Fonti del diritto

Fonti del diritto

La costituzione

Le definizioni di che cosa sia una costituzione sono tante quante sono le menti pensanti dei costituzionalisti (ognuno tende a dare una propria definizione su cosa sia la costituzione). Andiamo ad evidenziare le somiglianze comuni a tutte le definizioni:

È un documento giuridico e politico insieme. È connaturato nel documento costituzionale questa sorta di doppio volto. Tutte le disposizioni contenute nella costituzione sono disposizioni giuridiche e quindi è ormai superata la tesi in base alla quale alcune disposizioni della costituzione sono giuridiche ma hanno un valore programmatico e non precettivo. Oggi non c’è più nessuno che mette in discussione il fatto che nessuna disposizione della costituzione è programmatica e anche precettiva. Quindi è un documento giuridico che può e deve essere utilizzato dall’interprete e dai giudici per risolvere i casi concreti. Il giudice spesso è chiamato, prima di sollevare la questione alla corte costituzionale, a tentare di dare una interpretazione costituzionalmente orientata della legge che deve applicare.

È una sorta di potere-dovere. Quando anche il giudice, oltre alla corte costituzionale, applica la costituzione, viene sottolineato il lato giuridico della costituzione. Poi vi è il lato politico della costituzione: non vi è norma in costituzione che non sia giuridica e politica insieme. Perché? Perché la costituzione è il frutto di potere costituente, tutto ciò che viene dopo, oltre, non è più potere costituente ma potere costituito. È importante questa distinzione perché ci fa capire come la costituzione sia davvero lo strumento che serve agli operatori per risolvere i casi che hanno di fronte (lato giuridico) ma è anche lo strumento che serve al parlamento e al governo come direzione da intraprendere (lato politico).

Il parlamento e il governo quando approvano una legge non è che guardano sempre alla costituzione (non disciplina tutto) es. la privacy di internet non c’è in costituzione, oppure il problema ambientale… Il parlamento però non è libero di affrontare le tematiche non presenti in parlamento come vuole, deve intendere la costituzione come un testo giuridico che lo vincola e come una sorta di documento di orientamento politico per il futuro. Torna quindi utile questa distinzione: il potere costituito è quello del parlamento, del governo, del presidente della repubblica. Ciò che possono fare e come lo possono fare è già scritto in costituzione. Non si possono muovere diversamente. Es: se il governo vuole approvare un decreto legge deve seguire il procedimento scritto in costituzione.

Chi è stato invece titolare di un potere non prestabilito, non regolato? Solo l’assemblea costituente. Era titolare del potere costituente, ossia non aveva limiti a differenza del governo, del parlamento e del presidente della repubblica. Eppure anche il potere dell’assemblea costituente aveva un limite: non potevano i 556 membri modificare la scelta dei cittadini italiani a favore della repubblica.

Alcuni studiosi sostengono anche la tesi che il potere costituente ha dei limiti. Si domandano: sono i diritti fondamentali essi stessi un limite? Potrà mai esistere un regime dittatoriale che si basa sull’assemblea costituente? Quindi io, membro dell’assemblea costituente, ho un potere costituente perché non ho limiti, tuttavia è impensabile immaginare un’assemblea costituente che neghi tutti o i più importanti diritti esistenti.

Le fonti primarie

Gli atti che stanno tra le fonti primarie e la costituzione sono le leggi costituzionali e leggi di revisione costituzionali. Le fonti primarie sono essenzialmente tre:

• Le leggi
• I decreti legislativi delegati
• I decreti legge

Il principio fondamentale che regola le fonti primarie è quello della tipicità e tassatività. Sono fonti primarie solo quelle previste dalla costituzione e non altre. Per introdurre una nuova fonte primaria serve modificare la costituzione. C’è una fonte primaria che potrebbe esistere, ma restando questa la costituzione e non prevedendola non può esserci nel nostro ordinamento: i decreti legislativi delegati e i decreti legge regionali.

La costituzione, inoltre, detta il principio fondamentale degli atti aventi forza di legge del governo: dice molto chiaramente che la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due camere (art. 70). Quindi la funzione legislativa appartiene al parlamento. Le leggi le fa il parlamento (i 20 anni di fascismo pesano ed è l’unico organo eletto direttamente dai cittadini). La stessa costituzione ci dice però anche che esistono due eccezioni alla regola: decreti legislativi delegati e decreti legge. In alcune circostanze può intervenire il governo per esercitare la funzione legislativa al posto del parlamento, ma sono solo casi eccezionali previsti dalla costituzione.

La legge

Già discusso sul procedimento legislativo, interpretazione della legge, la risoluzione delle antinomie, l’efficacia della legge nel tempo e nello spazio e altro.

Il decreto legislativo delegato (DLGS)

Art. 76: "L’esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al governo se non con una legge del parlamento (legge delega) chiamata a stabilire tre contenuti del decreto legislativo delegato", ossia di quell’atto che il governo approva dopo la legge delega come esercizio di funzione legislativo. Nel DLGS prima arriva il parlamento che approva la legge delega e dopo arriva il governo che sulla base della legge delega approva il DLGS.

Serve quindi una legge con la quale il parlamento delega al governo l’esercizio della funzione legislativa (legge delega). Cosa deve prevedere questa legge delega? Il parlamento delega il governo ma lo deve fare con dei limiti ben precisi (la regola non deve essere snaturata dall’eccezione). Deve contenere quindi tre elementi:

• Un tempo limitato: Il parlamento può delegare l’esercizio della funzione legislativa al governo solo per un tempo limitato, ovvero deve essere esplicitamente previsto nella delega il termine entro il quale il governo deve esercitare la funzione legislativa, se non è previsto è incostituzionale la legge delega. Massimo 4 anni (anche se è problematica una delega di 3-4 anni): pur essendo limitato il tempo, la legislatura dura 5 anni. Ma il tempo in che rapporto sta rispetto alla forza del parlamento? Direttamente o inversamente proporzionale? Il parlamento è custode del principio della regola in base alla quale le leggi le fa il parlamento: quindi più la maggioranza parlamentare è orgogliosa di sé e più capisce la sua posizione nel sistema costituzionale più è corto il tempo entro il quale il governo deve approvare il DLGS. Più la maggioranza è "molle", "succube" al governo, più lungo sarà il tempo.
• Oggetti definiti: quando il parlamento si spoglia della funzione legislativa per assegnarla al governo non può dirgli di fare ciò che vuole. Deve indicare di intervenire su un oggetto che deve essere definito dal parlamento stesso. Il governo deve intervenire solo stando dentro questo oggetto.
• I principi e i criteri direttivi per il governo. È un ulteriore vincolo per il governo.

Vale per tutti e tre gli elementi la regola della forza politica della maggioranza del parlamento che, più è forte, più stringerà e metterà i vincoli per non farsi usurpare un potere che gli spetta. La realtà ci dice che molte leggi delega hanno avuto tutte il tempo limitato, ma quanto a oggetto definito e a precisione dei criteri direttivi dei principi il parlamento è sempre stato molto poco attento.

Altre caratteristiche della legge delega, molto importanti:

• La costituzione stabilisce una riserva di assemblea per la legge delega (non la può approvare una commissione deliberante parlamentare). La può approvare solo l’aula nel suo complesso.
• La legge delega può avere come destinatario unicamente il governo nel suo complesso e non un singolo ministro.
• Ci sono poi altri limiti un po’ problematici perché non previsti in costituzione, ma comunque importanti. Essi scattano quando il tempo entro il quale il parlamento delega il governo è superiore ai due anni. Una legge infatti ha introdotto un limite procedurale, ossia: quando la legge delega prevede un termine superiore ai due anni, lo schema di decreto legislativo del governo prima di andare dal capo dello stato per l’emanazione, deve tornare in parlamento per far sì che le commissioni parlamentari competenti possano esprimere un parere motivato sullo schema di decreto legislativo del governo. Il parere, quando la delega eccede di due anni, è il classico parere obbligatorio ma non vincolante. Lo devo chiedere ma posso anche non rispettarlo. Il governo si assume la responsabilità, non dovrebbe formulare un decreto legislativo nel quale il parlamento non ne condivide la sostanza. È quindi un parere importante.

Qual è il problema principale del limite procedurale introdotto da una legge e non dalla costituzione? Una legge può vincolare un’altra legge? L’unica fonte che può porre dei vincoli al decreto legislativo è la costituzione, non una legge uguale al decreto legislativo come forza di legge. Sì è vero, il governo quando approva un decreto legislativo (fonte primaria) è vincolato solo dalla costituzione, tuttavia i limiti procedurali stabiliti con la legge debbono essere rispettati da un punto di vista politico ma soprattutto vi è il ruolo fondamentale della corte costituzionale. Essa prende il decreto legislativo e lo può dichiarare incostituzionale, anche rifacendosi ai pareri espressi dalle commissioni parlamentari. Può quindi dire che quel decreto ha violato il parere delle commissioni parlamentari, oltre che i principi della legge delega (o l’oggetto definito).

Il governo, con o senza parere, approva il decreto legislativo. Come il capo dello stato promulga le leggi, così emana i decreti legislativi delegati e i decreti legge. La promulgazione riguarda le leggi, l’emanazione riguarda gli atti aventi forza di legge del governo. Cosa è previsto nel potere di promulgazione del capo dello stato? Il potere di rinvio della legge. Ma non è previsto per gli atti aventi forza di legge. È in...