Fonti del diritto romano, Storia del diritto romano

pergamena antica su cui, raschiata la prima scrittura, è stato scritto un nuovo testo), e solo nel

1821 i frammenti furono scovati da Angelo Mai nella Biblioteca Vaticana, da cui presero il

nome appunto. Non sappiamo quale fosse l’ampiezza originaria dell’opera, essa non era

suddivisa in libri ma solo in titoli, di cui ce ne sono pervenuti 7. Ogni titolo raccoglie frammenti

di giuristi classici (Papiniano, Ulpiano, Paolo e l’autore ignoto di uno scritto de interdictis), cui

seguono o sono intercalate costituzioni imperiali, soprattutto rescritti, comprese tra il 205 e il

369-72 d.C. Non sembra seguirsi un ordine cronologico, perciò nell’ipotesi che l’autore si sia

servito dei Codici Gregoriano ed Ermogeniano, questi avrebbe alterato l’ordine interno.

Incerte sono l’epoca e lo scopo della compilazione, se cioè fosse destinata all’uso didattico o

alla prassi dei tribunali, ma si ritiene che la raccolta sia stata compiuta anteriormente al Codice

Teodosiano, perché di varie costituzioni è riportato un testo più ampio rispetto a quello

contenuto del Teodosiano.

2) Collatio legum Mosaicarum et Romanarum: il titolo è dato dagli editori moderni, perché

nei manoscritti si legge Lex Dei quam praecepit Dominus ad Moysen, per cui è generalmente

chiamata Lex Dei. Il suo scopritore e primo editore fu Pierre Pithou, il quale avrebbe

adoperato un manoscritto trovato da lui prima del 1572, poi andato perduto. É una raccolta

redatta al fine di porre a confronto i principi del diritto mosaico con quelli del diritto romano,

si affiancano quindi precetti della legge mosaica, passi giurisprudenziali (Paolo, Ulpiano,

Modestino, Papiniano e Gaio) e costituzioni imperiali (provenienti dai Codici Gregoriano ed

Ermogeniano), il tutto senza un ordine apparente, anche se di volta in volta ne viene precisata

l’origine. La compilazione, che deve essere collocata tra il 380 e il 438 d.C., era divisa in libri e

in titoli, ma di essa sono rimasti solo 16 titoli del primo libro, attinenti alla materia criminale.

3) Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti: pubblicata e così intitolata nel 1577 dal Cuiacio,

un giurista ed erudito francese, ma scoperta dal suo allievo Antoine Loisel. Redatta intorno al

VI sec. d.C. in Gallia, è divisa in 9 titoli, e ciascuno di essi contiene i pareri emessi da un

giurista, il quale citava a sostegno delle proprie opinioni costituzioni imperiali tratte dai Codici

Gregoriano, Ermogeniano e Teodosiano, nonché da passi tratti dalle Sententiae attribuite al

giureconsulto Paolo.

Nel 1816 fu scoperto da G. B. Niebuhr il c.d. Gaio Veronese: un codice contenente le epistulae

di S. Gerolamo, scritte però sulla stessa pergamena utilizzata in età precedente per scrivere le

Institutiones di un certo Gaio, che fu poi identificato in un giurista dell’epoca degli Antonini (II

sec. d.C.). La scoperta di questo manuale giuridico è stata di fondamentale importanza perché

ci ha fatto conoscere direttamente lo stato del diritto privato di quel tempo, e soprattutto,

perché ha reso disponibile un confronto con il diritto giustinianeo e con quello che lo aveva

preceduto. Le Institutiones di Gaio rappresentano l’opera giurisprudenziale più completa che

ci sia giunta, consta di 4 libri (commentarii), e l’intera trattazione si articola in tre parti: la

prima relativa alle persone (ius quod ad personas pertinet) occupa il primo libro; la seconda

relativa alle ‘cose’ (ius quod ad res pertinet) occupa secondo e terzo libro; la terza relativa alle

‘azioni’(ius quod ad actiones pertinet) occupa il quarto libro. Vediamo la trattazione in sintesi:

a) la prima parte viene organizzata intorno a tre fondamentali distinzioni: anzitutto quella che

considera che tutti gli uomini sono o liberi o schiavi; relativamente agli uomini liberi poi si

illustra la distinzione tra ingenui (coloro i quali sono nati liberi) e libertini (coloro che sono

diventati liberi per affrancazione da schiavitù); infine, in riferimento ai libertini, si stabilisce

una tripartizione a seconda che abbiano la cittadinanza romana, la cittadinanza latina o

siano dediticii, ossia schiavi di condizione infame che una volta liberati si trovano nella stessa

condizione di stranieri vinti in guerra e consegnati a Roma, oppure sono codesti sudditi

(peregrini dediticii). Segue l’esposizione con norme sull’acquisto della cittadinanza e poi si

passa all’altra fondamentale distinzione tra personae sui iuris e personae alieno iuris

subiectae, queste ultime classificate come personae in potestate, personae in manu e

personae in mancipio. Seguono poi delle norme sul trattamento degli schiavi, sul regime della

filiazione, sul matrimonio, delle norme relative all’acquisto della patria potestas e dello

strumento della mancipatio.

b) Nella seconda parte del manuale (II e III libro) si trova tutta una serie di distinzioni tra le

cose: quelle che si trovano nel nostro patrimonio o che le sono estranee, cose corporales e

incorporales, res màncipi e res nec màncipi, etc. E poi segue la trattazione del modi di

acquisto dei beni e ciò che riguarda i diritti reali, il diritto di successione e il diritto delle

obbligazioni.

c) Infine le Institutiones trattano del processo privato: le azioni, nelle loro varie distinzioni, le

eccezioni, gli interdetti, le conseguenze infamanti delle condanne, la chiamata in giudizio, etc.

Questa breve sintesi è utile per farsi un’idea del contenuto del manuale e del sistema utilizzato da Gaio per

la sua esposizione, ma si tratta di una visione parziale di quello che era il diritto dell’epoca, sia per le

numerose omissioni da parte di Gaio (per esempio tace di alcuni istituti o tipologie contrattuali), o per rinvii

a scritti di cui non disponiamo, sia perché qui si tratta unicamente del diritto privato, e per quanto riguarda

il processo, solo delle forme relative al sistema delle legis actiones e a quello formulare, ad esclusione

quindi della cognitio extra ordinem.

Rimaneggiamenti di opere classiche

Nel Basso Impero, abbiamo visto, circolavano vari scritti giurisprudenziali, i nomi dei grandi

giuristi del passato continuavano a circolare infatti nei tribunali, ma la prassi e la scuola

aggiornarono i loro testi e per adattarli ai tempi operarono tali e tanti rimaneggiamenti,

talvolta pesanti, da compromettere a volte la paternità delle opere. Così ad esempio le Pauli

Sententiae circolarono per secoli sotto il nome del giurista Paolo (III d.C.), ma oggi si è

concordi nel ritenerle redatte in epoca successiva, durante il regno di Diocleziano o di

Costantino, con materiale peraltro fortemente rimaneggiato, tratto dagli scritti di Paolo e

forse anche di Ulpiano e di altri autori. L’opera comprendeva 5 libri, suddivisi in titoli, ed era

destinata alla pratica. Estratti delle Sententiae ci sono pervenuti soprattutto attraverso la Lex

Romana Wisigothorum, ed in misura minore da altre fonti, come i Fragmenta Vaticana, la

Collatio, la Consultatio, il Digesto di Giustiniano ed un frammento pergamenaceo. I Tituli ex

corpore Ulpiani, seppure attribuiti al giurista Ulpiano, del III sec. d.C., sono in realtà di epoca a

lui posteriore: si tratta di una esposizione elementare del diritto romano divisa in libri e titoli,

secondo lo schema delle Istituzioni di Gaio. Il riscontro di alcune corrispondenze con passi

ulpianei presenti nel Digesto e nella Collatio ha fatto ipotizzare che si tratti di una

compilazione postclassica (probabilmente risalente agli inizi del IV sec. d.C.) di materiali attinti

prevalentemente dalle opere di Ulpiano. Si tratta di una volgarizzazione intesa ad adattare un

testo celebre a un pubblico sempre meno raffinato, dove la prosa scientifica appare forzata da

propositi semplificatori e manualistici. L’Epitome Gai, redatta verosimilmente in Gallia nel V

sec d.C., ci è stata conservata nella Lex Romana Wisigothorum, in cui è inserita. L’opera è di

carattere didattico, si presenta come un sunto dei primi tre libri delle Istituzioni di Gaio con

aggiornamenti al diritto vigente all’epoca della compilazione e si compone di due libri. Accanto

a queste compilazioni si ricordano inoltre: i Fragmenta Augustodunensia, resti di una parafrasi

delle Istituzioni di Gaio, rinvenuti ad Autun (in Francia), e gli Scholia Sinaitica, frammenti greci

scoperti in un monastero del Monte Sinai e contenenti brevi note di commento (scolii) ad

alcuni libri dell’opera ad Sabinum di Ulpiano.

Durante l’età postclassica, sotto l’Impero assoluto (a partire quindi da Diocleziano), la

giurisprudenza romana appare in piena decadenza, avendo perduto il proprio spirito creativo

e limitandosi, per lo più, all’opera di coloro che esercitavano la pratica forense valendosi

dell’ausilio degli scritti dei vetera iura, cioè delle opere dei giureconsulti dell’età repubblicana

e del periodo classico. Infatti nei processi le pretese dell’attore e del convenuto venivano

fondate sull’autorità del parere espresso, sul punto di diritto in discussione, da questo o quel

giurista, o da una serie di giureconsulti. Poteva accadere che per una medesima questione si

potessero rinvenire opinioni diverse e contrastanti, e ciò creava confusioni e incertezze

nell’applicazione del diritto. Dallo stato di declino della giurisprudenza e dalle esigenze della

pratica, nasce la necessità di eliminare, o quanto meno ridurre, i dubbi e le difficoltà nell’uso

delle opere classiche, e a questo scopo è diretta la cd. legge delle citazioni, vediamola.

Si tratta della costituzione degli imperatori Teodosio II e Valentiniano III, promulgata nel 426

d.C., la quale detta alcuni criteri meccanici secondo cui procedere alla consultazione ed alla

utilizzazione delle opere giurisprudenziali delle epoche precedenti. In particolare essa stabiliva

che: 1) avessero valore autoritativo le opere di soli 5 giureconsulti classici: Papiniano, Paolo,

Ulpiano, Modestino e Gaio; consentiva inoltre che potessero essere utilizzati anche gli scritti

dei giuristi citati da questi cinque, a condizione che fosse possibile il confronto con gli originali

(cosa che nella pratica risultava assai ardua); 2) in caso di contrasto di opinioni, il giudice

doveva seguire il parere della maggioranza; 3) in caso di parità tra le opinioni in contrasto,

doveva prevalere quella condivisa da Papiniano; 4) ove risultassero inapplicabili i due criteri

precedenti, il giudice era libero di applicare l’opinione che gli sembrava preferibile. La

preoccupazione principale quindi è volta alla recitatio: si dovevano stabilire criteri precisi per

gli avvocati che recitavano in giudizio brani dei giuristi o costituzioni imperiali a sostegno delle

loro argomentazioni, e dunque veniva sancito il valore vincolante delle opinioni di Papiniano,

Paolo, Gaio, Ulpiano e Modestino, col criterio della prevalenza numerica in caso di opinioni

differenti, e della prevalenza del pensiero papinianeo in caso di parità, mentre solo di fronte

all’opinione concorde di due giuristi Papiniano veniva considerato inferiore. Tra le numerose

opere e i tanti rifacimenti e compendi che circolavano in quell’epoca vi erano le Pauli

Sententiae, e si tratta dell’unica opera convalidata espressamente dalla legge delle citazioni,

riconoscendo così ufficialmente una prassi ormai diffusa da tempo.

Il Codex Theodosianus

La prima raccolta ufficiale di costituzioni imperiali fu ordinata dall’imperatore Teodosio II e

prese il nome di Codex Theodosianus (C.Th.). In origine il progetto di Teodosio era quello di

procedere alla redazione di una raccolta di leges alla quale doveva affiancarsi un manuale di

carattere pratico in cui raccogliere, traendole sia dalle leges sia dai iura, le norme

fondamentali del diritto. La commissione cui fu affidato il lavoro non riuscì però a condurlo a

termine e l’imperatore si vide costretto a ridimensionare il proprio disegno affidando ad una

nuova commissione il compito di redigere una raccolta delle costituzioni emanate a partire da

Costantino: il Codex Theodosianus venne pubblicato nel 438 ed entrò in vigore il 1° gennaio

439 d.C. In esso sono contenute costituzioni emanate in un arco di tempo che va dal 313 al

437 d.C., e ai commissari fu accordata la facoltà di modificare e correggere le costituzioni

raccolte e di questa essi si sono valsi, tralasciando le introduzioni e gli epiloghi dei testi

originali ed apportando talune variazioni. Il Codex Theodosianus è diviso in 16 libri contenenti

ognuno un numero vario di titoli, e in ciascun titolo la disposizione delle costituzioni segue

l’ordine cronologico. Nelle edizioni del Teodosiano molte costituzioni sono seguite dalla cd.

interpretatio wisigothica: tale interpretatio, che in molti casi è un semplice riassunto della

costituzione cui si riferisce, non è però contemporanea al Codice, né fa propriamente parte di

esso, ma è tratta dalla Lex Romana Wisigothorum (ved. sotto).

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Le Novelle post-teodosiane

Dopo l’emanazione del Codice Teodosiano l’attività legislativa degli imperatori non si arrestò,

ma continuò ad esplicarsi attraverso la pubblicazione di quelle costituzioni di modifica o di

integrazione del Teodosiano ritenute opportune o necessarie. Alle nuove costituzioni emanate

tra l’epoca di entrata in vigore del Codice Teodosiano e quella della pubblicazione del Codice

giustinianeo si usa dare il nome di Novellae Theodosiani o Novelle post-teodosiane, cioè di

leges nuove rispetto a quelle contenute nel Teodosiano. Di tali costituzioni non se ne fecero

mai raccolte ufficiali, mentre risulta che furono pubblicate varie raccolte private a carattere

parziale (in totale le novelle di cui si ha conoscenza raggiungono il centinaio). L’ordine in cui le

novelle sono disposte è in parte quello cronologico, in parte quello per materie; le costituzioni

sono cioè riunite a gruppi a seconda dell’imperatore: prima tutte le costituzioni di un

imperatore, poi tutte quelle di un imperatore successivo e così via. Inoltre anche nelle edizioni

delle Novelle post-teodosiane è presente la cd. interpretatio wisigothica.