Gestione Esecutiva del Procedimento - Appunti

GESTIONE ESECUTIVA DEL PROCEDIMENTO

Prof./Avv. Giuseppe Rusconi

Anno 2016/2017

Autore: Martini Gabriele

Martini Gabriele SOMMARIO

1. INTRODUZIONE 3

2. APPLICAZIONE DELL’ISTITUTO DEGLI APPALTI 3

3. PROGRAMMAZIONE DELLE OO.PP 4

4. ACCESSO AGLI ATTI 5

5. SOGGETTI AFFIDATARI DI CONTRATTI PUBBLICI 6

6. SOGGETTI AFFIDATARI BIS 7

7. ARTICOLO 3 9

8. RESPONSABILE UNICO DEL PROCEDIMENTO (L. 241/1990) IN MATERIA DI APPALTI PUBBLICI 9

9. DIRETTORE LAVORI E COORDINATORE PER LA SICUREZZA 11

10. PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE 11

11. LEGGE SPECIALE DI GARA 12

12. CRITERI DI AGGIUDICAZIONE 13

13. SOA (D.LGS. 50/2016 ART. 84) 13

14. PROJECT FINANCING 14

15. MOTIVI DI ESCLUSIONE (ART. 80 D.LGS. 50/2016) 16

16. PEDEMONTANA 17

17. AVVALIMENTO (PREVISTO DALLE DIRETTIVE DEL 2004 E RIPRESA NELL’ULTIMO CODICE DEGLI

APPALTI, ART. 89 D.LGS. 50/2016) 19

18. CAUZIONI E GARANZIE 19

19. QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI E CETRALI DI COMMITTENZA (ART. 37, 38 D.LGS.

50/2016) 20

20. FIGURE TECNICHE NEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI 21

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Martini Gabriele

21. CONTRATTI SOTTO SOGLIA (ART. 35, 36 D.LGS. 50/2016) 24

22. CONTRATTI DI CONCESSIONE (DIR. 2014/23/UE → ART. 164/178 D.LGS 50/2016) 25

23. FONTI DEL DIRITTO 26

24. CONTENZIOSO IN FASE ESECUTIVA (D.P.R. 207/2010) 28

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Martini Gabriele

1. INTRODUZIONE

Durante la fase di fase di programmazione è necessario indicare il soggetto che gestisce l’intervento

(Responsabile Unico del Procedimento), fornendo inoltre l’eventuale intenzione di eseguire l’opera in Project

Financing (contratto di partenariato pubblico privato, anche senza compartecipazione economica ma

autofinanziamento).

Alienazione immobili: per reperire la somma necessaria a compiere l’intervento l’amministrazione può

vendere propri immobili o terreni se non rientrano più negli scopi per i quali sono stati realizzati. Per questo

tipo di ricerca fondi può essere necessarie delle modifiche per rendere fruibile l’immobile o il terreno da

parte dell’acquirente (modifica destinazione d’uso, rimozione vincoli pubblici, modifica azzonamento terreni,

etc). Tali gare sono soggette ad un doppio oggetto→ cessione di un immobile per ricavare un corrispe vo

parziale o totale con cui poter costruire un’opera pubblica.

Partenariato pubblico privato: inizia con la pubblicazione di un avviso in cui è si cerca pubblicamente uno

sponsor per l’intervento, per la tutela della libera concorrenza.

Accordo di programma (Testo Unico degli enti locali 267/2000): accordo tra più amministrazioni coinvolte da

un unico intervento. Consente il superamento di criticità delle singole amministrazioni. Viene istituito un

collegio di vigilanza gestito dalla regione che controlla la realizzazione dell’accordo di programma, e viene

anche nominato un Ente Capofila. L’accordo di programma è quindi pubblicato sul bollettino ufficiale della

regione Lombardia. I tempi di preparazione alla gara sono di 30/15 gg.

Istituto dell’avvalimento: consente ad un operatore economico di partecipare ad una gara di appalto

avvalendosi dei requisiti di un altro operatore economico che non partecipa a quella gara. Prestito dei

requisiti mancanti e di ciò che manca per la realizzazione dell’oggetto (non è però consentito il prestito di

personale).

Divieto di indicazione di determinati prodotti: nel bando di gara è necessario descrivere le caratteristiche

tecniche del bene impiegato nel progetto senza indicare le specifiche di un determinato prodotto. Se

necessito di un prodotto particolare devo inserire la parola “o simili” o “o analoghi”, in caso contrario

l’appalto risulta nullo.

Società Organismo di Attestazione (SOA): certificazione obbligatoria con validità quinquennale per la

partecipazione a gare d’appalto per l’esecuzione di appalti, per provare la capacità dell’impresa ad eseguire,

direttamente o in subappalto, opere pubbliche di lavori con superiore a € 150.000,00. Essa attesta e

garantisce il possesso da parte dell’impresa di tutti i requisiti previsti dalla attuale normativa in ambito di

Contratti Pubblici di lavori. Viene rilasciata a seguito di un’istruttoria di validazione dei documenti prodotti

dall’impresa facenti capo agli ultimi dieci esercizi di attività.

L’elenco delle priorità degli interventi non è sempre redatto sotto il punto di vista temporale. Il

completamento dell’intervento e la sua manutenzione hanno la massima. Possibilità di accorpare più appalti

in uno (esempio manutenzione strade di quartiere).

2. APPLICAZIONE DELL’ISTITUTO DEGLI APPALTI

Al momento della pubblicazione di un bando di gara inizia la fase di trattativa precontrattuale in cui è

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necessario seguire il principio di buona fede. Appalto aggiudicato a seguito di corruzione prevede l’arresto

in quanto alla base del contratto è posto il dolo tra le parti che si mettono d’accordo per commettere un a

1 D.Lgs 33/2013 anticorruzione 3

Martini Gabriele

danno di tutti gli altri concorrenti, con lesione al principio di tutela della concorrenza. In seguito alla

corruzione il contratto va avanti, vengono quindi sostituiti i soggetti dal comune.

Contratto d’appalto privato: da Codice Civile esistono 4 elementi costitutivi. Molto importante è l’Art. 1664,

che possiede una disposizione analoga nel codice degli appalti. (esempio nel caso di impedimenti geologici la

stazione appaltante deve gestire il problema, ma non è detto che il danno sia a qualcuno imputabile)

Direttiva Comunitaria 2014/24/CE, recepita nell’Art. 3 comma 1 (Operatore economico è un soggetto che

partecipa o può potenzialmente partecipare ad una gara di appalto).

Principio del giusto procedimento: procedimento amministrativo

 interno a scopo difensivo nell’interesse del singolo;

 esterno a scopo collaborativo nell’interesse del pubblico.

Principio di imparzialità: provvedimento amministrativo persegue l’interesse pubblico. Predeterminare i

criteri di valutazione senza che vi siano rapporti tra concorrenti e commissione.

Principio di pubblicità e trasparenza: possibilità di rendere pubblici determinati documenti mediante

l’affissione all’albo pretorio o sulla piattaforma informatica del comune.

3. PROGRAMMAZIONE DELLE OO.PP

Con la Legge Merloni (L. 109/1994) la realizzazione di OO.PP viene preceduta da atti preparatori

(programmazione). Prima di tale legge le scelte erano effettuate sulla base di interessi personali, o gli

interventi potevano essere sospesi per carenza di fondi (opere svincolate dalle spese).

Il rischio di una cattiva programmazione è lo spreco delle risorse pubbliche e la mancata realizzazione

dell’intervento.

Principio dell’assoggettamento alla programmazione triennale in materia dei lavori pubblici: necessità di

una programmazione adeguata ad eccezione eventi imprevisti o calamitosi, oppure scelte di rango

superiore (cambiamento della legge). La programmazione deve contenere anche la priorità degli interventi

Passaggi dell’attività di programmazione:

1. Attività preliminari alla programmazione

a. Analisi dei bisogni: appalto è la soddisfazione di un bisogno mediante l’acquisto di un’opera

o di un servizio (Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione, MEPA piattaforma di

incontro tra domanda e offerta);

Ogni amministrazione studia i bisogni da soddisfare attraverso l’analisi dei seguenti doc.:

programma politico, organi dell’amministrazione, dirigenti, etc. Si giunge alla definizione

dei bisogni, dopo cui viene svolta un’indagine sulle risorse finanziarie disponibili con il

responsabile del servizio finanziario, ed infine l’analisi della disponibilità immobiliare.

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b. Studio di fattibilità : a fronte di un nuovo fabbisogno capire quale tipo di risposta poter

fornire attraverso l’individuazione di risorse esistenti, non utilizzate (ristrutturazione o

adattamento) o nuova realizzazione (studio di fattibilità);

c. Documento preliminare alla progettazione (DPP): contiene doc. intervento, obiettivi e

finalità. Stazione appaltante (committente), redatto dal Responsabile Unico del

2 Travolgendo un atto si rendono illegittimi tutti gli atti a valle di quest’ultimo

Illegittimità in via derivata 4

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Procedimento (RUP). Indica cosa vuole fare per soddisfare il bisogno, indicando obiettivi,

modalità di raggiungimento tecnico ed economiche, info tecniche per i progettisti, e

funzioni che svolgerà l’intervento. Contesto, risorse e gestione dell’intervento. Regole da

rispettare.

2. Programmazione biennale (forniture e servizi) e triennale (lavori pubblici) + agg. annuale

Approvazione rispetto ai documenti programmatori. Contengono lavori con valori maggiori o uguali

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di 100.000 € e indicano, previa attribuzione del Codice Unico di Progetto (CUP) i lavori da avviare

nella prima annualità e per i quali deve essere riportata l’indicazione dei mezzi finanziari stanziati

con le risorse di Enti Pubblici. Per importi superiori o uguali ad 1 milione € le amministrazioni

approvano preventivamente il progetto di fattibilità tecnica ed economica. La programmazione

triennale è il momento attuativo di studi di fattibilità (100.000‐1.000.000) e del progetto di

fattibilità tecnica ed economica (> 1.000.000).

Soggetti che approvano il progetto:

 Province e comuni→ ado ato dalla Giunta Comunale, approvato con il bilancio dal

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Consiglio Comunale , gestito e attuato dalla parte gestionale;

 Altre amministrazioni

Una volta approvato il piano viene pubblicato e inviato agli enti interessati

4. ACCESSO AGLI ATTI

L. 241/1990: ogni procedimento deve avere un RUP, chiudersi con un provvedimento espresso che deve

essere motivato secondo logica e giuridicamente e tecnicamente fondata. È la legge a cui fare riferimento

per il diritto di accesso con cui effettuare un’istanza di accesso agli atti per la richiesta della

documentazione amministrativa→ Verbale di accesso agli atti (verbali di gara, atto di nomina della

commissione giudicatrice, CV componenti commissione, provvedimento di aggiudicazione definitiva,

contenuto dell’offerta delle imprese aggiudicatrici del bando) da parte di un soggetto interessato.

Quest’ultimo è un partecipante all’appalto, con diretto interesse concreto e attuale a vincere la gara, quindi

uno tra il 2° e 4° classificato, il tutto per evitare la lesione della concorrenza (non ci sono documenti che

contengono dati sensibili per la privacy). Anche un soggetto o associazione privata può essere un soggetto

interessato, se è collegato al documento al quale è stato chiesto l’accesso. Un controinteressato è un

soggetto che vedrebbe compromesso il suo diritto alla riservatezza. Possibilità di visionare ed estrarre copia

dei documenti interessanti, con dichiarazione scritta che i documenti forniti sono la totalità.

Documento amministrativo: rappresentazione del contenuto degli atti, anche interni o non relativi al

procedimento specifico, detenuti da una pubblica amministrativa (soggetti di diritto pubblico e privato

limitatamente alla loro attività di pubblico interesse).

Il diritto di accesso è esercitabile fino a quando la pubblica amministrazione ha l’obbligo di tenere i

documenti. Ricorso consentito entro 30 gg dall’aggiudicazione del bando di gara.

Procedimenti che non possono avere accesso agli atti:

 Procedimenti selettivi contenenti info psico‐attitudinali relativi a terzi;

 Procedimenti che già contengono un procedimento di accesso agli atti;

3 Codice progressivo fornito dal committente in modo progressivo, codice di identificazione del progetto

per tutta la durata dell’appalto. Codice Identificativo Gara (CIG) per ogni gara bandita. All’interno di un

progetto esiste un unico CUP ma possono esserci più CIG (esempio: progettazione ed esecuzione)

4 Suddivisione dell’Ente Locale tra:

 Gestione: dipendenti (dirigenti, responsabili del servizio, ufficio tecnico, etc)

 Politica: sindaco, giunta comunale (sindaco e assessori) e consiglio comunale (consiglieri) 5

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 Attività di pubblica amministrazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di

programmazione;

 Procedimenti tributari.

Diritto di accesso esercitato mediante l’esame dei documenti (si paga solo il diritto di ricerca e alle copie).

Dal momento in cui si ha l’accesso agli atti si dà per scontato che il soggetto che ha visionato conosce i

documenti. La richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata.

D.P.R 184/2006: documento di attuazione degli articoli della 241/1990

La pubblica amministrazione non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso (elenchi, estrapolazione di dati,

graduatoria, etc). Entro 10 gg dalla ricezione dell’avviso di richiesta di accesso agli atti ai controinteressati,

gli stessi possono declinare l’autorizzazione con motivazione.

Accesso informale agli atti: se non vi sono controinteressati (esclusione alla gara d’appalto, 30 gg per fare

ricorso) il diritto di accesso può essere esercitato in modo informale, il cui richiedente deve indicare gli

estremi dell’oggetto della richiesta e la motivazione di richiesta.

Nel caso di asta elettronica l’accesso agli atti si esercita mediante le registrazioni e l’accesso ai mezzi

elettronici contenenti i documenti di bando. Nel caso di procedura ristretta lo scopo del legislatore è

evitare che i partecipanti alla gara si conoscano, questo è conosciuto solo quando è scaduto il termine di

presentare l’offerta. Il contenuto dell’offerta degli altri partecipanti è possibile leggerlo solo dopo

aggiudicazione. Nel caso l’amministrazione violi questi principi commette un reato.

5. SOGGETTI AFFIDATARI DI CONTRATTI PUBBLICI

operatori economici: (definito nel Codice degli appalti pubblici, Art. 3) tutti i soggetti fisici o giuridici, ente

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pubblico (esempio MM Metro Milano), comprese associazioni o raggruppamenti (ATP o RTP), che

potenzialmente possono partecipare ad una gara d’appalto al fine di realizzare opere o lavori, fornire

prodotti e servizi. Un operatore economico può essere composto per raggiungere i requisiti per partecipare

alla gara (forma consortile):

a) Imprenditori individuali: società commerciali e cooperative;

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b) Consorzio ordinario: società cooperative di produzione e lavoro;

c) Consorzi stabili: società consortili tra imprenditori individuali, società commerciali, società

cooperative. Devono esistere almeno 3 consorziati per un periodo di tempo maggiore di 5 anni;

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d) Raggruppamenti temporanei di concorrenti (ATP, ATI o RTP, può essere costituita anche dopo la 8

gara): costituiti dai soggetti a), b) e c), a cui abbiano conferito mandato collettivo con mandatario

(o capogruppo), il quale esprime offerta a nome proprio per conto dei mandanti‐> contratto di

mandato con rappresentanza. Presentazione di un'unica offerta per lavori o servizi, in cui il

responsabile generale è il mandatario (definire un adeguato contratto interno per ripartire gli errori

e il risarcimento danni):

5 Attenzione alla partecipazione di enti pubblici verificando la libera concorrenza.

6 Contratto di consorzio in cui più imprenditori istituiscono un’organizzazione per lo svolgimento di

determinate fasi delle rispettive imprese, con o senza personalità giuridica

7 ATI (Associazione Temporanea di Imprese): istituite tra imprenditori individuali, società commerciali,

cooperative, consorzi ordinari e consorzi stabili.

8 ha i requisiti maggioritari per un determinato appalto (non in assoluto) 6

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 Tipo verticale: riunione di concorrenti in cui il mandatario realizza i lavori della categoria

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prevalente , suddivisione verticale dell’incarico in cui ognuno è responsabile del suo

specifico campo di intervento;

 Tipo orizzontale: riunione di concorrenti finalizzata a realizzare lavori della stessa categoria.

Legati con vincolo di solidarietà nei confronti del committente, in cui tutti sono responsabili

dei lavori di natura edile;

 Tipo misto: verticale + orizzontale, più imprese associate orizzontalmente per una

categoria, le quali si suddividono il lavoro generale dell’edificio (composizione da varie ATI

edili, progettisti e impiantisti).

e) Consorzi ordinari di concorrenti: tra soggetti a), b) e c) in forma di società;

f) Aggregazioni tra imprese aderenti al contratto di rete;

g) Soggetti che abbiano stipulato il contratto di Gruppo Europeo di Interesse Economico (GEIE).

Società controllate da definire quando si partecipa ad una gara (definire i rapporti di controllata o

controllante, evitare che ci sia un unico centro di interessi):

 Un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;

 Un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare influenza dominante nell’assemblea

ordinaria;

 Influenza dominante di altra società per vincoli contrattuali

Società collegate sono società in cui un’altra società esercita influenza notevole, almeno 1/5 dei voti

nell’assemblea ordinaria (o 1/10 per società quotate in borsa).

Valutare le quote e i poteri di ogni partecipante alle società

Società consortili con possibilità di partecipare alla gara solo per un numero ridotto di consorziati, con una

quota dell’utile (al netto delle spese) mantenuta dal consorzio. Strumento operativo è la Società Consortile

A Responsabilità Limitata (SCARL, consortile che opera a nome dei consortili con possibilità di fallimento

senza presupporre il fallimento dei soggetti che ne fanno parte, attenzione quindi ad esporsi troppo) che si

rapporterà con i fornitori e altri servizi a nome