Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

METODO DI STUDIO

Per studiare la materia useremo il metodo storico comparatistico, realizzando quindi una

comparazione giuridica tanto sincronia quanto diacronica: il raffronto tra le idee ed i concetti si può

tempo nella sincronia (cos’è oggi uno stesso istituto nei

fare tanto con riguardo al medesimo

diversi ordinamenti), quanto spostandosi lungo l’asse del tempo (cos’era ieri uno stesso istituto).

 Questa comparazione si muove su due assi:

- Sincronico, andando a vedere cosa accade al di fuori del nostro paese

andando a ritroso nel tempo per tornare nel luogo ideale d’invenzione del

- Diacronico,

diritto europeo e dell’occidente giuridico: il diritto romano.

Vi è una tendenza attualizzante nel vedere il diritto romano come fonte di soluzione ideale per

problemi di oggi: ma noi non siamo degli attualizzatori, e il diritto romano ci interessa solo nella

misura in cui risale alle origini per sottoporre a critica un istituto, non per adottare un soluzione da

esso stesso proposta.

NOZIONI FONDAMENTALI CODICISTICHE NECESSARIE

Art. 1173 Fonti delle obbligazioni

Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle

in conformità dell'ordinamento giuridico.

Gaio avrebbe detto che le obbligazioni derivano da contratto, delitto o varie causarum figurae.

Art. 1175 Comportamento secondo correttezza

Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza.

Art. 1375 Esecuzione di buona fede

Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede (si fa un salto dalle obbligazioni al contratto).

Art. 1321 Nozione di contratto

Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto

giuridico patrimoniale.

Non essendo specificato, possono essere prodotti effetti sia reali che obbligatori, mentre nel contratto

romano potevano essere prodotti solo effetti obbligatori: l’unico limite è l’ambito patrimoniale.

Art. 1322 Autonomia contrattuale

Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.

Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina

particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento

giuridico.

Le parti possono quindi uscire dal tipo contrattuale, aventi una disciplina di legge in o extra codice, se ci

sono degli interessi meritevoli di tutela, quelli che a Roma erano costituiti dalla causa.

Art. 1323 Norme regolatrici dei contratti

Tutti i contratti, ancorché non appartengano ai tipi che hanno una disciplina particolare, sono

sottoposti alle norme generali contenute in questo titolo.

Tutti i contratti quindi, sia quelli tipici che quelli atipici, sono sottoposti alla disciplina codicistica in quanto

considerati tali dall’art 1321.

Art. 1324 Norme applicabili agli atti unilaterali

Salvo diverse disposizioni di legge le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto

compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale.

In sostanza il nostro Codice non parla mai di negozio giuridico ma ne è imbevuto, questo concetto è nella

testa dei relatori, e qui riemerge nel rinvio implicito, ancorché limitato, che viene fatto.

Art. 1325 Indicazione dei requisiti

I requisiti del contratto sono: 1) l'accordo delle parti; 2) la causa; 3) l'oggetto; 4) la forma, quando

risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità. a differenza dell’art 1321 che lo

Il contratto viene qui descritto dal punto di vista strutturale e analitico,

definisce sinteticamente. 2

Art. 1326 Conclusione del contratto

Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione

dell'altra parte (e seguenti commi).

Nonostante esistano contratti reali, regola e principio generale del nostro ordinamento è quello per cui una

proposta che coincide con l’accettazione costituisce il consenso, segnando il perfezionamento del contratto

che coincide a sua volta con la sua conclusione, proprio come nel diritto romano in cui il consenso era

necessario e sufficiente per aversi un contratto.

Art. 1343 Causa illecita

La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume.

Art. 1344 Contratto in frode alla legge

Si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l'applicazione

di una norma imperativa.

Art. 1345 Motivo illecito

Il contratto è illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un

motivo illecito comune ad entrambe.

Art. 1350 Atti che devono farsi per iscritto

Sono quegli atti che “devono farsi per atto pubblico o per scrittura privata, sotto pena di nullità”.

Qui acquista concretezza il comma del 1325 in cui si diceva che la forma è essenziale laddove è richiesta.

Art. 1372 Efficacia del contratto

Il contratto ha forza di legge tra le parti.

Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge.

Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge.

Qui si concretizza la caratteristica del diritto privato dell’autonomia delle parti nel regolarsi, nel darsi una

legge: già nelle XII Tavole un versetto recitava una frase latina significante “così come ha pronunciato la tua

lingua, cos’ sia diritto”.

Art. 1374 Integrazione del contratto

Il contratto obbliga le parti non solo a quanto e nel medesimo espresso, ma anche a tutte le

conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l'equità.

Il regolamento è fatto quindi da ciò che è stato voluto dalle parti, altrimenti da legge, usi ed equità integrativi.

Art. 1375 Esecuzione di buona fede

Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede.

Art. 1376 Contratto con effetti reali

Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la

costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà

o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente

manifestato.

Vige quindi il principio consensualistico: il consenso oltre che a perfezionare il contratto è anche sufficiente

perché si abbiano effetti reali.

Art. 1418 Cause di nullità del contratto

Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga

diversamente.

Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'art. 1325, l'illiceità della

causa, l'illiceità dei motivi e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti. (..)

Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge.

Art. 1453 Risolubilità del contratto per inadempimento

Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue

obbligazioni, l'altro può a sua scelta chiedere l'adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in

ogni caso, il risarcimento del danno.

La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere

l'adempimento; ma non può più chiedersi l'adempimento quando è stata domandata la risoluzione.

Dalla data della domanda di risoluzione l'inadempiente non può più adempiere la propria

obbligazione.

In questo caso viene delimitato il campo di applicazione ai contratti sinallagmatici in cui si ha una

corrispettività di prestazioni. 3

DIRITTO PRIVATO EUROPEO DE IURE CONDITO

IL TRATTATO DI LISBONA

Firmato nel 2007 ed entrato in vigore l’1 dicembre quello sull’Unione

2009, consta di due trattati:

europea (TUE) e quello sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE).

Esso costituisce la cornice fondamentale, la più larga oltre che la più alta per quanto riguarda la

gerarchia delle fonti che inquadrano un ordinamento di diritto privato europeo.

Tale trattato è rilevante ai fini del nostro studio perché:

 Recepisce, all’art 6 del TUE, la Carta di Nizza sui diritti fondamentali dell’Unione europea,

attribuendogli lo stesso valore giuridico degli altri Trattati europei.

 (Convenzione Europea dei Ditti dell’Uomo),

Riconosce e costituzionalizza la CEDU

coinvolgendo un numero di Stati ben maggiori rispetto ai 27 dell’Unione, e recependo i diritti in

essa contenuti, comprese alcune sue norme in tema di proprietà privata.

 Promuove programmi quinquennali orientati all’estensione degli spazi comuni del diritto

privato, in particolare il programma di Stoccolma che va dal 2010 al 2014, volto ad

implementare gli spazi di libertà, sicurezza e giustizia, principi costituenti uno degli obbiettivi del

Trattato stesso.

LE DIRETTIVE ED I REGOLAMENTI

Costituiscono un altro esempio di diritto privato europeo che già c’è: mentre i regolamenti sono

per i cittadini dell’Unione europea, le

atti direttamente vincolanti direttive sono un testo imperativo

dell’Unione che impone agli Stati il loro recepimento per il tramite di legge nazionale.

Il risultato finale, pur mediante mezzi di adozione differenti, coincide con un contenuto uguale

nei vari ordinamenti. esso è un po’

Quello dei diritti dei consumatori è un nocciolo del diritto privato europeo: nato

attorno a questo tema di tutela del consumatore, il suo primo terreno di sperimentazione.

In sostanza il sistema B2C è quello su si è edificato per molto tempo: oggi si assiste invece ad un

del diritto europeo all’ambito B2B,

progressivo allargamento disciplinando quindi anche i

rapporti tra imprese.

Segnali di questo spostamento sono quello della proposta di regolamento della vendita CESL, che

prevede una vendita anche tra professionisti fino al limite della piccola-media impresa, o alcune

direttive come la 35/2000 sul ritardo dei pagamenti nelle c.d. transazioni commerciali nei rapporti

impresa-impresa, dettando norme più rigide del codice, o la direttiva più recente 7/2011 che

estende la disciplina dei pagamenti dovuti dalla pubblica amministrazione anche nei confronti delle

imprese. 4

LA GIURISPRUDENZA

Essa è caratterizzata da un insieme di sentenze e precedenti delle Corti europee che arrivano

ad essere punti di riferimento per la creazione del diritto privato europeo.

Sono due le Corti da tener presenti:

 La Corte di Strasburgo competente sulla CEDU

Questa corte di pronuncia sulla Convenzione CEDU intervenendo su eventuali presunte

violazioni dei diritti umani sanciti dalla CEDU stessa.

La Carta risale al 1950 mentre la Corte al 1959: tale Convenzione coinvolge un numero di Stati

ben superiore a quello dell’Unione europea (47-48) e quindi va ben oltre al confine europeo:

tuttavia col Trattato di Lisbona viene riconosciuta anche dall’Unione.

La Corte CEDU ha quindi due binari: uno che coinvolge minormente e che comprende tutti gli

introiettamento di questi diritti fondamentali all’interno dell’Unione

Stati aderenti, e uno di

europea, diventando così fonte del diritto europeo.

Il ricorso davanti a questa Corte si fa mediante un modulo molto semplice con cui un cittadino

asserisce che è stato violato da uno Stato un diritto fondamentale. I temi per i quali si ricorre

principalmente sono quelli della proprietà privata e del diritto ad una ragionevole durata del

processo, le cui violazioni comportano pesanti risarcimenti danni.

 competente sull’Unione europea

La Corte di Lussemburgo nazionale all’ordinamento europeo.

Questa Corte assicura la conformità dell’ordinamento

prevista dal’art 19 TUE che assicura il rispetto del diritto nell’applicazione dei Trattati.

È perché composta dai 27 membri aderenti all’Unione.

È una Corte europea in senso stretto

La struttura procedurale in questo caso è diversa in quanto si giudica delle leggi (simile alla

nostra Corte costituzionale), e la difformità di applicazione della direttiva è uno dei campi di

intervento più diffuso per questa Corte.

 Queste due Corti hanno geografie, scopi ed oggetti diversi.

Le loro pronunce creano una giurisprudenza europea che costituisce appieno fonte del diritto

privato europeo: esse lo diventano e lo incarnano.

La norma potrebbe essere contenuta anche in uno ius non scriptum: la sentenza, nonostante

possa ritenersi un testo scritto, non ha valore legislativo, la norma fuoriesce dalla sentenza stessa.

La giurisprudenza di queste Corti è solo una parte di quello che ormai si ritiene diritto privato

europeo di formazione giurisprudenziale: tale può essere considerata anche la giurisprudenza

nazionale, come ad esempio un processo in primo grado che venga poi portato in ricorso di fronte

ad un’altra Corte, quando si decide un qualcosa che in via indiretta è tema europeo, addirittura

l’avvocato, sui cui discorsi si forma la decisione stessa, che pone in causa argomenti che danno

luogo in quel piccolo spazio un diritto privato europeo.

Si crea così immancabilmente un circuito di decisioni, i ragionamenti giuridici cominciano a

circolare di Stato in Stato, si comincia a guardare altrove a cosa fanno le altre Corti degli altri

paesi, creandosi in questo modo man mano un’uniformazione a livello decisionale.

Un tema importantissimo è quello delle motivazioni delle sentenza, un fenomeno rilevante per

cui la parte motiva, distinta dal dispositivo, attinge sempre più dal diritto europeo, è di

comparazione rispetto ad un altro ordinamento inteso come leggi e loro interpretazione: si

comincia a creare una rete in cui la decisione non è più frutto di una scelta unitaria ma di varie

componenti.

Nello stesso diritto romano si parlava del mos iudiciorum, facendo riferimento ad un diritto di

formazione consuetudinaria che dapprima riuniva il mos ai responsa dei prudenti, e che poi era

diventato diritto consuetudinario fatto di iudicia (sentenze).

Il diritto europeo che già c’è, esiste sia per gli atti normativi (trattati, direttive, ecc), sia per la

 giurisprudenza: ci troviamo quindi di fronte ad un diritto di formazione consuetudinaria che

si nutre delle sentenze di tutte le corti, dalle corti più supreme fino a quelle locali più vicine. 5

LEX MERCATORIA

Un altro fenomeno che merita la massima attenzione è un diritto di formazione consuetudinaria

che nasce pur in assenza di sentenze giurisprudenziali, che si avverte anche senza una

sentenza del Tribunale.

Si vanno instaurando infatti delle consuetudini che prendono l’antico nome di lex mercatoria,

alludendo ad un insieme di norme usuali del mercato, ma che segnalano un fenomeno del tutto

quell’antico fenomeno proprio del diritto medievale ricorda ciò che si è verificato

moderno:

nell’ultimo decennio, il formarsi di usi nel mercato dei traffici e dei commerci, che finiscono

con l’essere parte del diritto privato europeo.

Questo diritto nasce proprio dai mercati, nelle grandi law firm, è spesso formato da modelli di

diritto “alieno” nel

contratto creati negli studi legali internazionali, che vanno quindi a creare un

da uno Stato all’altro perché

senso che non è radicato in alcun ordinamento, ma naviga alieno

non interessato agli ordinamenti.

 Si crea un modello contrattuale che prende una sua circolazione europea, e forse anche

finendo con l’essere una

oltre, che ha una sua navigazione autonoma, normativa aliena, una

consuetudine che va oltre gli Stati nazionali.

Ad es. le parti possono prevedere la fine di un contratto (termination) che si avvicina alla

risoluzione prevista dal Codice, ma che vi si discosti in quanto disciplinata dal contratto stesso:

questo è un contratto alieno che tende a rendersi autoreferenziale, autodeterminato, che

contribuisce alla formazione di un diritto privato europeo.

È più facile che questa disciplina entri nella prassi soprattutto in mancanza o carenza di una norma

ADR (alternative dispute resolution: sistemi alternativi di risoluzione delle controversie)

L’arbitrato si ha quando le parti decidano di deferire la risoluzione di una controversia avente

ad oggetto diritti disponibili (es. diritti patrimoniali) non a giudici togati (ago: autorità giudiziaria

ordinaria) ma a privati, la cui decisione prende il nome di lodo e a cui è riconosciuto valore di

sentenza.

Il diritto di formazione aliena (lex mercatoria) assume una misura ancora più forte nel

momento in cui la decisione su quella controversia non viene presa dalla magistratura ordinaria ma

da un privato, continuando così a navigare isolato.

ACQUIS COMMUNITAIRE

Esso è ciò che è acquisito a livello europeo, ciò che si è sedimentato pur provenendo dalle fonti

più diverse. per far riferimento all’acquisizione

Il termine viene talvolta usato in senso stretto sulla base

giurisprudenziale, al di là di ciò che deriva dalle fonti legislative, un diritto di natura consuetudinaria

che si consolida sulla base delle sentenze.

là delle sentenze c’è un diritto

Ma al di che naviga, che circola in Europa anche senza passare

dalle Corti, e il fenomeno dei contrati nasce in maniera ancor più spontanea e meno controllata.

Si crea così una sorta di consuetudine che nasce dalla prassi, dai grandi studi legali, ed avente

una sua autonomia, arrivando a creare un sistema di soft law, che va a posizionarsi in contrasto

ad un hard law, un diritto scritto cha fa da base ad un diritto forse più offuscato, la lex mercatoria,

formato da norme non scritte, non fissate tassativamente ma comunque riconosciute. 6

DIRITTO PRIVATO EUROPEO DE IURE CONDENDO

diritto che non c’è già ma su cui si sta lavorando.

Il diritto de iure condendo è quel

In questi ultimi anni sono state messe in campo varie proposte di diritto europeo armonizzato.

DCFR DRAFT COMMON FRAME OF REFERENCE

È il progetto più recente in tema diritto privato europeo.

Esso è un progetto che nasce dal basso, non da un organo dell’Unione come nel caso di un

regolamento, ma come iniziativa di studiosi e giuristi che decidono di elaborare testi comuni di

diritto privato: evidentemente la necessità è forte.

Il DCFR è il quadro comune di riferimento, la cornice del diritto privato europeo.

Resta tuttavia ancora a livello di draft, di bozza, da qui il nome common frame.

DRAFT

I soggetti che hanno dato vita a questo progetto sono due gruppi di ricerca:

 Lo study group on a European Civil Code

 L’Acquis Grouop (research group on the existing ec private law): esso fa chiaramente leva sul

concetto di acquis communitaire, preoccupandosi di fare una ricognizione di un diritto

depositato, già comune a tutti gli Stati europei.

Alcuni autori, tra cui giuristi e studiosi del diritto, sono in primis:

 Christian Von Bar: giurista tedesco a capo dello study group

 professore scozzese appartenente all’acquis group

Eric Clive:

 giurista tedesco dell’acquis group

Hans Schulte-Nolke:

La prima è un’edizione provvisoria del 2008, una seconda revisione è del 2009, mentre la terza

un’edizione

ed ultima edizione è del 2009 ed è la full edition, commentata comprendente quindi

il testo e un apparato di commenti in cui viene svolto un lavoro comparatistico sia storico (con

riferimento al diritto romano), che diacronico.

I codici di riferimento fondamentali per la comparazione continentale europea sono il Code

Napoleon del 1804 d il BGB del 1 gennaio 1900: in questi apparati di commento non mancheranno

quindi mai riferimenti a tali codici, nonostante vengano presi in considerazione anche altri codici di

altre tradizioni europee, compresa quella italiana, che non può però considerarsi un modello in

quanto costituente una sorta di sintesi di questi due codici, quella spagnola, scandinava e

nonostante con esso si vada al di là dell’Europa

addirittura quella inglese del common law,

continentale.

La lingua in cui redatto è l’inglese, anche se può risultare forse una contraddizione, un dato

controverso, in quanto forse non è la lingua che più si presta ad esprimere idee e concetti comuni

a tutte le tradizioni europee, principalmente quelle continentali.

Il lavoro sul DCFR è forse oggi rallentato: ogni suo aggiornamento lo si può comunque trovare

nel sito della casa editrice tedesca che ha pubblicato tutte le tre edizioni (sellier.de).

STRUTTURA

 PRINCIPLES (principi): suddivisa in libri (book), capitoli (chapter) contenenti una sorta di articoli

 DEFINITION (definizioni): contiene le varie definizioni in ordine alfabeico

 MODEL RULES (modelli normativi di riferimento)

Certamente non appare come un codice ma come qualcosa di più articolato.

Esso è quindi momentaneamente un tentativo di ricognizione di quello che si ritiene già

consolidato nel diritto privato, ma che contiene anche degli elementi innovativi, che indicano un

l’acquis group

progetto: ha sì fatto una ricognizione, ma ha anche conferito i risultati delle proprie

ricerche in modo da proporre con lo study group qualcosa di volta in volta più innovativo.

vicenda un po’ particolare: nasce sì come un’iniziativa

Il DCFR vive però una esso dal basso

ma, diversamente dagli altri, intercetta subito interessi comunitari venendo così preso in

considerazione dalle istituzioni europee, che cominciano a considerarlo come una base di

riferimento per l’Europa stessa.

che sta ricevendo infatti, c’è un (testo ufficiale dell’UE non

Oltre ai finanziamenti libro verde intitolato “sulle

avente valore vincolante ma nascente come testo di studio) del 1 luglio 2010

possibili opzioni in vista di un diritto privato europeo dei contratti per i consumatori e le

(B2C)

”,

imprese in cui si dice che il DCFR avrà un futuro nel diritto europeo, dando varie opzioni

(B2B)

circa i possibili percorsi mediante i quali potrà avere attuazione il DCFR. 7

Il DCFR smette quindi di essere una semplice proposta: si dice infatti che debba essere quanto

meno preso di riferimento a livello interpretativo, potendo diventare una direttiva, un regolamento

una soft law, senza tuttavia essere un diritto direttamente vigente.

versato all’interno di un testo

Nel libro verde si stabilisce anche che se il contenuto verrà

(escludendo così l’ipotesi di mero soft law) esso

normativo potrà essere adottato dai soggetti

con il sistema opt-in o opt-out, rimettendo alla volontà delle parti la possibilità di escluderlo o

includerlo nel contratto.

 Soft law o hard law, opt-in o opt-out: queste le varie opzioni sul possibile futuro del DCFR.

sono quelle di “blue un “bottone blu” che le parti possono usare o

Espressioni ricorrenti botton”,

meno per regolare i propri contratti, e di “tull una “scatola degli attrezzi” contenente un

box”,

insieme di regole che possono essere utilizzate all’occorrenza.

ANALISI DEL TESTO

Il DCFR, rispetto ad altri testi, tocca altri aspetti patrimoniali al di fuori del contratto, come ad

“ownership” nel testo stesso (VII 1:202) in cui si vede l’idea

esempio la proprietà, definita come

dell’esclusività, dell’ampiezza del diritto, della disponibilità, del possesso, dell’immediatezza,

dell’assolutezza e dei limiti legali, tutti concetti presenti e previsti nel nostro Codice ma anche

nell’antico diritto romano (ius excludendi).

I commenti della full edition sottolineano la centralità di tale diritto, e anche qui viene fatta una

comparazione sincronica tra i vari ordinamenti (guardando ad una tradizione nordica e ai paesi

della nuova Europa come Lettonia e Estonia, oltre che pesi scandinavi, Italia, Spagna, ecc) e

diacronica rispetto all’idea romanistica, cui vengono fatti molti riferimenti terminologici (definito

infatti come “a right in rem”).

Il libro II è dedicato al contratto. Qua viene introdotta una definizione di contratto e atto giuridico:

proprio come per l’art 1321 del nostro

- Il contratto è un accordo (a contract is an agreement)

Codice, che produce effetti tanto obbligatori quanto reali (other legal effect): è un atto giuridico

bilaterale o multilaterale (it is a bilateral or multiateral judical act).

L’atto

- giuridico può essere unilaterale, bilaterale o multilaterale (it may be unilateral, bilateral or

multilateral), riprendendo così il concetto di negozio giuridico.

Anche in questo caso le note riportano una comparazione con tutti gli Stati europei.

Subito dopo la nozione di contratto viene trattata l’autonomia delle parti (similmente al nostro

codice, artt 1322 e 1323), per cui le parti sono libere (parties are free) sia di contrarre che di

determinare il contenuto, come si dice anche nel Trattato di Lisbona: viene quindi ripresa quella

vecchie idea dell’autos nomos.

Il libro III contiene la nozione di obbligazione (an obbligation is a duty to perform) riprendendo

l’idea della prestazione (which one party to a legale relationship,the debtor, owes to another party,

the creditor) rimanendo legati a quella di iuris vinculum: anche qui il contenuto della prestazione

la scusabilità dell’inadempimento in alcuni casi.

può essere un dare o un facere, e viene richiamata

Viene citata anche la reciprocità, quindi il vecchio sinallagma, il rapporto di interdipendenza tra le

prestazioni (an obbligation is reciprocal).

Emerge poi l’importanza della clausola riportato dall’art I-1:104

di buona fede, (uno uno cenotre)

insieme al concetto di correttezza (fairness), cui è collegato quello di ragionevolezza

(reasonableness), spesso avvicinato a quello di equità quale criterio di integrazione del contratto.

Altri principi richiamati sono quelli della cooperazione (co-operation), della libertà della forma

(form), di conservazione per cui il contratto si salva per quanto non sia intaccato da invalidità.

tema dell’inadempimento

Il infine, viene trattato più su un piano rimediale (remedies) per cui, di

fronte alle più varie tipologie di patologie, il principio di conservazione fa sì che si rimedi per quanto

possibile a quella patologia attraverso vari strumenti correttivi, evitando per quanto possibile la

caducità, l’annullabilità e la nullità del contratto, tentando una sorta di sua manutenzione.

STUDIO DI FATTIBILITÀ o FEASIBILITY STUDY

A valle del fenomeno dell’interessamento dell’Unione nei confronti del DCFR tale per cui

questa è sì un’iniziativa che parte dal basso ma che diventa poi un punto di riferimento per le

iniziative europee, scaturisce un testo detto “studio reso noto nell’estate del 2011,

di fattibilità”, dall’Unione

costituente una versione riassunta dei contenuti del DCFR, un’epitome richiesta

stessa alla Commissione del Common frame. 8

GRUPPO ACQUIS

Questo gruppo nasce nel 2002 con l’obbiettivo di fare una ricognizione del diritto privato

europeo esistente, senza dire cosa si vorrebbe che esso fosse ma limitandosi a dire cosa esso è.

Esso pubblica i risultati della sua ricerca proponendoli come qualcosa di già consolidato.

Sin d’ora si può rilevare che i materiali proposti da DCFR e gruppo acquis non coincidono:

- Ad esempio, con riferimento al contratto, nel DCFR si trova una sua definizione che invece nel

dell’acquis group manca,

lavoro perché effettivamente manca una definizione comune esistente;

una nozione di contratto si può si proporre nel CDFR ma non è consolidata a livello europeo.

il DCFR si propone di essere un’opera,

- Mentre ancorché non sistematica come i codici odierni

completa, l’acquis group rileva solo ove c’è consolidamento,

ma comunque altrimenti non rileva.

ANALISI DEL TESTO

Il testo “I scritto in

principi del diritto comunitario dei contratti”, inglese, italiano e tedesco, è

fondato sulle norme della Comunità europea vigenti in materia di contratti: si parla quindi di un

diritto che già c’è.

Qui non troviamo nozioni e definizioni di contratto o obbligazione ma il nucleo del diritto privato

europeo che parte dalla tutela del consumatore, per cui vi sarà una nozione di professionista

(business) e di consumatore (consumer), nozioni già consolidatesi nel tempo.

Anche nei principi acquis vi sono la libertà della forma, le clausole vessatorie, il criterio di

ragionevolezza come integrativo del contenuto, il tema della responsabilità precontrattuale

collegato al concetto di buona fede e il piano rimediale in caso di inadempimento agli obblighi

informativi, evidentemente tutti principi già consolidatisi col passare degli anni.

è trattato il processo di formazione dell’accordo e il modo di

Qui però il contratto non è definito:

conclusione del contratto, ma non viene riconosciuta una nozione comune.

Il capitolo 7 sull’adempimento dell’obbligazione è la parte forse più criticata in quanto si

spinti un po’ oltre, andando a toccare

sostiene che si siano qualcosa che si sta ancora formando: il

gruppo acquis ha invece pensato di poter fare un distillato del concetto di adempimento, partendo

da dati normativi e giurisprudenziale, benché manchino le nozioni di contratto e di obbligazione.

PECL (principles of european contract law) o principi Lando

Prima ancora, andando a ritroso, il punto di riferimento erano i PECL, o principi Lando, derivante

dal nome del professore di Copenaghen Ole Lando, che cominciò a raggruppare i principali giuristi

europei al fine di elaborare una proposta di diritto privato europeo comune.

Gli esiti del lavoro compiuti dal gruppo PECL sono Stati pubblicati in vari step: una prima parte

nel 1995, una seconda parte nel 1999 e una terza parte nel 2003, tutti blocchi di materiale in tema

di contratti, obbligazioni e dintorni.

Vanno fatte a riguardo due osservazioni di raffronto:

 Il lavoro dei PECL è la base fondamentale anche del DCFR

 I principi PECL ruotano sempre intorno a contratti e obbligazioni, mentre il DCFR ha qualcosa di

marcatamente diverso: esso si estende anche ad altri aspetti delle obbligazioni, definendo ad

esempio cos’è la proprietà o quali sono i suoi modi di trasferimento. Quindi via via nel tempo,

dai PECL al DCFR si ha un’estensione dei contenuti, sempre nell’ambito del regime

patrimoniale, ma non per forza connessi al solo contratto.

o “progetto elaborato dai giusprivatisti europei”

PROGETTO GANDOLFI

Progetto di iniziativa italiana di un gruppo guidato dal Professor Gandoldi, di formazione

romanistica, costituitosi nel 1992 con sede a Pavia

Questo gruppo elabora un progetto di codice civile europeo: il code europeen de contract.

Si lavora quindi in lingua francese e prendendo come punto di riferimento fondamentale il

l’intuizione è che in Europa c’è già un

codice civile italiano: punto di sintesi dei due principali

codici (BGB e code napoleon), il codice del 42 che è mediazione delle due grandi tradizioni

per l’elaborazione di questo progetto.

europee, che si decise di usare come punto di partenza

Anche l’impianto e l’impostazione sono più tradizionali: si ha una successione sistematica di

in cui manca l’idea della “tull box”.

articoli molto simile a quella codicistica, 9

UNIDROIT

Anche in questo caso unidroit è il nome del soggetto e del progetto: l’ente è un’organizzazione

internazionale indipendente, con sede a Roma, nata con lo scopo di armonizzare il diritto

privato europeo, avente un numero di Stati aderenti cha aggira attorno alla 60ina.

Esso elabora negli anni, in particolare il primo progetto risale al 68, i c.d. principi unidroit in

tema di contratti, derivanti da un primo tentativo di progressiva codificazione del diritto

commerciale europeo.

Esso viene citato come testo di diritto privato europeo, ma con due differenze fondamentali

rispetto a quanto visto per gli altri:

1. Nonostante sia un testo di diritto nelle sue intenzioni mira ad una codificazione del

EUROPEO,

diritto del commercio internazionale, non solo di quello europeo: negli intenti quindi il progetto

va oltre i confini europei, proponendosi come una fotografia della lex mercatoria, della prassi dei

commerci internazionali.

2. Nonostante sia un testo di diritto , è composto di principi che già possono

DE IURE CONDENDO

essere richiamati e quindi usati dalle parti in via autonoma, nella prassi internazionale, per

regolare i propri contratti transazionali: a questo punto quindi non ha più nessun importanza che

i soggetti siano europei, potendo essere anche internazionali.

CESL (Common European Sales Law)

un’immediata vigenza

Sembra che ci si oriente per del CESL: non essendo necessario il suo

recepimento a livello nazionale, darebbe un denominatore comune a tutti i cittadini europei

evitando così differenziazioni.

Nonostante sarebbe un forte depotenziamento, per qualche timidezza di troppo da parte

dell’Unione, si sta discutendo di una sua possibile introduzione con metodo opti-in o opt-

out: prevedendolo in questa alternativa, sarebbe sì un regolamento, ma non immediatamente

sostitutivo delle discipline interne della vendita in quanto si affiancherebbe ad esse.

però, venendo meno l’applicazione di questa disciplina al caso di

In caso di vendita internazionale

specie, potrebbe sorgere un problema su quale legge, tra i due ordinamenti nazionali, applicare

alla vendita in questione: a tutte queste fattispecie si applicherebbe allora la Convenzione di

Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili (chiamata ora Regolamento Roma 1), contenente

una serie di norme sostanzialmente simili al contenuto del CESL stesso. 10

RIEPILOGO GENERALE

Il tentativo è stato quello di identificare il campo di lavoro, ammettendo quanto sia difficile definite il diritto

internazionale europeo.

A riguardo si può ben dire che è possibile riscontrare un diritto già esistente (de iue condito) e uno che

invece è in corso di formazione (de iure condendo).

La parola fondamenti indica un metodo, un modo per guardare a questo elemento, il quale è

comparatistico, sia da un punto di vista storico che diacronico.

diritto che già c’è si può fare l’esempio della

Con riguardo ad un direttiva 44/99 sulla vendita di beni di

consumo (atti non self-executive) che ha portato a fattispecie simili in ogni ordinamento.

Ma il diritto che già c’è non è solo quello consolidato nei testi scritti, ma anche quello affermatosi tramite la

giurisprudenza, le decisioni e le sentenze delle Corti, sia quelle europee (Corte di giustizia europea di

competente oltre i confini europei sulle violazioni dei diritti CEDU, e Corte dell’Unione europea

Strasburgo

di Lussemburgo competente sulla conformità degli ordinamenti nazionali rispetto alla legislazione

europea), che quelle nazionali, supreme e locali (cooperanti al sistema del diritto europeo).

Questo sistema di precedenti viene a formare in qualche modo un mos iudiciorum, un diritto di formazione

consuetudinaria in ambito europeo: un esempio può essere quello di tutta la contrattualità atipica.

Si può osservare dunque come queste decisioni abbiano una circolazione tale per cui si aggregano e

formano dei sistemi normativi: questo fenomeno si colloca in un sistema più vasto che va oltre a quello di

natura giurisprudenziale, chiamato lex mercatoria, nelle cui prassi ha rilievo anche il ruolo dei giuristi.

Avvicinandoci al diritto europeo de iure condendo è possibile esaminare alcuni progetti, tra cui:

 un progetto partito dal basso che cerca di formulare una normativa comune nell’ambito

Il DCFR, così l’attenzione dell’Unione europea, si per i finanziamenti che ha ricevuto,

patrimoniale, intercettando

sia per il libro verde che gli è stato dedicato, sia per l’incarico che ha ricevuto di elaborare una versione

più snella a cui fa da avamposto, lo studio di fattibilità.

 Il Progetto Gandolfi, redatto in lingua francese con riferimento al Codice italiano.

 I PECL o principi Lando, da vedere in collegamento con il DCFR, elaborati in lingua inglese e aventi

un’impronta più nordica.

 L’ACQUIS GROUP, che si è occupato di fare una ricognizione del diritto de iure condito, andando così

ad elaborare i principi acquis.

 L’UNIDROIT, usualmente assimilato ai progetti di diritto armonizzato e comune, ma comunemente nato

con un altro scopo, proponendosi come una fotografia della lex mercatoria, come una codificazione

degli usi e delle prassi. Esso è poi diverso dal DCFR perché è un testo che può essere già richiamato

dalle parti potendo quindi diventare norma sostanziale che regola quei contratti.

La norma sostanziale diversa sa quella delle leggi ordinarie è spesso accertata da un soggetto che non

è un giudice statale ma da un collegio di arbitrale, che è strumento di risoluzione alternativo

caratterizzato da una decisione avente valore di sentenza chiamata lodo, presa da soggetti privati

nominati dalle parti e investiti della funzione di decidere della controversia.

PRINCIPI DI DIRITTO PRIVATO EUROPEO

è senz’altro l’insistenza su determinati principi,

Denominatore comune tra tutti questi progetti

testualmente in sede di Trattato sull’Unione europea (fonte primaria), quali il principio di

ripresi poi

libertà contrattuale, libertà cioè di costituire contratti atipici, quello di libertà della forma, i concetti di

buona fede, ragionevolezza e correttezza, ed altri.

Il problema è capire come questi principi di equità, ragionevolezza, ecc, si traducono in fatto.

Uno dei terreni più interessanti per analizzare la concretizzazione di questi principi è quello

rappresentato dall’adeguamento del contratto.

Gli studiosi del diritto hanno cominciato ad osservare il fenomeno, originariamente solo economico,

di sviluppo nel business di contratti di durata, che prevedono dunque un rapporto continuativo

tra le parti che non si esaurisce in un unico atto o con la sola esecuzione: hanno così iniziato a

parlare di come questi contratti assorbano all’interno della causa contrattuale l’elemento tempo.

Si è quindi osservata la rilevanza che aveva man mano acquisito il tempo in relazione alla

valutazione della causa stessa: se la causa è lo scopo del contratto, in questa funzione è

determinante l’elemento tempo, e non si può non tener conto del fatto che spesso non si hanno più

vendite puntuali ma rapporti che si dipanano nel tempo.

C’è un’interessante in cui l’elemento

lettura francese tempo è valorizzato in particolar modo: ci si

pone il problema di come adeguare il contratto allorché mutassero i presupposti del

contratto stesso, chiedendosi quali margini di flessibilità esso presenti nel corso del tempo. 11

che il contratto è immutabile, è sacro così com’è, ha forza di

Le basi romanistiche affermerebbero

legge tra le parti secondo il principio “pactum sum servanda”.

Sul piano della legislazione italiana il concetto che passa col nome di fornitura si traduce in quello

di vendita: potrebbe rientrare nei contratti di somministrazione ma al di là di alcune norme, il codice

fa all’art 1570 un rinvio specifico per cui afferma che a tale fattispecie (fornitura) si applicano le

regole che disciplinano il contratto a cui corrispondono le singole prestazioni, nel limite della

compatibilità.

Il dubbio sorge circa il possibile adeguamento di quei contratti di fornitura che si protraggono

quei contratti in cui dottrina e giurisprudenza rilevano l’importanza del tempo

nel tempo,

stesso all’interno della causa.

Il principi attivo “pactum sum servanda”, per cui quanto è stato deciso è intangibile, ha una sua

far valere l’autoresponsabilità

razionalità nel tale per cui il cambiamento delle condizioni generali

non possa mettere in dubbio il rapporto raggiunto: ne andrebbe se no della credibilità

dell’ordinamento stesso.

Un primo scenario al quale si può guardare è quello delle modificazioni sulle quali non vi siano

problemi di ammissibilità, e sono quelle effettuate su base consensuale, rispetto alle quali le

si accordano. L’art 1321 dice infatti che il contratto è l’accordo con cui le parti costruiscono,

parti

regolano o estinguono un rapporto: ogni contratto che intervenga su uno precedente per

modificarlo è quindi ammesso, e su questo nulla quaestio.

Tuttavia le parti avrebbero potuto prevedere in sede di conclusione del contratto la possibilità

quindi l’esistenza di un certo margine di flessibilità.

di adeguamento via via nel tempo,

Una prima possibilità introdotta dalla contrattualistica internazionale è stata quindi quella di

concludere delle clausole aggiuntive con cui si desse duttilità al contratto stesso.

La clausola che internazionalmente prende il nome di CLAUSOLA DI HARDSHIP, o clausola di

negoziazione, di salvaguardia o di imprecisione, permette alle parti, al momento della conclusione

del contratto, di prevedere una possibilità di rideterminazione del contenuto del contratto.

diritto “alieno”

La ripetitività di tale formula, riproposta spesso nei contratti a durata, crea un che

non appartiene a nessun ordinamento, e che in qualche modo diventa consuetudine: con questa

clausola si fa riferimento alla generale condizione sulla base della quale è stato raggiunto

l’accordo, per cui un radicale mutamento della condizione di partenza richiede un adeguamento

che ripristini ragionevolmente l’equitable (richiamo ai principi di ragionevolezza e di equità).

In questo caso allora non si propone più un contratto modificativo, ma viene già prevista la

possibilità di un adeguamento e un percorso per giungere alla rideterminazione dei suoi contenuti.

Spesso però la clausola di hardship viene solo genericamente inserita: un punto di riferimento

se l’altra parte si rifiutasse di adeguare il contratto

deve essere la ragionevolezza, tale per cui

sarebbe inadempiente rispetto alla clausola e starebbe rifiutando di riportare il contratto ad un

punto di equilibrio.

L’obbligo di rinegoziazione e adeguamento è imposto dalla clausola, ma integrato dagli

 obblighi imposti dai principi di buona fede, correttezza ed equità, che costituiscono elemento

di integrazione del contenuto contrattuale e standard di riferimento abbastanza oggettivi.

Ma in concreto, nel caso in cui una parte non fosse disposta ad adeguare il contratto, si possono

aprire due strade.

 Una è quella della nullità, tale per cui si sostiene l’invalidità del contratto per mancanza di

causa.

 L’altra è finalizzata alla conservazione del contratto, tale per cui si cerca di ottenere

coercitivamente l’esecuzione della clausola: questo comporta un adeguamento del contratto nel

quale il giudice abbia un ruolo.

Un possibile percorso è quello per cui viene invocato l’art 2932 primo comma sull’esecuzione

specifica dell’obbligo di concludere un contratto: Se colui che è obbligato a concludere un

contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal

titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.

Questa norma è usualmente utilizzata per ottenere l’esecuzione del contratto preliminare, una

fattispecie che può ritenersi analoga a quella vista finora in cui un soggetto si rifiuta di prestare il

proprio consenso all’adeguamento: viene chiesto quindi al giudice di emettere una sentenza in

luogo di consenso, una decisione che sarebbe determinativa del contratto. 12

In questo secondo caso si avrebbe dunque una manutenzione del contratto, il quale non è fisso

ma può essere aggiustato nel caso in cui presenti un problema.

 A fronte del rifiuto di adeguare il contratto sulla base del principio di ragionevolezza, sia

l’inadempimento dell’obbligazione della clausola di hardship,

per sia, in assenza di detta

per l’inadempimento della buona fede

clausola, propria di ogni contatto, si può adire il giudice

in modo da ottenere l’adeguamento ai sensi dell’art 2932,

del contratto, mediante una

decisione che tenga luogo di contratto, nella quale venga stabilito il contenuto contrattuale

sulla base di un principio di eteronomia, non più di autonomia, in quanto interviene una forza

esterna, quella del giudice.

In questo modo si mette in dubbio il principio del pactum sum servanda per cui il contratto è

intangibile, in quanto questo adeguamento se non avviene su base volontaria, avviene ope legis in

maniera giudiziaria.

DIRITTO PRIVATO EUROPEO vi è una disciplina tutta a parte per l’hardship,

Sul piano del

per cui l’inadempimento dell’adeguamento conduce alla presentazione della causa al giudice.

Introducendo l’hardship si è sempre parlato di una clausola che stabilisce che le parti si impegnano

all’adeguamento del contratto nel corso del tempo in caso di mutamento delle condizioni di base.

In realtà c’è una torsione del significato di hardship per cui si parla di una figura autonoma

rispetto alla clausola.

Con la denominazione hardship si tende a definire il modificarsi dei presupposti contrattuali, i

problemi relativi all’adeguamento, anche a prescindere dall’esistenza di una vera e propria

clausola.

L’ultimo livello di dibattito quindi non è tanto concentrato su come far funzionare la clausola ma

come ottenere l’adeguamento di un contratto anche a prescindere dal fatto che

piuttosto su

le parti lo abbiano previsto o meno in una clausola.

Tanto è vero che in due progetti di diritto privato europeo si parla di hardship in questo

secondo senso: (6:111) e principi (art 6.2.2) contengono alcune norme dedicate

PECL UNIDROIT

all’hardship, inteso come esigenza di riadeguamento del contenuto contrattuale a prescindere dal

fatto stesso che vi fosse in contratto una clausola che lo prevedeva.

Se c’è una simile norma nei principi vuol dire che già oggi ci sono dei contratti che fanno

UNIDROIT

riferimento all’hardship nel senso qua inteso.

Entrambi questi testi stabiliscono che la parte svantaggiata dallo squilibrio contrattuale che si è

diritto a richiedere l’adeguamento

creato nel tempo ha del contratto purchè la richesta venga

fatta senza ritardi e con indicazione dei motivi.

Tuttavia, la richiesta di rinegoziazione non dà diritto alla parte svantaggiata di sospendere

l’esecuzione, un conto quindi è chiedere l’adempimento e un

non esonera dalla responsabilità:

conto è invece sollevare un’eccezione di inadempimento.

Entrambi i testi stabiliscono inoltre che, qualora non si raggiunga un accordo in tempo ragionevole,

sia attribuita al giudice la facoltà di risolvere il contratto ovvero di modificarlo di propria

autorità. all’art 6.2.3 num 4, affermano che lo scopo dell’intervento del giudice

I principi è quello

UNIDROIT

ripristinare l’equilibrio.

di invece dicono che il giudice interviene “con l’intendimento di realizzare un’equa

I PECL senza far riferimento all’equilibrio iniziale,

distribuzione dei profitti e delle perdite”, ma piuttosto

ad un nuovo equilibrio.

Infine nei , e non negli , è prevista la possibilità di un risarcimento danni per la

PECL UNIDROIT

parte che abbia rifiutato di avviare le trattative o le abbia interrotte in maniera contraria a buona

fede e correttezza. 13

ESAME DELLE SENTENZE DELLE CORTI NAZIONI ITALIANE

CASSAZIONE n° 7225 / 25 marzo 2009 eccessiva onerosità sopravvenuta, l’unico rimedio

In questa sentenza di dice che in caso di

esperibile si quello degli artt 1467-1468, cioè la risoluzione del contratto, non quindi la nullità e

tanto meno l’intervento del giudice.

Questo rimedio non è comunque applicabile ai contratti aleatori (la vecchia emptio spei, ti compro

a 150 tutto il prescato di oggi, disversa dall’emptio rei sperate, ti compro quanto peschi a 5 €/kg), i

quali hanno assorbito l’alea nella loro causa.

La parte contro la quale è domandata la risoluzione può tuttavia evitarla avvalendosi del 3° comma

dell’art 1468, offrendo pertanto di modificare equamente le condizioni del contratto, tenendo così in

vita il contratto mediante l’adeguamento.

Nonostante l’articolo sia inserito nella parte riguardante i contratti sinallagmatici, questa possibilità

è offerta anche ai contratti unilaterali, con obbligazioni da parte di una sola parte: ma mentre nei

contratti a prestazioni corrispettive c’è bisogno della domanda di risoluzione da parte di una parte

perché l’altra possa offrire l’adeguamento, nei contratti unilaterali la parte obbligata può, di sua

iniziativa, chiedere un adeguamento del contratto per ricondurlo a equità.

SEZIONE FALLIMENTARE DEL TRIBUNALE DI BRIDISI n° 489 / 8 luglio 2008

Qui c’era di mezzo un contratto di mutuo molto riadattato, talmente tanto da considerarsi contratto

atipico: per l’eccessivo squilibrio unilaterale iniziale delle prestazioni si ritiene che il contratto non

meriti tutela secondo l’ordinamento giuridico.

In questo caso si arriva quindi ad avere la nullità del contratto perché la sperequazione tra le

prestazioni delle parti è tale per cui non vi sia una causa meritevole di tutela.

CASSAZIONE n° 15449 / 14 settembre 2012 richiedendo un’indagine in

Questa sentenza accoglie la visione della causa in senso concreto,

ordine alla funzione obbiettiva del negozio, la quale non può prescindere dagli interessi come

emergono dalle circostanze obbiettive: nella valutazione della causa bisogna quindi guardare alle

conseguenza volute dalle parti.

TRIBUNALE DI ROMA n° 18057 / 20 settembre 2011

l’impugnabilità per lesione può implicare l’impugnabilità per mancanza di causa

Si dice che quando

la sproporzione sia tale da rendere il corrispettivo talmente vile da farlo incapace di costituire un

quando c’è una sproporzione così evidente tra le prestazioni

sinallagma: in pratica, delle parti non

c’è più neppure il sinallagma, ergo manca la causa.

CASSAZIONE n° 11311 / 5 maggio 2006

Questa sentenza è limitativa del principio della eterointegrazione (art 1374), stabilendo che esso

opera solo quando le parti non hanno espresso la volontà o l’abbiano espressa in modo lacunoso:

l’equità integrativa “in bianco”

è quindi invocabile solo quando ci siano degli spazi lasciati dalla

volontà delle parti, non quando le parti abbiano espressamente dichiarato le condizioni del

contratto.

TRIBUNALE DI BARI 26 marzo 2012

Qui si ha una tendenza opposta alla precedente: questa sentenza va nella direzione di una forte

valenza dei principi di correttezza, buona fede ed equità, considerandole fonti legali di

eterointegrazione del contratto.

TRIBUNALE DI BARI 14 giugno 2011

In questa sentenza si trova il ragionamento di cui sopra.

Si ritiene che, nei contratti di durata, sulla base di una logica cooperativa e relazionale, in presenza

di un mutamento rilevante della situazione di fatto, si ponga un problema di adeguamento: la

non sarebbe un limite all’autonomia contrattuale,

rinegoziazione in questo caso non la contraddice,

in quando vi è un obbligo di fonte legale di adeguamento che mira piuttosto a perseguire la

realizzazione del risultato contrattuale, secondo i criteri di correttezza d equità integrative.

Si dice anche che il rifiuto di adeguare il contratto non è conforme al diritto.

previsto dalla legge è lo stesso previsto dall’art 2932, e questo è

Si aggiunge poi che il rimedio

utilizzabile non solo in presenza di un obbligo di rinegoziare (clausola di hardhip), ma anche di

fronte ad un obbligo legale quale è quello riconducibile alla clausola generale di buona fede,

riconosciuto dalla giurisprudenza maggioritario, che ha fatto applicazione della norma citata anche

con riferimento all’obbligo di contrarre previsto dal codice stesso. 14

LE FONTI DELLA DISCPLINA COMPRAVENDITA

Il sistema è abbastanza complesso in quanto, oltre alla normativa codicistica, il contratto di

compravendita è disciplinato anche da tutta una serie di norme di derivazione comunitaria (direttive

e regolamenti) o internazionale (trattati).

Il trattato internazionale è uno strumento utilizzato dagli Stati al fine di avere un disciplina

unitaria: in passato si riteneva che esso avesse lo stesso rango dell’atto nazionale con cui veniva

attuato mentre oggi, con la riforma costituzionale del 2011, l’art 117 stabilisce che il legislatore

ordinario è vincolato al rispetto degli obblighi internazionali, pertanto una disposizione in violazione

di tali norme può essere invalidata.

Si distingue tra convenzioni internazionali di diritto privato, quelle che dettano i criteri per

individuare la legge applicabile ad un rapporto internazionale, e le convenzioni internazionali di

diritto materiale uniforme, quelle che dettano già la disciplina applicabile al rapporto: tra queste

ultime oggi la più importante è la CONVENZIONE DI VIENNA DEL 1980 SULLA VENDITA

adottata nell’ambito delle Commissioni ONU sui commerci

INTERNAZIONALE DI MERCI,

internazionali.

Questa Convenzione non è uno strumento comunitario appartenente al diritto europeo in senso

stretto ma a livello internazionale, nonostante sia stata ratificata dalla gran parte dei paesi europei.

Tale convenzione regola la vendita dei soli beni mobili, senza disciplinarne tutti gli aspetti,

limitandosi infatti alla formazione del contratto e ai limiti e gli obblighi nascenti in capo al venditore.

ai primi 3 articoli, specifica l’ambito

Essa, di applicazione di tale regime, richiedendo:

 La trasnazionalità del rapporto, per cui venditore e acquirente devono avere la sede di affari in

Stati diversi.

 Che gli Stati siano parte della Convenzione di Vienna.

 Che le norme internazionali private richiamino tale Convenzione.

 Il fatto che si tratti di un contratto di compravendita (non si applica ad esempio ai quei contratti

in cui la parte preponderante sia la prestazione di servizi).

 all’art 2 si dice infatti che non si disciplinano le

Che il contratto sia concluso tra professionisti:

merci acquistate ad uso personale, familiare e domestico, tutti quei contratti conclusi quindi con

i consumatori.

Circa il metodo di applicazione, per la Convenzione di Vienna opera il meccanismo opt-out tale

per cui viene applicata sempre a tutti i contratti aventi i suddetti requisiti, a meno che non venga

esclusa la su applicabilità tra le parti.

Nell’ambito europeo gli interventi sono avvenuti per lo più attraverso lo strumento della direttiva,

uno strumento adottabile dalle Istituzioni europee ai sensi dell’art 288 TFUE che, al pari del

regolamento, è vincolante sia per il termine di recepimento della direttiva (pena sanzionamento)

sia per il contenuto, dovendo essere recepita attraverso qualsiasi strumento scelto dalla

discrezionalità degli Stati, purché idoneo a raggiungere e perseguire il risultato imposto dalla

direttiva stessa.

Tra queste quelle più usate sono state le direttive di armonizzazione minima, quelle che

impongono allo Stato di recepirne il suo contenuto lasciando la possibilità di prevedere una

disciplina nazionale più favorevole, inserendo quindi norme meno rigide rispetto a quelle previste.

adottate soprattutto nell’ambito dei contratti conclusi B2C:

Tali direttive sono tra queste spicca la

DIRETTIVA 44/99 SULLA VENDITA E LE GARANZIE DEI BENI DI CONSUMO, che è andata a

disciplinare appunto la compravendita in alcuni suoi aspetti, in particolare la garanzia dei beni di

consumo e i rimedi esperibili dal consumatore nel caso in cui il bene venduto sia viziato.

L’art 8 dice infatti che è fatta salva per gli Stati membri la possibilità di adottare norme meno rigide

per garantire una maggior tutela dei consumatori. con l’introduzione

Questa direttiva è stata recepita nel nostro ordinamento nel Codice degli artt

119 bis, trasferiti poi nel Codice del Consumo agli artt 128 ss.

Circa l’ambito di applicazione essa si applica:

 Ai contratti di compravendita

 Conclusi tra professionista e consumatore (requisito soggettivo)

 Aventi ad oggetto beni di consumo (requisito oggettivo), ovvero qualsiasi bene mobile con

determinate esclusioni (es. energia elettrica, acqua, gas, beni oggetto di vendita forzata). 15

l’art 135 del Codice del Consumo fa rinvio alla

Per gli aspetti non disciplinati dalla direttiva,

normativa codicistica: la dottrina ha quindi ritenuto che la disciplina del Codice del Consumo non

costituisca altro che una species della vendita disciplinata dal Codice civile.

Nell’ottobre del 2011 è stata approvata la DIRETTIVA 83/2011 SUI DIRITTI DEI CONSUMATORI

(o direttiva orizzontale), non ancora recepita nel nostro ordinamento in quanto il temine scade nel

dicembre del 2013: essa abroga determinate direttive precedenti, in particolare la 577/85 sui

contratti conclusi fuori dai locali commerciali e la 7/97 sui contratti a distanza, modificando anche la

44/99 e la 13/93 sulle clausole abusive nei contratti con i consumatori.

Questa direttiva si caratterizza, a differenza della 44/99, innanzitutto per il fatto che mira a

un’armonizzazione massima dei diritti dei l’art 4 stabilisce infatti che gli

garantire consumatori:

Stati membri non possano adottare disposizioni divergenti da quelle stabilite, incluse quelle che

mirano a garantire al consumatore un livello di tutela diverso.

Tuttavia questa direttiva non riguarda in modo specifico il contratto di compravendita, ma si

applica a tutti i contratti conclusi tra consumatori e professionisti (B2C): essa si applica

evidentemente quindi anche al contratto di compravendita, salve alcune esclusioni contenute

direttiva stessa (giochi d’azzardo,

espressamente nella servizi sociali, ecc).

Anche in questo caso la disciplina non regola interamente il contratto ma solo alcuni aspetti

come gli obblighi di informazione o la disciplina del recesso: per gli altri aspetti vale il diritto

interno degli Stati membri.

È in corso di approvazione un ulteriore strumento, un REGOLAMENTO SUL DIRITTO

è stata presentata nell’ottobre 2011

COMUNE DELLA VENDITA, la cui proposta con lo scopo di

compiere un ulteriore passo avanti nell’armonizzazione del diritto degli Stati membri in materia

contrattuale.

La proposta è composta da un preambolo, i 16 articoli che la compongono, un allegato 1

contenente la disciplina vera e propria del diritto comune, e un allegato 2 contenente una nota

informativa.

Il fine è quello di predisporre norme comuni da utilizzarsi nelle transazioni transazionali, in

modo tale da migliorare le condizioni per il funzionamento del mercato interno e aversi una

maggior certezza del diritto.

Anche laddove venisse approvato, questo regolamento non introdurrebbe una modifica ai diritti

nazionali di vendita ma vi sarebbe un nucleo di norme che si affiancherebbero a quelle già

esistenti applicabile solo su base volontaria: il meccanismo previsto per la sua applicazione è

infatti quello dell’opt-in, tale per cui il regime previsto all’interno del regolamento non si applica a

meno che le parti nel contratto non stabiliscano espressamente di voler assoggettare il contratto a

tale disciplina.

Circa l’ambito di applicazione, nonostante tale regolamento riguardi i soli contratti trasnazionali,

la legge può prevedere la sua applicazione anche ai contratti nazionali.

Dal punto di vista soggettivo, la novità è che questa disciplina, che evidentemente vuole essere

una disciplina di favore, si applica ai contratti B2C, quando il venditore è un professionista e il

compratore è un consumatore, ma anche ai contratti B2B, quei contratti transazionali tra imprese

una sia un’impresa ordinaria o comune, e l’altra sia una piccola-media definita all’art

in ci impresa,

7 dallo stesso regolamento.

Dal punto di vista oggettivo, questo regolamento si applica ai contratti di vendita e a quelli di

fornitura di contenuto digitale, a prescindere dal fatto che questa fornitura sia fatta dietro il

corrispettivo di un prezzo: questo tipo di contratto molto distante dal tipo vendita, ma si dice che di

solito il prezzo è sostituito dalla fornitura di dati.

Nei rapporti tra imprese il problema che si può porre è che la disciplina si può sovrapporre a

quella prevista dalla Convenzione di Vienna: una parte della dottrina fa notare quindi che non vi sia

questa grande necessità di trovare una disciplina unitaria, in quanto questa già c’è.

Questo regolamento pone inoltre il problema rilevato in dottrina, in particolare da Castronovo, per

cui potrebbe intersecarsi con la disciplina della direttiva 83/2011 che si applica a qualsiasi contratto

B2C, quindi alla maggior parte dei contratti che risulteranno disciplinati anche dal regolamento.

Quindi, se il regolamento verrà adottato e la direttiva recepita, si avranno due fonti diverse che

regolano due materie uguali con discipline non diverse ma molto simili. 16

Per quanto riguarda il CODICE CIVILE, gli artt 1470 ss avranno applicazione residuale a quei

contratti non disciplinati da queste fonti:

 Contratti aventi natura interna, anche se è previsto che gli Stati possano decidere di applicare

tali normative anche ai contratti nazionali.

 Contratti tra consumatori

 Contratti tra professionisti e consumatori che non abbiano ad oggetto beni di consumo.

Quindi, seguito di queste normative di derivazione sovranazionale, un contratto di

compravendita potrà essere regolato da:

 La Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di merci

 Artt 128 ss del Codice del Consumo (attuazione della direttiva 44/99)

 Art 1470 ss del Codice civile

 In futuro la direttiva 83/2011 se verrà recepita

 In futuro il regolamento sul diritto comune europeo della vendita

AMBITO METODO DI

STRUMENTO AMBITO OGGETTIVO

SOGGETTIVO APPLICAZIONE

Compravendita trasnazionale di

Convenzione di Vienna B2B Opt-out

soli beni mobili

Direttiva 44/99 Compravendita di beni di

B2C vincolante

(artt 128 ss cod cons) consumo

Tutti i contratti B2C, compresi

Direttiva 83/2011 B2C quindi quelli di compravendita,

salvo alcune eccezioni

B2C e B2B Contratti trasnazionali di Opt-in (per volontà

Regolamento del ottobre (in cui una sia compravendita e contratti di di legge, anche ai

2011 una pmi) fornitura di contenuto digitale contratti nazionali)

Codice Civile (artt 1470 ss) Tutti Contratti di compravendita Residuale

DISCIPLINA i diritti dell’acquirente all’interno dei diversi testi

È necessario ora vedere quali siano

nell’ipotesi in cui il bene abbia trasferito un bene viziato,

normativi enucleati con la

precisazione che l’ambito di indagine sarà limitato ai vizi materiali del bene.

CODICE CIVILE

Il contratto di compravendita è, ai sensi dell’art 1470, quel contratto che trasferisce la proprietà o

un altro diritto verso una corrispettivo che deve consistere in particolare in un prezzo.

Esso produce effetti reali, che quindi comportano il trasferimento del diritto di proprietà: la

consegna del bene e il pagamento del prezzo non attengono dunque al perfezionamento del

contratto ma fanno parte della sua attuazione, del suo adempimento.

La compravendita è infatti un contratto consensuale, quindi il trasferimento avviene con la

Nell’ambito del

manifestazione del consenso. Codice civile, si distingue tra vizi materiali,

mancanza di qualità e totale diversità del bene consegnato rispetto a quello previsto in contratto.

VIZI MATERALI

L’art 1490 prevede che il venditore è tenuto a garantire che il bene sia esente da vizi che lo

rendano inidoneo a svolgere la sua funzione o ne diminuisca il suo valore: questo è un elemento

naturale del contratto che opera laddove si sia in presenza di imperfezioni materiali occulte

(altrimenti la garanzia non opera) presenti al momento della stipulazione del contratto, che

incidano sul valore o sul funzionamento della cosa.

I rimedi previsti per il compratore in caso di bene viziato sono le azioni edilizie (artt 1942),

potendo chiedere la risoluzione del contratto (azione redibitoria) o la riduzione del prezzo (azione

estimatoria). Queste azioni hanno alcune particolarità:

 Operano oggettivamente, sulla base della sola esistenza del vizio a prescindere dalla colpa

 La possibilità di esperirle è soggetta, secondo i termini previsti dall’art 1495, all’onere di

denuncia del vizio entro 8 giorni dalla scoperta (decadenza), e ad un termine di prescrizione di

un anno dalla consegna. 17

La dottrina e la giurisprudenza qualificano questa particolare forma di responsabilità come

nell’ambito della responsabilità

garanzia o responsabilità c.d. speciale: non siamo più

tradizionale, che sorge solo se esiste un obbligazione, intesa come comportamento dovuto del

debitore volto a soddisfare un interesse del creditore che, se resta inadempiuta per causa

imputabile al debitore, determinerà come sanzione la responsabilità che si concretizza ai sensi

dell’art 1218 in un’obbligazione risarcitoria.

nell’ambito compravendita, non si può avere tale responsabilità tradizionale

In questo caso,

perché manca l’obbligazione: non esiste un obbligo di conformità in capo al venditore di

trasferire al compratore un bene conforme al contenuto del contratto.

Questa obbligazione non esiste per il principio del consenso traslativo: una volta che le parti

hanno manifestato il consenso, si ha immediatamente il trasferimento della proprietà del bene,

anche se viziato o difforme rispetto a quello che si intendeva trasferire.

In effetti una parte della dottrina, tra cui anche il Prof. Zaccaria, ha affermato che “il principio del

consenso traslativo brucia l’obbligo di conformità”: se non c’è obbligazione, non c’è inadempimento

e non c’è responsabilità, per questo la garanzia opera oggettivamente.

La conseguenza è che, nel contratto di compravendita, pur essendo sinallagmatico, non

previsti per l’inadempimento

essendoci inadempimento non potranno esperirsi i rimedi tipici

di un contratto sinallagmatico: l’azione la richiesta dell’esatto

di adempimento, adempimento

(sostituzione o riparazione del bene viziato) e richiesta di risoluzione.

dell’art 1494, a risarcire il danno

Il venditore è tenuto anche, ai sensi almeno che non provi

che abbia ignorato senza colpa i vizi della cosa: se non ci fosse colpa sarebbe quindi comunque

soggetto alle azione del compratore ma senza dover risarcire.

MANCANZA DI QUALITÀ PROMESSE O ESSENZIALI

Quando la cosa venduta non ha le qualità essenziali o promesse, il compratore ha diritto alla

risoluzione del contratto se il difetto eccede dai limiti di tolleranza stabiliti per legge (art

1497): tale azione di risoluzione esperibile dal compratore da un lato viene ancorata al rispetto

di prescrizione e decadenza previsti dall’art 1495 (gli stessi dei vizi), e dall’altro è

dei termini

legata alle disposizioni generali sulla risoluzione per inadempimento (art 1453).

comporta che si richieda da un lato la colpa e dall’altro un

Il richiamo a queste disposizioni generali

adempimento di non scarsa importanza: quindi in questo caso di mancanza delle qualità non

siamo più nell’ambito della garanzia, ma si ricade nell’ambito

quella che opera oggettivamente,

della responsabilità per inadempimento.

La critica mossa a questa dottrina maggioritaria è che questo richiamo a dette disposizioni sia

stato un errore del legislatore: tale critica è fondata sul fatto che anche in questo caso, come ne

operando il principio del consenso traslativo, l’obbligazione non c’è

caso di vizi materiali, e la cosa

viene trasferita nello stato in cui si trova (senza le qualità essenziali).

ALIUD PRO ALIO

Questa categoria non è espressamente disciplinata dal Codice, ma è un istituto di

elaborazione dottrinale e giurisprudenziale introdotto per evitare i ristretti termini previsti negli altri

due casi, che possono rendere eccessivamente difficile per il compratore far valere i propri diritti.

Si dice che, qualora il bene trasferito sia una cosa assolutamente diversa e appartenente ad

un genere completamente diverso rispetto a quanto pattuito nel contratti, non si rientrerebbe né

nella fattispecie di cui agli artt 1490 (vizi occulti) e 1497 (mancanza di qualità), ma in un caso ancor

rientra nell’ambito della responsabilità per inadempimento disciplinato

più grave che nella

all’art 1453, l’acquirente potrà richiedere

parte generale per cui non solo la risoluzione entro il

di 10 anni, ma anche l’esatto dell’obbligazione.

termine ordinaro adempimento

Alla stessa critica mossa contro la fattispecie precedente, la giurisprudenza risponde che

l’obbligazione rimasta inadempiuta è quella della consegna: ma tale obbligo si è adempiuto con la

consegna del bene anche se sbagliato.

Un’altra dottrina (Bianchi , Rubino e poi il Prof. Zaccaria) ha individuato in capo al venditore

giuridicamente rilevante diverso da un’obbligazione strettamente

un c.d. impegno traslativo,

volto all’attuazione del programma negoziale,

intesa, tale per cui ogni volta che il venditore

trasferisce un bene difforme (non solo diverso: aliud pro alio) si ha una violazione di tale impegno

simile ad un’obbligazione, che legittima l’acquirente ad esperire l’azione di esatto adempimento o

sensi dell’art 1453.

al risoluzione ai 18

CODICE DEL CONSUMO (in attuazione della direttiva 44/99)

L’art il venditore ha l’obbligo di consegnare al consumatore beni conformi

129 stabilisce che

al contratto di vendita.

L’art 130 dice che il venditore è responsabile verso il compratore per ogni difetto di

conformità presente nel bene al momento della consegna, elencando tutti i rimedi esperibili:

rimedi primari (sostituzione o riparazione) e rimedi secondari (risoluzione o riduzione del prezzo),

esperibili sono in presenza di particolari presupposti.

Questa disciplina deve poi essere integrata, per gli aspetti non regolati, dal Codice Civile,

cui fa rinvio proprio l’art 135 del Codice stesso.

Se c’è quest’obbligo di conformità, la dottrina minoritaria ritiene che si tratti di una garanzia, mentre

la dottrina maggioritaria sostiene che si tratti di un’obbligazione, tale per cui la responsabilità del

venditore va inquadrata alla stregua della responsabilità per inadempimento.

CONVENZIONE DI VIENNA

Essendo che la direttiva 44/99 si ispira proprio a tale Convenzione, essa ha una struttura molto

simile quanto ai rimedi alla disciplina del Codice del Consumo.

Questa Convenzione si fonda sul concetto di difetto di conformità del bene al momento del

contratto: gli artt 35 e 36 affermano che il venditore deve consegnare merci conformi al

contratto e che esso è responsabile per tutti i difetti di conformità.

Anche qui c’è quindi un’obbligazione di conformità simile a quella del Codice del Consumo,

che permette di esperire l’azione di esatto

inesistente nella nostra compravendita nazionale,

adempimento.

 La ratio che sta sotto a queste discipline è il principio di conservazione, che tende a

tenere in piedi il contratto piuttosto che ha dissolverne gli effetti.

REGOLAMENTO

finora vista potrebbe cambiare con l’approvazione del

Questa disciplina suddetto regolamento.

Anch’esso prevede in capo al venditore un’obbligazione di conformità (art 91).

L’art 106 contiene poi i rimedi a disposizione del compratore: sostituzione, riparazione,

risoluzione, diminuzione del prezzo, risarcimento ed eccezione di inadempimento.

Inoltre, se il compratore è un consumatore, questi sarà in una situazione più vantaggiosa in

quanto in questo caso non è tenuto al rispetto della gerarchia dei rimedi (prima sostituzione o

riparazione, poi risoluzione o diminuzione) ma è libero chiedere ciò che vuole purché

l’inadempimento sia grave.

Le modalità di esperimento di queste azioni poi varia a seconda che il compratore sia una pmi o un

consumatore.

Se è pmi c’è la subordinazione ad un onere di verifica dl bene e al diritto del venditore, che

l’acquirente non

non esiste nel nostro ordinamento, di correggere la prestazione: può quindi

esperire la risoluzione o altri rimedi finché non sia accordata al venditore il diritto alla consegna di

un bene conforme al contratto (queste limitazioni non ci sono se il compratore è un consumatore).

 QUEST’OBBLIGO DI CONFORMITÀ È PRESENTE IN TUTTE LE DISCIPLINE SOVRANAZIONALI

19


ACQUISTATO

4 volte

PAGINE

40

PESO

623.99 KB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Verona - Univr
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher giuliabertaiola di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Fondamenti del diritto privato europeo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Verona - Univr o del prof Dalla Massara Tommaso.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Fondamenti del diritto privato europeo

Fondamenti del diritto privato europeo - Appunti
Appunto
Fondamenti del diritto privato europeo
Appunto
Fondamenti del diritto privato europeo
Appunto
Filosofia del diritto - Appunti
Appunto