Fonti del diritto

• Le FONTI FATTO consistono in fatti strettamente intesi, ossia la produzione normativa deriva da fatti in senso stretto, cioè da eventi, da accadimenti naturali o umani.

La consuetudine è l'esempio più noto di fonte fatto, è il fatto normativo consistente nellaripetizione costante e uniforme da parte della generalità dei soggetti di una condotta tenutaspontaneamente con la convinzione che essa è giuridicamente vincolante.

Ci sono due elementi che compongono e formano la consuetudine:

• 1° elemento —> elemento oggettivo o materiale che viene denominato usus o diuturnitas ed è appunto la ripetizione costante di un comportamento da parte della generalità dei soggetti.
• Il 2° elemento —> elemento soggettivo o psicologico, è l'opinio iuris ac necessitatis o più semplicemente opinio, si tratta della convinzione che la condotta è giuridicamente vincolante.

La consuetudine ha uno spazio limitato nell'ordinamento italiano, ci sono delle consuetudinicostituzionali, l'esempio più noto è quello degli usi commerciali, che operano nelle materie già regolate da leggi e regolamenti e si inseriscono in quegli spazi lasciati liberi dalle fonti atto. Sono previsti dalle disposizioni preliminari del codice civile, in particolare dall'art. 8.

Quando pensiamo alle fonti di produzione del diritto in Italia dobbiamo pensare soprattuttoalle fonti atto, c'è una nettissima prevalenza di fonti atto.È una caratteristica che accomuna l'Italia ad altri stati come Francia e Germania, cioè i paesi dell'Europa Continentale, i paesi di civil law, dove in pratica il diritto è diritto scritto, formato da fonti atto.C'è poi un altro modello, quello di common law, cioè dei paesi anglosassoni, dove rivestono un ruolo di rilievo le consuetudini, dove le decisioni dei giudici acquistano valore normativo, cioè sono fonte del diritto, un valore che si esprime nel principio dello stare decisis, il che significa valore obbligatorio del precedente.In Italia non c'è il principio del precedente giudiziario vincolante; ogni giudice decide, poi, ladecisione del giudice è riformabile. Una sentenza pronunciata dal tribunale di 1° grado sarà poi impugnabile davanti alla corte d'appello e ciò fa parte della fisiologia del sistema. Il fatto che non si al il precedente giudiziario vincolante non significa che le decisioni assunte precedentemente non abbiano nessun peso, studiano il diritto costituzionale è inevitabile che ci si occupi soprattutto della giurisprudenza costituzionale.

A volte sorgono problemi di costituzionalità che riguardano leggi o decreti legge e sollevanoproblemi di legittimità costituzionale, a decidere in questi casi è la Corte Costituzionale.In uno stato liberaldemocratico, qualunque atto assunto dai pubblici poteri è sottoponibile a critica; le frasi come "le sentenze si rispettano ma non si commentano” è una frase insensata e assurda.I giuristi coltivano un genere letterario chiamato "nota a sentenza” ed esistono riviste giuridiche specializzate in questo, certo le critiche devono essere formulate in maniera consona ad un paese civile. Un paese che non permette di criticare le sentenze è un paese autoritario o totalitario. La Corte costituzionale ha una giurisprudenza che si consolida nel tempo; sulle questioni sostanziali la Corte può cambiare ma è raro un cambiamento perché che credibilità potrebbe avere un organo che cambia continuamente posizione? Nell'ambito

• Le FONTI FATTO consistono in fatti strettamente intesi, ossia la produzione normativa deriva da fatti in senso stretto, cioè da eventi, da accadimenti naturali o umani.

La consuetudine è l’esempio più noto di fonte fatto, è il fatto normativo consistente nella ripetizione costante e uniforme da parte della generalità dei soggetti di una condotta tenuta spontaneamente con la convinzione che essa è giuridicamente vincolante. Ci sono due elementi che compongono e formano la consuetudine:

• 1º elemento → elemento oggettivo o materiale che viene denominato usus o dioturnitas ed è appunto la ripetizione costante di un comportamento da parte della generalità dei soggetti.
• Il 2º elemento → elemento soggettivo o psicologico, è l’opinio iuris ac necessitatis o più semplicemente opinio, si tratta della convinzione che la condotta è giuridicamente vincolante.

La consuetudine ha uno spazio limitato nell’ordinamento italiano, ci sono delle consuetudini costituzionali, l’esempio più noto è quello degli usi commerciali, che operano nelle materie già regolate da leggi e regolamenti e si inseriscono in quegli spazi lasciati liberi dalle fonti atto. Sono previsti dalle disposizioni preliminari del codice civile, in particolare dall’art. 8.

Quando pensiamo alle fonti di produzione del diritto in Italia dobbiamo pensare soprattutto alle fonti atto, c’è una nettissima prevalenza di fonti atto. È una caratteristica che accomuna l’Italia ad altri stati come Francia e Germania, cioè i paesi dell’Europa Continentale, i paesi di civil law, dove in pratica il diritto è diritto scritto, formato da fonti atto. C’è poi un altro modello, quello di common law, cioè dei paesi anglosassoni, dove rivestono un ruolo di rilievo le consuetudini, dove le decisioni dei giudici acquistano valore normativo, cioè sono fonte del diritto, un valore che si esprime nel principio dello stare decisis, il che significa valore obbligatorio del precedente. In Italia non c’è il principio del precedente giudiziario vincolante; ogni giudice decide, poi, la decisione del giudice è riformabile. Una sentenza pronunciata dal tribunale di 1º grado sarà poi impugnabile davanti alla corte d’appello e ciò fa parte della fisiologia del sistema. Il fatto che non si sì il precedente giudiziario vincolante non significa che le decisioni assunte precedentemente non abbiano nessun peso, studiando il diritto costituzionale è inevitabile che ci si occupi soprattutto della giurisprudenza costituzionale.

A volte sorgono problemi di costituzionalità che riguardano leggi o decreti legge e sollevano problemi di legittimità costituzionale, a decidere in questi casi è la Corte Costituzionale. In uno stato liberaldemocratico, qualunque atto assunto dai pubblici poteri è sottoponibile a critica; le frasi come “le sentenze si rispettano ma non si commentano” è una frase insensata e assurda. I giuristi coltivano un genere letterario chiamato “nota a sentenza” ed esistono riviste giuridiche specializzate in questo, certo le critiche devono essere formulate in maniera consona ad un paese civile. Un paese che non permette di criticare le sentenze è un paese autoritario e totalitario. La Corte costituzionale ha una giurisprudenza che si consolida nel tempo; sulle questioni sostanziali la Corte può cambiare ma è raro un cambiamento perché che credibilità potrebbe avere un organo che cambia continuamente posizione? Nell’ambito.

del diritto costituzionale il precedente ha una sua valenza: non c’è solo il precedente nell’ambito della giurisprudenza, il precedente esiste anche nei comportamenti degli organi costituzionali; per esempio abbiamo parlato dell’art 59 comma 2 vecchio testo, per il quale si era formata una prassi non uniforme: non tutti i presidenti erano giuristi, ognuno di loro ha operato delle valutazioni, anche tramite la considerazione dei precedenti. Il fatto che ci sia un precedente condiziona il comportamento di un organo.

Rielezione Presidente della Repubblica: non è vietato (non c’è un divieto sul piano giuridico-formale, non c’è violazione della costituzione) rieleggere per due volte uno stesso presidente ma, l’art.85 comma 2 o 3(?) parla di “rieleggere il NUOVO presidente” → si manifesta una preferenza perché il presidente cambi ogni 7 anni, seguendo anche lo spirito repubblicano del nostro paese, un presidente che rimane in carica per 14 anni diventa quasi un monarca.

Se Mattarella venisse rieletto ci sarebbe un precedente con il caso di Napolitano; prima di Napolitano non vi è mai stata una rielezione. Il fatto che ci sia un precedente rende la rielezione più facile. Il precedente nello studio del diritto costituzionale ha un suo peso.

FONTI DI COGNIZIONE

Sono i testi, i documenti che contengono e danno conoscenza^dele norme prodotte dalle fonti di produzione. In concreto le fonti di cognizione sono:

• La gazzetta ufficiale
• La raccolta ufficiale degli atti normativi della repubblica
• I bollettini ufficiali delle regioni
• La raccolta ufficiale degli usi

Distinzione tra FONTI TIPICHE e FONTI ATIPICHE

FONTI TIPICHE

Sono gli atti e i fatti in cui forma ed efficacia sono collegati in modo tipico.

• Forma: riguarda il nomen iuris, i soggetti e il procedimento di formazione

ELEMENTI DELLA FORMA:

• Nomen iuris: nome che qualifica la fonte (es. il nome può essere ad esempio “legge”, “legge costituzionale”, “decreto legge” ...)

L’atto fonte ha più elementi che lo contrassegnano dal punto di vista formale, tra i quali il nomen iuris. Ogni legge ha anche un titolo. In alcuni casi, gli atti normativi, assumono una denominazione in base al contenuto (es. decreto salva-calcio, decreto spalma-debiti, decreto salva-imprese, legge spazza-corrotti).

Ogni legge è numerata: tutti gli anni vengono approvate numerose leggi; ogni anno ricomincia con la nuova numerazione. Per capire a quale legge si fa riferimento, non basterà indicare il numero, occorrerà indicare anche l’anno. Es. legge n. 352 del 1970, legge n.400 del 1988. Le leggi, dalla vasta platea dei cittadini, non sono conosciute per il numero e l’anno di approvazione; è più facile che una legge sia conosciuta con il nome del proponente o dei proponenti.

La legge nasce da una proposta: c’è qualcuno che esercita l’iniziativa legislativa.

A chi appartiene l’iniziativa legislativa? L’iniziativa legislativa appartiene al governo, a ciascun membro delle camere e agli organi ed enti ai quali sia conferita da legge costituzionale art.71.L’iniziativa legislativa è la prima fase del procedimento legislativo. L’iniziativa popolare è riconosciuta dalla costituzione ma risulta essere meno importante, mentre l’iniziativa legislativa del governo è quella più importante, anche più importante dell’iniziativa parlamentare.

Quella che viene qualificata come iniziativa legislativa del governo nasce da un singolo ministro, il ministro competente per materia → si sentirà allora parlare di: legge Vassalli (studioso del diritto penale, presidente della corte costituzionale, ministro della giustizia. Quando si fa riferimento alla legge Vassalli si fa riferimento alla legge sulla responsabilità civile dei magistrati) legge Mastella, legge Severino (ministra della giustizia nel governo Monti, legge che incide sui diritti politici, in particolare sul diritto di elettorato passivo) ... nomi di ministri della giustizia che hanno proposto nel loro ambito di competenza iniziative legislative che si sono poi tradotte in legge che viene poi conosciuta con il nome del ministro che l’ha proposta.

Nell’ambito universitario si parla di legge Gelmini: legge di riforma del sistema universitario.

Da senato a camera dei deputati cambia la denominazione:

• Proposta di legge alla camera
• Disegno/progetto di legge in senato

Nel caso del governo si usa l’espressione “disegno di legge”. La stessa costituzione utilizza questa terminologia. Quando si parla del popolo (elettori) il termine usato per l’iniziativa legislativa è “proposta”

La presentazione di un numero elevato di progetti di legge non è indice di buona qualità del lavoro. A volte vengono presentati progetti di legge vecchi, respinti in passato. Gli indici di

produttività non rilevano la qualità del lavoro di un parlamentare. Se mai, il problema, sarebbe quello del ridurre la produzione legislativa.

La legge può essere approvata scaturendo anche dall'iniziativa di ciascun membro delle camere. Ciascun membro delle camere può presentare un progetto di legge. (Camera 630, Senato 315). L'ipotesi: ciascuno di loro presenta un'iniziativa legislativa nel corso di un anno ➔ si arriva a quasi 1000 progetti di legge; è impossibile che le camere riescano ad esaminare ed approvare ciascuno dei progetti di legge; non riuscirebbero ad esaminarne neanche il 10%. Sono poche le iniziative legislative destinate a produrre un risultato. È più probabile che si concretizzino le iniziative legislative supportate da un gruppo di parlamentari. A volte, più che il numero dei firmatari, conta il peso politico degli stessi. Se c'è la firma dei capi gruppo della maggioranza vuol dire che c'è un sostegno forte.

In ciascun ramo del parlamento ci sono i gruppi parlamentari, che sono espressione dei partiti o delle forze politiche. Quando si va a votare, si vota per partiti/movimenti/…

I gruppi parlamentari sono la proiezione, nell'organo rappresentativo, delle forze politiche.

Ogni gruppo ha una struttura interna: ha un presidente ➔ una presa di posizione di un presidente di gruppo ha un peso politico più rilevante.

Può capitare che si identifichi, ufficiosamente, una volta diventata legge, con il nome dei proponenti, anche una proposta presentata da un solo parlamentare.

Nel corso di un anno vengono approvate numerose leggi statali, MA le leggi costituzionali vengono approvate raramente. Nel corso di un anno, il massimo di leggi costituzionali approvate, sono state 3.

Anche per i decreti legge c'è numerazione e anche per i decreti legge vale il discorso della denominazione in senso ampio. (Es. decreti Cossiga: seconda metà anni ‘70 del secolo scorso, fu ministro dell’interno ➔ Italia doveva fronteggiare l'emergenza terroristica e i decreti Cossiga furono la risposta a quella emergenza).

• Soggetti: organi che deliberano e sono chiamati ad esprimere una volontàIl governo ha adottato un decreto legge. Il presidente della repubblica ha emanato…
• Decreto legge: deliberazione del consiglio dei ministriLegge: è il parlamento che approvaLeggi regionali: consiglio regionale

• Procedimento di formazione

L'ordinamento disciplina il procedimento attraverso il quale si arriva all'approvazione e all'entrata in vigore dell'atto fonte. Non c'è una regola prestabilita in base alla quale la legge viene prima approvata da una camera piuttosto che dall’altra: non esiste una regola fissa. Se l’iniziativa parte ad esempio dal senato, la prima votazione avviene al senato.

Nel caso della legge statale: ci devono essere due votazioni, una della camera e una del senato.

Nel caso delle leggi costituzionali: ci devono essere quattro votazioni, due della camera e due del senato. Nel procedimento di approvazione di una legge costituzionale può inserirsi un referendum, che invece non è contemplato dal procedimento di formazione della legge ordinaria (! Il referendum abrogativo è altra cosa, qui si parla di referendum inserito nel processo di formazione).

Il procedimento di formazione della legge statale ordinaria è differente dal procedimento di formazione della legge costituzionale, che si dice aggravato.

• Efficacia: è la capacità di innovare l'ordinamento giuridico e di resistere all'innovazione di altre fonti; si distingue tra efficacia attiva/forza attiva ed efficacia passiva/forza passiva.

In questo contesto, efficacia e forza sono sinonimi. L'efficacia attiva: capacità di innovare l'ordinamentoL'efficacia passiva: capacità di resistere all’innovazione di altre fonti

La legislazione è l’insieme delle leggi. La legislatura è un arco di tempo: quando si rinnova il parlamento abbiamo una nuova legislatura. Il primo parlamento repubblicano viene eletto nel 1948; la durata delle camere è di 5 anni. Attualmente siamo nella diciottesima legislatura repubblicana, si specifica repubblicana perché l’Italia non sempre è stata una repubblica.

FONTI ATIPICHE

Sono quelle caratterizzate da una scissione tra forma ed efficacia. Il tipo normativo è il luogo della corrispondenza stabile e simmetrica tra forma ed efficacia. Venendo meno questa corrispondenza, usciamo dal tipo ed abbiamo il fenomeno della atipicità della fonte.

Quando si parla di atipicità, si può distinguere tra: atipicità in senso stretto e atipicità in senso lato.

• In senso stretto indica la dissociazione tra forma ed efficacia. Ad esempio le leggi di esecuzione delle direttive europee, sono fonti atipiche in senso stretto perché hanno una capacità di resistenza superiore al tipo normativo che è la legge ordinaria.

Direttiva europea: l’Italia è uno stato membro dell’unione europea ma è anche uno degli stati fondatori. Fa parte del ristretto nucleo di stati fondatori delle comunità europee. Il concetto è che un gruppo di stati dà vita ad una organizzazione sovranazionale per uno scopo comune: lo scopo comune era creare un mercato comune in alcuni settori strategici (specifico riferimento al carbone e all’acciaio), uno scopo economico, MA il mercato comune più che il fine era il mezzo, perché realizzare il mercato comune avrebbe dovuto favorire la pace fra le nazioni europee. Non è sbagliato dire che c’erano ragioni economiche alla base della fondazione delle comunità europee, ma limitarsi a dire quelle sarebbe riduttivo. I padri dell’Europa pensavano più in grande, c’era un obiettivo politico, che come scopo aveva il rendere meno probabile il ripetersi di quanto accaduto nella prima metà del ‘900. L’idea di fondo è quella di una Europa della pace.L’Italia, stando nell’Unione Europea, deve rispettare delle regole. L’Unione Europea produce diritto ed esistono quindi delle fonti europee che condizionano, intervengono nella vita dei singoli stati. Ci sono alcuni settori in cui la normativa di riferimento è quasi per intero d’origine europea (es. agricoltura). C’è il primato del diritto europeo sul diritto interno. Es. leggi di esecuzione dei patti lateranensi, colpevolezza dell’imputato (art.27 cost.), leggi tributarieLa direttiva è un fonte dell’UE. Ci sono due fonti principali nell’UE:

• Direttiva
• Regolamento

• In senso lato: indica qualsiasi difformità dal tipo normativo, ad esempio le leggi costituzionali di adozione degli statuti speciali sono caratterizzate dalla particolarità, tra l’altro, del nomen iuris, nonché dalla limitata sfera di efficacia territoriale. Le regioni a statuto ordinario hanno statuti che sono delle fonti regionali. Le regioni a statuto speciale/ad autonomia differenziata hanno statuti adottati dalle leggi costituzionali, una per ciascuna delle regioni a statuto speciale.