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Fonti del diritto nei paesi di civil law
Nei paesi di civil law, le fonti normative sono espressione della volontà di un sovrano: da Jean Bodin, il diritto diventa un atto immanente di creazione normativa e quindi non riflette più un ordine giuridico naturale o divino preesistente.
La codificazione francese ha posto in essere una costruzione artificiale, affidando solo al Parlamento il potere di stabilire in via generale le norme vigenti; togliendo l'incertezza di disporre di una pluralità di fatti considerati "coutumes", ovvero consuetudini, non stabiliti per legge.
I fatti vengono considerati fonti "extra ordinem", ma possono diventare parte dell'ordinamento se richiamati da fonti-atto.
L'articolo 8 delle preleggi stabilisce che "nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati". Questo articolo comunque non esclude che gli usi possano svolgere una funzione normativa in materie non regolate da fonti-atto.
Ciò però riscontra un problema riguardo l'effettiva possibilità di ricorrere agli usi, in quanto l'art.12 delle preleggi prevede modi di integrazione per casi non previsti dalla legge. L'unico comportamento materiale che dà luogo ad un fatto normativo, è la consuetudine: è un fatto che si ripete normalmente nel tempo (elemento materiale) e che comporta la convinzione che quel comportamento sia giuridicamente dovuto (elemento psicologico). Questi comportamenti comunque si riducono a pochi soggetti e a pochi precedenti, e spetta al giudice riconoscere una fonte consuetudinaria attraverso un'indagine ex post (è proprio qui che sta la differenza tra civil law e common law). L'art.101 cost. subordina il giudice soltanto alla legge, lasciando marginalmente la possibilità di attribuire rilievo giuridico ai fatti in generale, e quindi di riconoscere fatti normativi. La corte.Perciò si esprime attribuendo rilievo al fatto materiale solo se è utilizzato:
- come ausilio interpretativo
- come strumento di integrazione del significato normativo
- come fonte di norme giuridiche consuetudinarie
A differenza del diritto parlamentare che conosce come fatti normativi "il precedente". Per concorre alla formazione di norme giuridiche, non ci si deve sbagliare quindi le consuetudini attribuendo questo potere a fatti che comunque caratterizzano stadi progressivi di formazione di una consuetudine, che sono:
- il precedente → mero fatto nuovo che si verifica per la prima volta in concreto, es. decisione giudiziaria che innova un indirizzo passato
- la prassi → serie di fatti fondati/conformi a un primo precedente
- la convenzione → regola materiale posta in essere da un soggetto nell'aspettativa di reciprocità
Esempi atti diventati consuetudini:
- sfiducia individuale al singolo ministro
- prerogativa del Pdr di decidere la grazie
Per motivi umanitari senza obbligo di controfirma ministeriale
I codici etici parlamentari, ad esempio, rappresentano il tentativo di dare veste formale a norme di correttezza.
In secondo luogo possiamo distinguere i fatti tra:
- secundum legem → conformi alla legge, anche detti "fatti integrativi di disposizioni costituzionali"
Es. procedimento di formazione del governo, modi di esercizio della supplenza del Pdr da parte del Presidente del Senato, decreto di nomina del Pdc dopo la presentazione della lista dei ministri e contestualmente alla nomina di essi, sospensione attività parlamentari durante le crisi di governo
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