Fonti del diritto

Fonti del diritto

Capitolo 5 e capitolo 7

Le fonti del diritto sono un argomento più giuridico rispetto agli argomenti affrontati finora, in quanto il costituzionalismo è pieno di filosofia. Parlando di fonti, si tocca con mano il momento in cui diventano norme giuridiche, le quali sono contenute nelle fonti del diritto. Le fonti del diritto sono ogni atto o fatto idoneo a produrre, e quindi far nascere, norme giuridiche in grado di innovare l'ordinamento giuridico. Porta quindi una novità, abrogando, specificando o affiancandosi a norme giuridiche precedenti. La norma giuridica singola può innovare aggiungendo anche cose che sembrano insignificanti, come una virgola o una "e," ma che in realtà cambiano il significato giuridico.

Gli ordinamenti giuridici statali moderni sono molto complessi ed è quindi impossibile contare le norme giuridiche e allo stesso tempo le fonti di esse.

Differenza tra atti e fatti idonei a produrre norme giuridiche

• Atti: codici (d.lgs), trattati internazionali (fonti non interne agli stati che vengono poi ratificati).
• Fatti: usi e consuetudini. Negli ordinamenti giuridici moderni, le consuetudini sono residuali e riguardano principalmente tutte quelle attività dello status personale.

Il sistema delle fonti del diritto è tipico di ogni stato, che ne ha uno specifico. Il diritto comparato serve a trovare analogie e differenze e individua grandi famiglie giuridiche dove si condividono più o meno le stesse fonti. In situazioni eccezionali, quasi ovunque, si prevede che l’organo esecutivo possa esercitare il potere legislativo in via di urgenza, come decreto legge (d.l.) e il decreto legislativo (d.lgs).

Le prime classificazioni di famiglie giuridiche si basano proprio sul sistema delle fonti, e sull’esistenza o meno della fonte del diritto di sentenza che produce norme giuridiche base della differenza fra famiglia del Common Law e Civil Law.

Atti normativi e fatti normativi

• Atti normativi: disposizioni normative, cioè dei contenitori di norme giuridiche. Sono normalmente prodotti attraverso una procedura prestabilita e attraverso l’individualizzazione di organi, termini e modalità.
• Fatti normativi: comportamenti che producono norme giuridiche.

Gli ordinamenti giuridici sono basati principalmente su fonti-atto ma possono basarsi anche su fonti-fatto, anche se sono di poco rilievo. Da entrambi comunque si desumono le norme da applicare al caso concreto. Quello degli atti non è l’unico sistema di produzione del diritto, anche se è quello più comune. Le fonti del diritto sono previste dall’ordinamento giuridico, non sono calate dall’alto (divinità) ma possono prevederlo e basarsi su di esso.

Generalmente le costituzioni moderne individuano le fonti primarie che a loro volta individuano le fonti secondarie. L’idea di gerarchia è data dall’elaborazione della dottrina tedesca dove la costituzione è posta nel punto più alto e a scendere si trovano fonti primarie e secondarie, decise dalla costituzione stessa. Il principio di gerarchia è il primo principio che si applica alle norme, e successivamente si applica il principio di competenza.

Fonti primarie e fonti secondarie

Fonti primarie sono le fonti dell’esecutivo individuate dalla costituzione come fonti primarie, come d.lgs, anche se emanato dal governo ma poi approvato dal parlamento. Esistono fonti che si collocano tra fonti primarie e la costituzione, come le leggi organiche, che non possono essere modificate dalle leggi ordinarie in quanto sono superiori nella gerarchia delle fonti. Le fonti primarie individuano le fonti secondarie, di cui un classico esempio sono i regolamenti. Le leggi secondarie devono rispettare, oltre la costituzione anche la fonte primaria alla quale si riferiscono.

Tipologia delle fonti del diritto

• Fonti di produzione e fonti di cognizione
  • Fonti di produzione: atti e fatti idonei a produrre norme giuridiche.
  • Fonti di cognizione: attraverso i quali si viene a conoscenza delle norme giuridiche e strumentisi basa sul principio di conoscenza delle norme giuridiche (vacatio legis).
• Fonti atto e fonti fatto
  • Fonti atto: risultato di un’attività posta in essere di organi appositamente dedicati, come le assemblee locali che producono leggi (fonte del diritto prodotta secondo un iter da un’assemblea legislativa – parlamento).
  • Fonti fatto: norme giuridiche che derivano da un’attività non prevista da un organo con una data procedura, sono la consuetudine ma anche il semplice precedente giudiziario, che deve risolvere un caso concreto e nella famiglia del Common Law può successivamente produrre norme che regolano casi concreti simili.
• Fonti legali ed extra ordine
  • Fonti legali: prodotte secondo le regole stabilite dal parlamento.
  • Fonti extra ordine: prodotte fuori dal diritto, non sono disciplinate nel regolamento ma hanno una validità grazie al principio di effettibilità.
• Fonti costituzionali, fonti primarie e fonti secondarie
• Fonti autonome e fonti eteronome
  • Fonti autonome: fonti sulle quali i destinatari hanno preventivamente deciso i contenuti, come le convenzioni.
  • Fonti eteronome: introdotte da altri organi, quindi i consociati non intervengono direttamente nella produzione delle norme.

La legge è una fonte di produzione, fonte atto, fonte legale, primaria ed eteronoma. La consuetudine è stata per moltissimo tempo la fonte principale delle comunità organizzate antiche. È una fonte-fatto, orale basata principalmente sul racconto e sul comportamento imitato. È molto importante fino all’affermarsi dei codici e della giurisprudenza come fonte del diritto.

Consuetudine

È un comportamento ripetuto nel tempo dai consociati che si basa su due requisiti obbligatori:

• Elemento materiale (usus): il comportamento deve essere costante, uniforme, ripetuto nel tempo ma soprattutto pubblico.
• Elemento psicologico (opinio): consiste nella convinzione dei consociati che quel comportamento corrisponda ad un dovere giuridico e non in una moda o abitudine anche se non è prodotto da un organo specifico attraverso un iter.

Su questa base si sono fondate per secoli intere società, ed erano sufficienti per fondarle. Si dice che le consuetudini siano tipiche delle società primitive, che possono essere intese in modo molto soggettivo, ad esempio le civiltà prima del codice di Hammurabi o prima dell’antica Roma. In molte sono ancora molto attuali soprattutto nelle costituzioni consuetudinarie. È alla base del sistema del Common Law: inizialmente i primi giudici itineranti, mandati dal sovrano per modificare il diritto, si basavano sulle consuetudini in quanto erano le uniche fonti presenti allora. Sono utilizzate anche nel diritto internazionale.

Negli ordinamenti moderni le consuetudini non sono sparite, anche se prevale una forma di produzione del diritto politico e quindi non ideologico, e sono quindi limitate ai cosiddetti casi della consuetudine secondo la legge (secundum legem). Ciò vuol dire che è la legge a rinviare alla consuetudine, infatti la legge è cosciente dell’esistenza delle consuetudine in alcune materie e quindi si rinvia ad esse, sono i cosiddetti usi e costumi nel contesto commerciale. Consuetudini praeter legem, si applicano nei pochissimi casi in cui non c’è una fonte atto che disciplina una materia o che si rimanda alla consuetudine, riemerge e viene utilizzata la consuetudine stessa. Le consuetudini contra legem, non sono più ammissibili.

Le consuetudini costituzionali sono sempre fonti-atto mantenute nel tempo ma che sono intese a livello costituzionale, avviene quasi ovunque anche se un po’ di più in alcuni paesi, come nel Regno Unito, che è considerata la costituzione consuetudinaria per eccellenza. Un esempio di consuetudini costituzionali sono le consultazioni presidenziali. Una consuetudine si supera quando i consociati smettono di considerarla un obbligo e si parla quindi di desuetudine.

Prassi

Comportamento che viene seguito dalla PA, ha la stessa forma delle consuetudini, ma non è intesa come una consuetudine in quanto non è pubblica ma riferita solo ad alcuni campi e luoghi specifici. È considerata una fonte eteronoma.

Le convenzioni: fonti del diritto autonomo

La convenzione si basa su un patto approvato ad unanimità con il quale i destinatari si obbligano a rispettare le regole che nascono in quel patto. Esistono dei casi rari come:

• Trattati internazionali, che diventano diritto interno solo se ratificati.
• Concordati delle intese con le confessioni religiose che vengono poi recepite in leggi nazionali. Uno stato laico si pone di fronte confessioni religiose e lo strumento attraverso il quale lo stato si pone verso le confessioni è appunto la convenzione. Il diritto ecclesiastico studia le relazioni tra gli stati e le confessioni religiose.
• Convenzioni costituzionali, come soprattutto nel Regno Unito.

Generalmente sono considerate fonti extra ordem in quanto manca una norma che stabilisce le regole sulla produzione delle convenzioni.

Le famiglie giuridiche

Affrontiamo questo tema perché le prime classificazioni delle famiglie giuridiche si sono basate sul sistema delle fonti. Spesso le famiglie giuridiche sono state create prendendo come criterio principale le fonti del diritto. Siamo nella macrocomparazione basata sulle differenze con famiglie giuridiche che costituiscono al loro interno un sistema esclusivo. David classifica gli stati in famiglie giuridiche, in classi negli anni ‘60.

Critiche mosse a David:

• Aver concentrato la suddivisione in famiglie principalmente alle famiglie di civil law e common law rispetto alle altre famiglie.
• Aver dato una visione eurocentrica.
• Diritti africani in un'unica grande famiglia.

Le famiglie giuridiche:

• Famiglia romano-germanica di civil law.
• Famiglia di common law di origine inglese.
• Famiglia dei sistemi socialisti.
• Famiglia del diritto musulmano.
• Famiglia del diritto indù.
• Famiglia dei diritti dell’estremo oriente (Cina e Giappone).
• Famiglia dei diritti africani.

Nelle famiglie cosiddette a base religiosa è vero che la maggior parte delle fonti sono di derivazione divina e di interpretazione di testi sacri, ma quel diritto disciplina lo status personale e anche il diritto penale legato alla persona. Ovunque però, con pochissime eccezioni, esiste un diritto pubblico! Non è produzione a 100% base religiosa.

Sistemi socialisti

• Forte legame con la forma di stato socialista, nata in Russia nel 1917.
• Collegamento con le teorie marxiste identifica la forma di stato socialista!
• L’ideologia politica si fonde nel diritto positivo, dando origine al “diritto politico”.
• Fonti: prevalentemente legislative, ma prodotte senza il dibattito democratico tipico delle assemblee parlamentari.

Costituzioni socialiste definite costituzioni programma nelle quali erano presenti i diritti ma erano diritti interpretati con quella idea funzionalistica obiettivo benessere della collettività!

Diritto a base religiosa

Idea della volontà divina come norma giuridica. Il diritto divino si manifesta da parte di un’autorità sovrannaturale e si impone ai destinatari delle norme giuridiche con la minaccia di sanzioni ultraterrene combinate anche da sanzioni terrene.

Diritto canonico

Ordinamento giuridico che ha come destinatari tutti i battezzati. L'ordinamento della Chiesa cattolica si basa su produzione di diritto attraverso i codici e di diritto di volontà divina. Il diritto canonico entra nell’ordinamento giuridico statale solo se viene regolato dalle convenzioni. Se un battezzato vuole sposarsi può seguire la via del diritto canonico.

Diritto ebraico

I destinatari sono i figli di donna ebrea, che appartengono alla comunità. Si applica in Israele allo status personale con tribunali religiosi per alcuni aspetti della vita, per altri c’è l’apertura ad altre religioni. In questo caso non parliamo di famiglie giuridiche (diritto canonico e ebraico). Famiglia giuridica invece è quella del diritto islamico.

Famiglia del diritto islamico

Nel caso dei sistemi a base islamica vale l’unicità della regola. La regola si fonda sulla sharia, la via che un buon musulmano deve seguire. In questo caso è la regola nelle scuole islamiche si studia il diritto che in realtà è la regola e l’interpretazione. Sharia costituzionalizzata in molti stati del mondo; la sharia prevale su altre norme giuridiche. In base al grado e all’adesione alla sharia abbiamo differenti produzioni. Caratteristiche: forte legame tra religione e diritto; tra legge divina e leggi dello Stato.

Altra caratteristica, essendoci l’unicità della regola, le prescrizioni religiose sono prescrizioni della vita sociale (storia Maometto, sunniti, sciiti, generazioni). La sharia comprende varie fonti:

• Corano (fonte scritta)
• Sunna: comportamenti/fatti del profeta tramandati ininterrottamente raccolti in testi
• Ijtihad: interpretazioni dei dotti delle fonti, dotti interpretano le consuetudini, il Corano e producono norme!
• Qiyas: analogia

Queste fonti e il funzionamento di esse si scontra un po’ con la certezza del diritto degli ordinamenti democratici in quanto ci sono strati differenti della sharia a seconda del paese e della scuola coranica. Ogni stato decide al momento della formazione della costituzione, di accettare la sharia e di costituzionalizzarla e il grado di penetrazione nell’ordinamento globale. A seconda del livello più o meno intenso, la parte di diritto, di produzione principale è quella legata allo status personale al diritto penale. Status personale è il diritto privato ruolo della donna, matrimonio del maschio, regole sul concubinato, cessazione del matrimonio tramite l’istituzione del ripudio, cessazione del matrimonio secondo l’istituto del divorzio.

Il ripudio come altri istituti esistenti all’interno del diritto islamico pone grossi problemi quando viene richiesto fuori dagli stati che adottano la sharia. Il giudice nazionale non può far nulla; stanno nascendo delle corti shariatiche che sono sostanzialmente degli arbitri (in Canada, Regno Unito) che non hanno valore giuridico ma è una forma di conciliazione. Rientra nel mondo delle integrazioni. Se David ha individuato una classe e perché in giro per il mondo c’era una grande diffusione del diritto islamico e ha identificato una classe assolutamente non omogenea all’interno.

Diritto indù

Il diritto indù non è il diritto dello stato dell’India ma è un sistema giuridico che David ha ritenuto rilevante che si è formato tra il 1500 a.C. e 1100 d.C. Basato su un modo di vivere legato su un’organizzazione teologica e gerarchica. Ritenerlo a base religiosa sarebbe riduttivo e erroneo, più filosofico. La società viene educata ad un ordine che non è imposto da un’autorità ma discende dalla venerazione dei saggi, coloro che interpretano il messaggio e il Dharma, l’insieme di quei precetti e di prevenzione dei conflitti che fissano la condotta. Influenza il successivo modo di produrre il diritto. Basato su una serie di regole catastali ed etiche. Le principali caste sono:

• Sacerdoti
• Guerrieri
• Contadini, commercianti e artigiani
• Servitori

Fonti: testi vedici rivelati, consuetudini, commentari.

Diritti dell’estremo oriente

Cina: il diritto ha presentato da sempre una forte compenetrazione con il confucianesimo, il quale rifiutava il ricorso alle regole e alle sanzioni. Tra VII e III sec. a.C. la “Scuola delle leggi” cercarono di superare l’elemento religioso. Riforme di inizio ‘900: introduzione dei codici. Dopo la Seconda Guerra Mondiale: sistema sovietico con rifiuto dei codici e nuove costituzioni. Riforme dagli anni ’80: Nuova Costituzione del 1982 e ultima del 2004 ispirata alla costituzione economiche di tipo occidentale.

Nel mondo occidentale esistono i tribunali per risolvere in modo pacifico le controversie; il ricorso al tribunale è la norma mentre in Cina il tribunale è l’eccezione. In Cina sono arrivati i codici, non solo antichi ma anche moderni: codice tedesco, codice svizzero. Il grande scisma si è presentato con la fine della seconda guerra mondiale con l’adozione di nuove costituzioni sulla base del sistema sovietico. Dal punto di vista organizzativo, la Cina è un impero fino al 1911, c’era la figura dell’imperatore massima autorità di dio in terra.

Giappone: fino al 1800 le fonti antiche (feudali) erano influenzate da elementi religiosi. Le riforme iniziate nel ‘800 subirono le influenze del diritto codificato francese e tedesco. La costituzione del 1947 contiene elementi imposti dai vincitori americani (caratteri dello stato liberal-democratico all’interno dello stato imperiale).

Diritto africano

Il diritto africano è complesso e variegato, influenzato da tradizioni locali e colonialismo. Le fonti del diritto africano includono consuetudini locali, legislazione nazionale e influenze esterne.