Fonti del diritto

Fonti del diritto

Le fonti del diritto sono meccanismi che pongono in essere la norma giuridica (fatta dall'uomo). Sono fonti di produzione del diritto: la norma giuridica non è nata sempre nello stesso modo.

Arco storico

Va dal VII sec a.C. al II sec d.C.: diviso in 4 grandi periodi:

Periodo arcaico (antico)

• È il periodo dei mores ed è il periodo in cui si passa dal diritto consuetudinario al diritto legislativo (norma) con la legge delle 12 tavole.
• VII sec a.C. (753-54 a.C.) – Emanazione del complesso di Leggi Liciniae Sextiae (367 a.C.).
• Leggi costituzionali del periodo della Repubblica: ammettono plebeo al consolato (fin'ora c'erano i patrizi soltanto, ma il primo plebeo andò anni dopo).
• In cambio dell'ammissione al consolato i patrizi vogliono istituzione di nuovo magistrato (riservato ai patrizi) per amministrazione giudiziaria delle controversie tra 2 cittadini romani → carica del pretore (è sotto i consoli).

In questo periodo ci sono poche testimonianze scritte: si usano monumenti e la tradizione lunga “storia” prima raccontata e poi tardi messa per iscritto, ci sta comunque anche del falso (per cause involontarie o volontarie, essendo comunque fatto dai nobili) ma è un dato di fondo. Roma nasce come società chiusa senza rapporti commerciali: raro è lo scambio dei beni → l’economia è di tipo pastorale.

Per etimologia magistratura è riconducibile a ‘superiori’, cioè a chi comanda: consoli = magistrati supremi: nella monarchia il magistrato è il rex cioè il maggiore tra la cerchia dei patrizi → insieme creano il Senato che è la trasposizione del potere economico in quello politico ed è un organo aristocratico.

In Oriente i Persiani avevano uno stato di tipo patrimoniale: c’era il sovrano assoluto (Basileus greco) mentre gli altri erano sudditi → è un regno (molto grande) che si contrappone al modello di città-stato (polis): Roma nasce come città-stato → diritto è solo consuetudinario: le norme scritte ancora non ci sono e tutto viene gestito dalle regole consuetudinarie (Mos = costume).

Gli interpreti dei mores sono i pontefici cioè la classe sacerdotale. Pontifex = colui che costruisce ponti: erano coloro che conoscevano i calcoli per la costruzione.

Era necessario un rapporto con la divinità: serviva una buona predisposizione con gli dei: chi sapeva come era il sapiente → mondo in cui la cultura è in mano a pochi (per i persiani erano i magici). Il pontefice è quindi il patrizio → diritto è interpretato dalla classe dominante che ha quindi il monopolio del diritto (quella romana non è però una teocrazia).

Interpretazione: se le norme non sono scritte interpretare equivale a fare diritto. Applicazione: il pontefice dà un responso oracolare (Responso è un oracolo): non è un responso motivato. Questa risposta viene tramandata dal Collegio Pontificale, quindi dai patrizi (hanno tutto in mano loro: economia, politica, diritto → diritto è una fonte di forza: diritto lo fa chi è più forte).

In un contesto in cui ci sono i mores diventa fondamentale essere sacerdote o poter conoscere le norme indipendentemente dai sacerdoti (quindi avere qualcosa di scritto). Fino all’inizio del II sec a.C. i pontefici sono solo patrizi: plebei non conoscono i mores né possono determinarli: 1° potefice massimo plebeo sarà Tiberio Coruncano nel 254 a.C.: primo che ha fatto uscire la scienza giuridica dal collegio dei pontefici i → per plebei sono necessarie norme scritte uguali per tutti: è la premessa per le leggi delle 12 tavole.

Plebei nel momento in cui:

• Erano numericamente superiori.
• Tra i patrizi ci sono crepe, non sono più uniti come una volta visto che alcuni iniziano ad essere più ben disposti verso i plebei.

Trovandosi in difficoltà, decidono di smettere di lavorare (si riuniscono sull’Aventino)

• Si riforniscono di armi.
• Nommano dei tribuni.
• Ciò che vogliono è la creazione di una normativa scritta.

Questo desiderio aumenta negli ultimi anni della monarchia dal (510-09 a.C.) (ultimo re è Tarquinio il Superbo): metà del V sec (462 a.C.) inizia il periodo della Repubblica. Ciò che i plebei chiedono nel codice scritto è:

• Legittimità delle nozze tra i patrizi e i plebei: si trattava va integrazione tra classi (alcune teorie parlano proprio di discriminazione verso i plebei).
• Rendere più umana la sanzione sui debitori insolventi: il debitore insolvente poteva essere ucciso o venduto come schiavo (debito si pagava con la vita): i debitori erano plebei in quanto la loro unica ricchezza era la forza lavoro e per questo dovevano chiedere prestiti ai patrizi.

Inizialmente il Senato si rifiuta di fare le leggi, mentre poi inizia a sostenere che prima di poter fare le leggi occorra studiare (non ci si improvvisa legislatori) → viene mandata una commissione di studio in Grecia dove già c’era stata la stagione dei grandi legislatori. Problema di capire come i Romani siano arrivati in Grecia, motivo per cui si pensa che andarono in Magna Grecia.

Nel 451 a.C. la città-stato si ferma: non vengono eletti i consoli → si nominano per quell’anno 10 magistrati supremi a capo della città-stato: decemviri legibus scribundis. Erano un gruppo di patrizi con a capo Appio Claudio (membro della gens Claudia). I decemviri lavorano con l’approvazione dei comizi finché non giungono alla scrittura delle 10 tavole chiamate leggi eque.

Nel 450 a.C. dovevano essere rieletti i consoli normalmente ma i decemviri fecero richiesta di un altro anno di prolungamento della loro attività: si tenne un colpo di stato poiché i plebei non volevano. Non si poteva negare che il lavoro dei decemviri fosse andato bene quindi si prorogò l’incarico di 1 altro anno ma 3 patrizi vennero sostituiti con 3 plebei (il capo era sempre proveniente dalla famiglia dei Claudi).

Il secondo decemvirato però non presenta più proposte di legge e ha atteggiamenti tirannici: un esempio che si ricorda è quello del figlio di Tarquinio il Superbo. Sesto Tarquinio, che aveva violentato una donna, ma anche Appio Claudio, invaghito della plebea Virginia, per averla intentò una causa di schiavitù (Appio Claudio la vinse poiché il giudice era suo amico, ma il padre di Virginia la uccise per non darla in schiavitù) la cacciata del secondo decemvirato e vennero nominati di nuovo 2 consoli.

Questo secondo decemvirato aveva creato solo 2 tavole: leggi inque le quali:

• Vietavano i matrimoni misti.
• Non parlavano di schiavitù.

I consoli del 449 a.C. pubblicarono la legge delle 12 tavole in cui:

• La legge sui matrimoni misti venne concessa.
• Riguardo la legge sui debitori insolventi si scrisse che essi potevano essere venduti come schiavi al mercato, ma che se questi entro 3 giorni non venivano venduti, sarebbero stati fatti a pezzi e presi dai creditori a caso e non secondo il livello della quantità di debito che dovevano pagare a ciascuno (i pezzi venivano usati come concimi: c’era qualcosa di magico dietro).

Significato del termine lex

Nel lessico giuridico romano lex ha più significati:

• Normative di carattere generale:
  • Leges regiae: delibere del re, vicine al concreto atto normativo. È una legge che da al principe un valore supremo: da questo momento il popolo ha dato al principe valore supremo (Lex Curiata de imperio): si tratta del potere che il popolo delega al principe. Inizialmente nel ‘De Constitutionibus principatis’ c’era scritto che “ciò che vuole il principe ha valore di legge”. Nell’ultima fase del principato il termine Lex non si usa.
  • Leges publicae rogatae: delibere di assemblee popolari. Da rogo = chiedere: richieste dal magistrato al popolo e con il benestare del Senato (sono emanate da assemblee popolari; la relativa formula è “vogliate ordinare oh Quiriti…”): sono frequenti soprattutto in età repubblicana.
  • Leges publicae datae: delibere dei magistrati: calate ‘dall’alto’ dal magistrato al popolo, se il popolo delega il magistrato e con il benestare del Senato.
  • Leges generales: imperiali generali nell’età postclassica; in costituzioni periodo tardo antico designa le leggi imperiali con generalità (valgono per tutti i consociati).
• Normative di ambito privato: leges privatae: dichiarazioni negoziali; sono clausole accessorie a cose private.

La legge non aveva carattere generale, ma era uno strumento di adeguamento, cioè la legge non era pensata subito come mezzo per esprimere la norma ma è uno strumento per risolvere i problemi (esempio delle 12 tavole che rispondevano all’esigenza della plebe di raggiungere la parità con i patrizi) → pochi erano gli atti normativi nel primo periodo: la legge a Roma nasceva solo se necessaria e dove era veramente contingente (soprattutto nell’ambito del diritto pubblico, non privato).

Riguardo i 5 significati di LEX: ci si muove dall’idea antica per cui lex è una pronuncia (qualsiasi affermazione) solenne e rituale (anche se sta in ambito privato).

Definizioni di lex nel corso del tempo

Per Capitone (riportato da Gellio) 10,20,2: La legge è un comando del popolo su richiesta fatta da un magistrato.

Un secolo dopo per Gaio nel 160 a.C.: La legge è ciò che il popolo ordina e stabilisce, come il plebiscito; nel dare questa definizione usa il tempo presente anche se le leggi non vengono più emanate, ma sono ancora in vigore.

Per Giustiniano: La legge è ciò che popolo stabiliva su richiesta di magistrato senatorio (console). Plebiscito è ciò che stabiliva la plebe interrogata dal magistrato plebeo (tribuno).

Per Papiano: La legge è un comando comune (per tutti), è parere dei saggi, è punizione degli illeciti (dolosi e colposi), la legge è sponsio (atto negoziale formale) communis rei publicae = atto obbligatorio orale in cui si colloca l’impegno di un soggetto verso un altro: quindi la legge è l’impegno comune di tutto il popolo.

Dalla definizione emerge che la legge è un comando dato dal popolo a sé stesso su richiesta di un magistrato → fondamento della legge è la volontà popolare, la quale non è libera: il popolo deve aspettare di essere convocato e può accettare la legge o rifiutarla, così come è stata detta dal magistrato (popolo non può fare modifiche = emendamenti):

• 3 mercati prima (Trinundina) il magistrato esponeva la richiesta di legge (Rogatio) che andava accettata o rifiutata dal popolo: il testo rimane affisso 24 giorni prima della votazione.
• Durante i 24 giorni vengono convocate 3 riunioni informali (Contiones) in cui il magistrato con il popolo discuteva a riguardo e non c’era una votazione. La proposta di legge poteva però essere cambiata.
• Popolo votava: prima in forma orale, in seguito su cocci di terracotta.

Un testo del I secolo d.C. riporta una classificazione delle leggi (proibitive) in:

• Perfette: vietano qualcosa e comminano chi non segue il divieto.
• Meno che perfette: vietano qualcosa e sanzionano con denaro chi non segue il divieto.
• Imperfette: vietano qualcosa ma non comminano chi puniscono: non c’è coercività.

I plebisciti sono delibere dettate dalle assemblee plebee (Concium: Curiati, Centuriati, Tributi) vincolanti solo per la plebe: plebei si batteranno per rendere vincolanti i plebisciti per tutti.

• Lex Valeria Horatia → validità di singoli plebisciti.
• Lex Hortensia nel 286 a.C. con cui i plebisciti diventano vincolanti per tutti e da qui acquisiscono il nome di Lex.

Dopo la Lex Hortensia per distinguere leggi da plebisciti si guardava il numero di nomi: nome singolo → plebiscito; nome doppio → Lex.

Età preclassica

• È il periodo della Repubblica, della formazione dell’impero e della grande espansione 367 a.C. (Leggi Liciniae Sextiae) – 27 a.C. (Augusto assume poteri costituzionali di principe).

Polibio, storico di lingua greca, tenuto come schiavo dagli Scipioni, che scrive le Storie in cui elabora un meccanismo perfetto della Repubblica romana la quale secondo lui è la fusione di:

• Monarchia: consoli
• Oligarchia: senato
• Democrazia: assemblee popolari

Con questo modello di Repubblica Roma conquista il mondo attraverso guerre di conquista nascoste col nome di guerre di difesa (nessuno storico romano parla di Roma come imperialista). Da quest’espansione si passò anche ad un’economia di tipo commerciale, non più solo pastorale: nasce ceto mercantile: in questo periodo Roma è il centro finanziario del mondo allora conosciuto. Repubblica romana risultava perfetta.