma

la conoscibilità dei valori morali).

La risposta di Kelsen e di Bobbio, oltre che da ferrajoli: la visione è oggettivistica, oggettivismo

etico e realismo etico, l’idea che la morale sia una realtà obiettiva che può essere conosciuta. Per

questo parliamo di cognitivismo etico, essa afferma la conoscibilità dei valori morali e della

giustizia, visione oggettivistica dell’etica, molto distante dalla visione di linguaggi descrittivo e

prescrittivo, dire che la morale è conoscibile significa poter affermare che una norma può essere

vera o falsa e quindi affermarne l’apofanticità che è assolutamente il contrario di quello che

crediamo siano le prescrizioni. Bisogna allora chiedersi quale sia il fondamento del diritto naturale,

come possiamo conoscerlo e quale sia il contenuto: problema ontologico( fondamento, dove

attingiamo alla morale), gnoseologico e problema ideologico-normativo, problemi già sopra citati.

Nella storia il giusnaturalismo è stato sostenuto per ragioni differenti: credenza di una natura delle

cose, fede nella ragione umana, accordo su procedure di scelta inter-soggettive. Perché il sistema

giusnaturalista funzioni senza indurre incertezze, bisogna fare affidamento all’oggettività etica. Il

soggettivismo etico è invece sostenuto dal diritto positivo, parametro di giudizio molto più

oggettivo della giustizia.

La teoria dell’interpretazione: non è oggetto di interesse dei giusnaturalisti, essa nasce con lo

stato legislativo: l’interpretatio iuris (interpretazione del diritto basata su fonti diverse), viene

sostituita con l’odierna interpretazione della legge ovvero attribuzione di un significato alla

legislazione. Attribuiamo al giusnaturalismo, la posizione di formalismo interpretativo.

E’ stato proprio Hart, il teorico della distinzione tra giusnaturalismo e giuspositivismo a distinguere

tre teorie dell’interpretazione: formalismo, scetticismo e teoria mista.

Alcuni neogiusnaturalisti odierni aderiscono effettivamente al formalismo interpretativo e

sostengono che ogni che in ogni giudizio vi è sempre una e una sola soluzione vera o giusta sia

moralmente che giuridicamente.

Le tesi necessarie del giusnaturalismo sono:

1. Connessione necessaria tra diritto e morale: il diritto ingiusto non è diritto. Questa tesi è

l’unica che permette di classificare un autore come giusnaturalista. Per i giuspositivisti

infatti le due cose devono essere necessariamente separate.

2. Oggettivismo etico: i giudizi di valori sono oggettivamente veri o falsi, giusti o ingiusti. A

questa teoria in realtà aderiscono anche gli utilitaristi che però sono classificati come

giuspositivisti, quindi è incerta come tesi necessaria.

3. Propensione per il formalismo interpretativo: è solo un criterio presuntivo.

ESEMPI DI GIUSNATURALISMO:

Trattandosi di una tradizione di pensiero millenaria, il giusnaturalismo è cambiato molto nel corso

dei secoli. Sulla natura del diritti naturale, sono state avanzate ipotesi diverse e anche opposte. E’

riduttivo esemplificare il giusnaturalismo con le filosofie di alcuni autori. Possiamo piuttosto

presentare tre correnti di pensiero tipiche dell’epoca antica, moderna e contemporanea.

I. Il giusnaturalismo antico o medievale, o semplicemente classico. Pensiamo in questo caso

alle filosofie di platone, aristotele o al tomismo di tommaso d’aquino. Per questi pensatori il

diritto si distingue in quello naturale, o per natura e in quello positivo e per convenzione. I

giusnaturalisti ammettono un diritto naturale, cioè per natura e l’esistenza di uno positivo,

convenzionale, ma al contrario i giuspositivisti negano l’esistenza di un diritto di natura

perché il diritto per loro deve essere solo positivo. L’origine della disputa viene fuori con il

passaggio tra lo stato giurisdizionale e quello legislativo. Nel primo caso come sappiamo non

vi erano fonti del diritto vincolanti: il giudice ricorreva alle rare leggi, alla dottrina o faceva

anche riferimento al diritto naturale. Nello stato legislativo l’unica fonte vincolante è la legge

ordinaria, privandone di fatto la dottrina e la giurisprudenza della qualifica di diritto.

Per capire cosa sia il diritto naturale bisogna ricorrere alla nozione di natura delle cose. I

giusnaturalisti considerano la ripetizione di certe condotte, di per sé fatti meramente fisici,

capaci di trasformarle in fatti normativi. Ciò del resto avviene ancora con le consuetudini:

la ripetizione di una certe condotta la rende vincolante, oggetto di aspettative non solo

cognitive ma anche normative. Si è sempre fatto così dunque si deve fare così- da fatto

nasce il diritto. Questo modo di ragionare appare oggi viziato dalla così detta fallacia

naturalistica o violazione della legge di Hume: non si possono dedurre norme ( fai così), cioè

prescrizione da proposizioni descrittive (si è sempre fatto così). Lo ius naturale dei romani

era un insieme di consuetudini comuni a tutti i popoli in contrapposizione allo ius civile

proprio della civitas. Tommaso d’Aquino fa discendere il diritto naturale per lui intermedio

a quello positivo e divino, dalla natura delle cose e dalla ragione umana.

II. Giusnaturalismo moderno o giusrazionalismo, tipico dall’epoca moderna, dalla scoperta

dell’america alla rivoluzione francese. Già cicerone aveva parlato di diritto razionale comune

a tutti gli uomini dotati di ragione, dunque universale ed eterno.

Queste idee vengono riprese in epoca moderna, specie tra sei e settecento da sostenitori

come Ugo Grozio e Thomas Hobbes.

***Ugo Grozio (1583 – 1645) Ugo era quello che oggi chiameremmo un “bambino prodigio”,

tanto che a soli dodici anni fu ammesso all’Università, dove si laureò in Legge. Per aver

sostenuto l’arminianesimo, Grozio fu condannato all’ergastolo dal Sinodo di Dordrecht,

convocato dalla Chiesa riformata olandese nel 1618. Per scampare alla condanna, fuggì a

Parigi. Lì rimase poi per diversi anni, ricoprendo la carica di ambasciatore di Svezia. Parigi,

nel 1625, Grozio pubblicò la sua opera più importante: il De iure belli ac pacis (Il diritto della

guerra e della pace). L’opera è divisa in tre libri: il primo è dedicato al problema di quando

una guerra si possa dir giusta; il secondo alle cause della guerra; il terzo a stabilire ciò che è

lecito in guerra. Con la sua opera, Grozio fonda non solo la dottrina giuridico-politica del

giusnaturalismo, ma anche la tradizione del diritto internazionale. Nel De iure, infatti, oltre

a rivendicare l’esistenza del diritto naturale e la sua priorità rispetto al diritto positivo, Grozio

sostiene la necessità di regolamentare i rapporti fra gli stati. Come le leggi dello stato, anche

il diritto internazionale deve essere ispirato a quello naturale.

La natura distintiva del giusnaturalismo è che il diritto non dipenda dalla natura delle cose

semmai dalla ragione umana. E’ questa che attribuisce a fatti fisici e alle stesse condotte

umane qualità etiche come la giustizia e l’obbligatorietà. I fatti fisici e le stesse condotte

umane sono concepite come il mondo da parte della scienza moderna: cioè come un

qualcosa di conoscibile, fatti quantitativamente misurabili perché non contengono elementi

qualitativi come i valori etici. Infatti questi vengono proiettati dalla ragione umana che però

è uguale per tutti gli uomini (universale) ed in ogni tempo quindi (eterna). Questa

concezione va di pari passo con alcuni avvenimenti storici: sviluppo della scienza, rivoluzione

copernicana e newtoniana, scoperte geografiche, fine dell’unità religiosa e politica del

mondo. Il riconoscimento della ragione anche ai nativi d’america permise di affermare il

principio per cui la ragione appartiene a tutti gli uomini ed esistono diritti umani comuni agli

uomini in quanto tali. Ragione, valori e diritti umani sono ancora oggettivi come la natura

delle cose degli antichi. Con il passaggio al giuspositivismo contemporaneo però si

concepiranno come individuali e soggettivi, sia la ragione che i valori, percepiti nel

giusnaturalismo come oggettivi e di fatto.

Per Grozio e Leibniz, il diritto naturale sarebbe razionalmente così evidente da rendere

inutile il formulario in codici e leggi. Altre invece come quelle di Hobbes e Samuel Pufendorf

sono invece volontariste: il diritto razionale per essere noto a tutti deve essere scritto e

codificato, positivizzato tramite la volontà del senato.

Questa forma volontarista non può che sfociare nel giuspositivismo giuridico, che si

afferma non appena il diritto naturale-razionale viene codificato.

III. Il terzo esempio di giusnaturalismo è il neogiusnaturalismo dell’età contemporanea dalla

Rivoluzione Francese ad oggi. La codificazione del diritto continentale segna il passaggio

dallo stato giurisdizionale allo stato legislativo e l’esclusione del diritto naturale dalle fonti

del diritto. Le idee dei giusnaturalisti vengono sostenute solo nella forma di resurrezioni del

diritto naturale. I sistemi giuridici obbediscono ormai al modo di ragionare del

giuspositivismo detto tecnico: per fare l’avvocato e il giurista serve solo il diritto positivo.

Le stesse critiche al giuspositivismo sono mosse così da giuristi continentali, scandinavi

statunitensi. Sulla scia di Immanuel Kant in germania, vi è ancora chi sostiene una

corrispondenza tra concetto cognitivo di diritto e idea normativa i giustizia.

Dopo Auschwitz viene maturata l’idea per cui esista una morale interna al diritto, che non

corrisponde a valori etici e morale, esterni e opinabili come la giustizia, piuttosto ad ideali

interni al diritto come la certezza e la legalità. Sulla scia di Hart, si smette di parlare di natura

delle cose, ragione umana e