Fonti del diritto - concetti generali

Concetti generali

Fonti fatto → l’ordinamento riconosce al corpo sociale la capacità di produrre norme in via autonoma, e cioè senza che vi provvedano istituzioni a ciò espressamente deputate; e dunque senza che siano seguite procedure particolari né che le norme stesse siano frutto di una ben individuale ed espressa volontà. Contano i comportamenti umani assunti come fatti oggettivi.

Fonti atto → quando la norma è prodotta da un soggetto istituzionale portatore di una precisa volontà espressa seguendo un procedimento prestabilito di produzione del diritto.

La costituzione e i processi di produzione del diritto

La Costituzione legittima i processi di produzione del diritto più importanti:

• Quelli che permettono di produrre norme di rango costituzionale.
• Quelli che permettono di produrre norme di rango primario.

Con riferimento agli atti primari, il sistema delle fonti del diritto deve considerarsi un sistema chiuso. Ciò significa due cose:

• Non sono riconosciuti atti fonte primari al di là di quelli espressamente previsti dalla Costituzione → si limita a stabilire la disciplina essenziale, nel rispetto della quale possono essere fissate regole ulteriori. Es. il procedimento di formazione delle leggi ordinarie dello Stato, è disciplinato in dettaglio dai regolamenti parlamentari e così via.
• Ciascun atto normativo non può disporre di una forza maggiore di quella che la Costituzione gli attribuisce → un atto legislativo non può attribuire ad altri atti fonte la forza normativa propria. La creazione di ulteriori atti fonte primari richiederebbe perciò una revisione costituzionale.

La Costituzione, quale fonte sulla produzione, individua gli atti abilitati a produrre diritto attribuendo ad essi una determinata forza o efficacia in relazione ai requisiti formali di ciascun atto.

La forza o efficacia comprende due profili:

• Profilo attivo, cioè la capacità di innovare il diritto oggettivo subordinato alla costituzione, abrogando o modificando atti fonte equiparati o subordinati.
• Profilo passivo, cioè la capacità di resistere all’abrogazione o modifica da parte di atti fonte che non siano dotati della medesima forza (atti subordinati).

Il concetto di forza di legge presuppone che il sistema delle fonti sia ordinato secondo una scala gerarchica, e quando sussiste una dissociazione tra la forma tipica dell’atto e la forza ad esso attribuita, il criterio gerarchico viene sostituito dal criterio della competenza.

Atti secondari e sistema delle fonti del diritto

Pensando invece agli atti secondari, ossia subordinati a quelli primari, il sistema delle fonti del diritto è considerato un sistema aperto ⇒ l’individuazione di questi atti è lasciata alla disponibilità dei soggetti titolari di potere normativo primario, sia pure nel rispetto dei limiti della costituzione. Tali atti sono inoltre sottoposti al principio di legalità, secondo il quale l’esercizio del potere normativo secondario deve fondarsi su una previa norma di legge.

Criteri per ordinare le fonti del diritto

Questi criteri si traggono dalla Costituzione e dalle disposizioni contenute nelle preleggi al codice civile del 1942. Attraverso tali criteri si risolvono i contrasti tra norme, chiamati anche antinomie normative.

I criteri sono:

• Cronologico
• Gerarchico