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ESTRATTO DOCUMENTO

La forma: art. 1350 e seguenti cc.

L’art. lo dobbiamo tenere presente per avere un'idea generale di quelli

che devono concludersi in forma scritta ad subtatntiam.

- Trasferimento proprietà beni immobiliari,

- Diritti immobiliari,

- Ecc.

- Contratti di locazione di beni mobili ultranovennali.

Il contratto è nullo quando è contrario a

Art. 1418 cc (e seguenti):

norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente.

Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati

dall'articolo 1325, l'illiceità della causa [1343], l'illiceità dei motivi nel

caso indicato dall'articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti

stabiliti dall'articolo 1346.

Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge [458, 778,

785, 788, 794, 1350, 1354, 1355, 1472, 1895, 1904, 1963, 1972,

2103, 2115, 2265, 2744].

È quasi una conseguenza necessaria di quello che stiamo dicendo.

Se manca uno dei requisiti essenziali di cui al 1325 (definiti elementi

di struttura), il contratto è nullo.

Nullità come mancata venuta ad esistenza di qualche cosa.

È come una ricetta senza un ingrediente.

Il comma uno afferma che il contratto è nullo quando contrario a

norme imperative. Cioè quando è illecito. La nullità è la sanzione della

illiceità.

Il contratto illecito è nullo. Poi il risarcimento del danno è cosa a parte.

Facciamo un cenno sulla imprescrittibilità sull’azione di nullità.

L’imprescrittibilità dell'azione discende (è la premessa) del principio

“quando è nullo non produce nessun effetto”. Se è nullo oggi è nullo

sempre, dunque l'azione di nullità non può prescriversi.

La nullità è infinita. Sarà sempre possibile agire per l’accertamento

della nullità.

La nullità viene accertata. La devo solo accertare.

Tema diverso è quello dell’annullabilità.

Cioè il riferimento è alla patologia del negozio giuridico: cause di

invalidità (errore, violenza, dolo, incapacità) che consentono di

annullare, mettere nel nulla il negozio giuridico.

Dedichiamo adesso qualche attenzione a un tema che c’è nel nostro

codice (molto valorizzato) e che oggi è grandemente presente nel

diritto privato europeo: TEMA DELLA BUONA FEDE E

CORRETTEZZA.

Buona fede come bona fides.

Richiamo in Germania a treu und Glaubeu – 242 --> io credo. C'è

dentro un affidamento. 6

Correttezza nel linguaggio giuridico anglosassone diventa invece:

fermes.

Nel nostro codice dove sono le disposizioni?

Sono al di fuori del terreno del contratto.

Libro quarto delle obbligazione – art. 1175 cc.

Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della

correttezza.

Il legislatore del 1942 impone ai due soggetti della obbligazione

obblighi di buona fede e correttezza.

L’art. 1175 viene subito dopo le prime due disposizioni in materia di

obbligazione.

L’art. 1175 trova una corrispondenza dentro alla disciplina sul

contratto, nell’art. 1375 abbiamo esecuzione di buona fede: il

contratto deve essere eseguito secondo buona fede.

Qui il concetto di buona fede è riferito all’esecuzione del contratto.

Siamo dentro al capo quinto sugli effetti del contratto.

Esecuzione: chiunque deve portare ad esecuzione il contratto deve

farlo secondo buona fede.

Il 1175 dice che debitore e creditore sono tenuti a buona fede.

Nel 1375 si parla invece di chiunque.

Definizione di obbligazione: L'obbligazione è un rapporto giuridico in

forza del quale un soggetto, detto debitore, è tenuto a una

determinata prestazione, suscettibile di valutazione economica, a

favore di un altro soggetto, detto creditore.

Concetto di contratto unilaterale, bilaterale, ecc: Se le parti sono due

o più si ha il negozio bilaterale o il negozio plurilaterale.

Clausola generale di buona fede: art. 1375 cc.

Le clausole sono regole di chiusura.

Dove c’è uno spazio interpretativo la clausola ci riempie di contenuti.

È questa la portata espressa di un altro articolo: art. 1374 –

integrazione del contratto:

Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso

ma anche a tutte le conseguenze che en derivano secondo la legge o

in mancanza secondo gli usi o l’equità.

Legge – usi – equità: solo elementi integrativi del contenuto del

contratto.

Il contratto può anche essere tutto frutto dell’autonomia ma è sempre

e comunque integrato da legge, usi ed equità. Si parla di

eterointegrazione contrattuale. Il contratto è integrato da

elementi che sono sullo stesso piano, non sono subordinati.

Valenza normativa della buona fede: non è qualcosa di subordinato

ma stanno sullo stesso piano di quello che le parti vogliono. 7

Cosa significa norma?

Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può

Lo dice il 1372 cc:

essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla

legge.

Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti

dalla legge.

La legge riempie il contratto. Il contratto riceve la forza di legge.

Possiamo dire dunque: la buona fede anch'essa acquista forse di

legge.

La buona fede entra nel contratto. Il contratto ha forza di legge e

quindi la buona fede ha forza di legge.

Questa buona fede è diversa dalla buona fede che sta sul piano

interpretativo.

Vediamo l’art. 1366 cc – interpretazione di buona fede.

Questa è la buona fede interpretativa. È una buona fede diversa.

Un conto è dire leggi il testo e fanne un'interpretazione di buona fede.

Un conto è dire che autonomia e eterointegrazione sono sullo stesso

piano e hanno forza di legge (buona fede oggettiva).

La buona fede oggettiva l'abbiamo richiamato in dritto romano: il

principio di buona fede ha base oggettiva da valutarsi in relazione alla

coscienza sociale.

È nozione diversa dalla nozione di buona fede soggettiva: che è il

pensare di non ledere un interesse altrui.

Solo l’ambito oggettivo è norma giuridica, è

eterointegrazione.

L’ultimo ambito al quale ci affacciamo è quello relativo alla

CORRISPETTIVITÀ CONTRATTUALE.

Contratto a prestazioni corrispettive.

Attenzione: il legislatore non da una nozione di contratto a prestazione

corrispettive ma non si può dire che non è contemplato il contratto a

prestazioni corrispettive.

Il legislatore parla di risoluzione del contratto a prestazioni

corrispettive.

Corrispettività contrattuale: il contratto deve fa nascere prestazioni a

carico dell’una e dell’altra parte.

In diritto romano si parlava di lateralità di contratto, unilateralità,

plurilateralità, ecc. Nei contratti bilaterali nascono obbligazioni in capo

all’uno e in capo all'altro e dunque si creava una corrispettività. 8

I contratti nei quali nascono obbligazioni in capo all’uno e in

capo all’altro sono contratti corrispettivi.

Corrispettività è detta anche sinallagmaticità.

Sinallagma: idea archetipica di scambio. C’è l'idea di una forma

antropologica tipizzata nel do ut des.

Gli antropologi parlano di due grandi modelli.

Modello dello scambio.

o Modello del dono.

o

Dallo studio delle tribù più diverse, alla contemporaneità parlano di

polarizzazione del diritto privato: scambio o dono.

Art. 1453 cc – risolubilità del contratto per inadempimento:

Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti

non adempie le sue obbligazioni, l'altro può a sua scelta chiedere

l'adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il

risarcimento del danno.

La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato

promosso per ottenere l'adempimento; ma non può più chiedersi

l'adempimento quando è stata domandata la risoluzione.

Dalla data della domanda di risoluzione l'inadempiente non può più

adempiere la propria obbligazione.

Il legislatore disegna la possibilità di quello che i processualisti

chiamano mutatio libelli: la possibilità di cambiare la domanda.

Il legislatore impone dei limiti alla mutatio libelli. Si può chiedere

l’adempimento e poi cambiare in risoluzione. NON si può chiedere la

risoluzione e poi cambiare e chiedere l’adempimento.

Il soggetto adempiente può agire nei confronti dell’altro dicendo

adempi. Poi se non è eseguito l’adempimento può dire “risolvo”.

Se dice subito risolvo non potrà poi chiedere l’adempimento.

La regola della corrispettività non viene definita nel codice ma è il

sostrato della regola della risoluzione per inadempimento (art. 1453

cc).

Art. 1460 cc: altra faccia della regola della corrispettività –

eccezione di inadempimento.

Nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può

rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l'altro non adempie o

non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che

termini diversi per l'adempimento siano stati stabiliti dalle parti o

risultino dalla natura del contratto.

Tuttavia non può rifiutarsi la esecuzione se, avuto riguardo alle

circostanze, il rifiuto è contrario alla buona fede.

Se l’uno è obbligato a dare all’altro. L’uno è inadempiente nei confronti

dell’altro. Sicuramente il soggetto che si vede richiedere

9

l’adempimento quando il soggetto che chiede è egli stesso

inadempiente solleva l’eccezione di inadempimento e dice. “paralizzo

la tua pretesa perché tu stesso sei inadempiente”.

A fronte dell’inadempimento posso agire (actio) o per

o l’adempimento o per la risoluzione.

Con l’art. 1460 abbiamo invece l’eccezione. Art. 1460:

o exceptio – eccezione di inadempimento. Anche qui c’è l’idea

di corrispettività.

Comma due art. 1460 cc: la regola della buona fede riemerge nella

gestione del sinallagma contrattuale. L’eccezione non potrà mai essere

utilizzata contro buona fede.

Tuttavia non può rifiutarsi la esecuzione se, avuto riguardo alle

circostanze, il rifiuto è contrario alla buona fede.

Schematizzando:

- Art. 1453 cc: azione.

- Art. 1460 comma uno cc: eccezione di inadempimento.

- Art. 1460 comma due cc: replicatio doli – obiezione ex fide bona.

Martedì 11 ottobre 2016

LE FONTI DEL DIRITTO PRIVATO EUROPEO

Diritto privato europeo: esiste il diritto privato europeo? Di cosa

parliamo quando diciamo “diritto privato europeo”? Il diritto privato

europeo esiste o non esiste?

In parte c’è, in parte non c’è.

Il diritto privato europeo oggi è un insegnamento su una materia che

in parte c’è e in parte è da costruirsi.

IL diritto privato europeo è in una certa misura de iure condito e in

parte de iure condendo.

La parte che già c’è da cosa è costituita? È il diritto delle

direttive e dei regolamenti. Le direttive e i regolamenti sono diritto

privato che già c’è.

La direttiva è una fonte comunitaria che è già vincolante nei confronti

degli stati dell’UE che deve essere recepita con legge nazionale di

attuazione della direttiva europea. È vincolante nei confronti degli

stati.

Se gli stati non recepissero o recepissero in maniera infedele la

direttiva c’è la procedura di infrazione. Interviene la corte di giustizia

europea la quale interviene per infrazione rispetto alla direttiva.

Di che corte europea stiamo parlando? Della corte europea di

Lussemburgo, cioè quella dell’Unione Europea.

La corte di Strasburgo è invece la Corte CEDU. 10

Il regolamento è immediatamente vincolante nei confronti dei

cittadini.

Riferimento al diritto romano --> Quando l’imperatore emanava i

mandata imponeva un recepimento. La costituzione imperiale era

invece immediatamente vincolante.

Questa rapida visone delle fonti dell’UE esaurisce un primo blocco di

diritto privato europeo de iure condito, che già c’è.

Un’osservazione sulle direttive: le direttive devono essere recepite.

Quindi la legge di recepimento è per esempio italiana. La forma è

quella di una applicazione di una legge nazionale. Il sostrato dice che

la norma attuata è di fonte comunitaria. Quindi il recepimento che

l’Italia può fare può essere differente da quello che fa per esempio la

Francia.

Poniamo l’attenzione su una direttiva che interviene nel cuore del

diritto privato europeo. Interviene sul contratto di compravendita.

Direttiva 44 del 1999 che disciplina la vendita di beni immobili

di consumo.

La direttiva incide sulla vendita dei beni MOBILI e DI CONSUMO.

Fu attuata nei singoli stati in forme differenti.

C’è una fetta del diritto dei contratti in tutta Europa, sostanzialmente

identica. Sono le vendite che passano sotto il nome di B2C (business

2 consumer). C’è un professionista venditore e un compratore

consumatore. Sono quelle che non sono B2B.

Es: compriamo un tablet presso una catena notoria di tecnologia.

Compriamo una felpa di una nota catena di abbigliamento.

Ecc.

Sono tutte vendite B2C.

Come ha recepito la direttiva l’Italia?

Oggi la direttiva in Italia è il codice del consumo.

Questa direttiva è stata recepita in Italia nel 2002 con una

novellazione del codice civile: si entra nel tessuto del codice civile

e lo si novella. Nel senso che si inseriscono degli articoli nuovi: dal

1519 bis fino a nonies.

Quella fu la prima forma di recepimento della direttiva.

Dal 2005 in poi abbiamo il codice del consumo.

Se tu comperi una felpa in una nota catena di abbigliamento sai che i

diritti che tu hai e i doveri che ha il venditore sono sostanzialmente

identici a quello che può aspettarsi un tedesco, un francese, ecc.

È un diritto privato europeo già esistente. 11

In Italia quel diritto privato europeo, in questo contesto, ha la faccia

del codice del consumo. In Francia abbiamo il codice del consumo. In

Germani la faccia è diversa.

In Germania il legislatore tedesco dice che la compravendita non è un

aspetto di dettaglio. Dice quindi “colgo l’occasione per un

rinnovamento completo del codice civile alla luce della direttiva

44/1999”. Dice “procedo a una modernizzazione dell’intero codice

modernizzazione del BGB

civile”; abbiamo una .

--->

La faccia che ha il BGB nella parte modernizzata che riguarda la

vendita B2C è diversa dalla faccia che ha un codice del consumo

italiano; ma la sostanza deve essere la medesima. Quindi per esempio

i diritti del consumatore sono i medesimi.

Si pongono molti temi quando si compra un bene e non si capisce il

regime applicabile alla vendita.

La modernizzazione ha invece uniformato dentro le regole del

consumatore anche quello che non era destinato al consumatore.

Direttive e regolamenti sono sicuramente diritto privato europeo.

Sorge una domanda critica: quando parliamo di diritto privato

europeo necessariamente parliamo di Unione Europe? È una domanda

che non ha risposta.

C’è un diritto privato europeo che è quello dell’UE e c’è una nozione

allargata di diritto privato europeo dai confini incerti. È diritto privato

europeo anche quello che comprende i paesi di influenza Europea?

L’interrogativo non può avere una risposta in questo corso. Sotteso a

questo sorge la domanda: cos’è Europa? È una nozione culturale? È

una nozione di lingue? È una nozione di popoli? L’Europa è

necessariamente l’UE. Per esempio i paesi aderenti alla CEDU sono

molti di più di quelli che appartengono all’UE.

Il diritto privato europeo de iure condito è formato da:

Direttive.

o Regolamenti.

o Molto oltre il nostro modo di ragionare tutto incentrato sul

o codice possiamo dire che le sentenze sono patrimonio di fonti

del diritto privato. Manualisticamente le sentenze non hanno

valore vincolante ma nella la sostanza oggi sicuramente

sappiamo che le sentenze hanno un valore rilevante nella

ricostruzione del regime giuridico. Il dato legislativo è

fortemente integrato dalla giurisprudenza intesa come

sequenza delle sentenze.

Le sentenze della corte di giustizia sono dunque fonti del

diritto privato europeo.

Lo sono anche le sentenze del singoli Paesi nazionali. Le

o sentenze dei singoli stati nazionali hanno il valore che avranno

all’interno dei singoli stati. Per esempio le sentenze in punto

12

di legittimità italiane. Spesso quelle sentenze hanno valore per

il diritto interno ma anche per il diritto europeo.

Non possiamo negare che le sentenze soprattutto di legittimità hanno

circolazione endoeuropea. Non possiamo non tenere conto della

sentenza della corte di Cassazione, e delle altre corti, soprattutto

quando intervengono sull’applicazione del diritto privato europeo.

Queste sentenze hanno valore interpretativo a livello europeo. Se su

un aspetto di riparazione del bene venduto il BGA dice una determinata

cosa su un articolo del BGB che è luogo di recepimento della direttiva,

il giudice italiano della corte di cassazione ne deve tenere conto se ha

un caso analogo in Italia.

Non tutti i paesi sono sullo stesso piano e non tutti hanno la stesa

forza motrice verso il diritto privato europeo.

Sicuramente quando parliamo di diritto privato europeo sappiamo che

ci sono tradizioni giuridiche rilevanti e che ci sono due anime

imprescindibili che sono sicuramente quella tedesca e quella

francese (code Napoleon e BGB).

Sappiamo che la tradizione tedesca e francese nascono dal diritto

romano. Sono innestate nella tradizione continentale di matrice

romanistica.

Se facciamo un discorso di comparazione il code napoleon e BGB sono

due punti di riferimento.

Il diritto privato europeo che già c’è è fatto di fonti, direttive,

regolamento, di sentenze; ma è fatto anche di dottrina. La dottrina

non è irrilevante.

Abbiamo un’impostazione settecentesca dove si dice che la dottrina

interpreta solo.

Ma abbiamo detto che la giurisprudenza ha superato i suoli limiti e

crea il diritto.

Lo stesso vale per la dottrina; ci sono dei lavori dottrinali a livello

europeo che fanno parte della cornice del diritto privato europeo che

già c’è.

Possiamo obiettare dicendo che dottrina, sentenze e giurisprudenza

non possono avere valore vincolante.

Ma: Qual è il grado di separazione di quello che è diritto

vincolante (direttive-regolamenti) e quello che va verso la

giurisprudenza e arriva fino alla dottrina?

Il diritto privato europeo che già c’è comprende anche il soft

law, cioè il diritto che non è vincolante ma ha valore

interpretativo (giurisprudenza-dottrina). 13

ACQUIS COMMUNAUTAIRE

Il diritto privato europeo è esistente più di quello che appare.

C’è qualcosa di acquisiti, aldilà di quello che appare. Questo lo

identifichiamo con l’espressione francese: acquis communautaire.

Au: leggi o.

C’è un’acquisizione di diritto privato europeo che già c’è oltre alla sua

forma, oltre a quello che appare.

C’è poi il diritto privato europeo de iure condendo; cioè il diritto

che si deve costruire.

C’è stata una stagione molto intensa di proposta orientata alla

codificazione - all’armonizzazione del diritto privato europeo.

Codificazione: al centro del dibattito c’è stato per molto tempo

o l’idea di avere un codice che fosse patrimonio comune dell’Europa,

soltanto su alcuni settori. Al centro dell’attenzione c’era il campo

dei contratti e delle obbligazioni. Il campo dei diritti patrimoniali è

quello su cui più si è discusso per la codificazione.

Armonizzazione: anche altri (oltre alla codificazione) possono

o essere i modi per rendere più vicino-uniforme il diritto privato

europeo.

Vari sono i tentativi che si sono succeduti e sono diversi per

impostazione.

Partiamo da chi ha pensato a qualcosa di molto simile a un codice.

PROGETTO GANDOLFI

Partiamo da un progetto che affonda le radici negli anni novanta (1992

come data iniziale). Siamo in Italia con l’accademia dei giusprivatisti

europei che fa riferimento all’università di Pavia e al professor Gandolfi

per avviare un progetto di codice da proporsi come testo comune

all’Europa. Chiamiamolo progetto Gandolfi.

Dice che due sono le anime fondamentali del diritto privato europeo:

quella francese e quella tedesca.

L’Italia ha un vantaggio competitivo: ha un codice sintesi della

tradizione francese e tedesca. Partiamo da qui per avere un

denominatore comune per un codice europeo.

È un progetto che aveva come tentativo mettere insieme un codice

europeo che partiva dai contratti: codice europeo dei contratti.

La lingua di lavoro del progetto Gandolfi è il francese. Il francese è la

lingua più adatta per rispettare la tradizione giuridica continentale. Il

vocabolario corrisponde all’insieme dei concetti che agli italiani

risultano congeniali.

Il progetto ha avuto successo ma non è il progetto che è stato più al

centro dell’attenzione. 14

PECL – PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW

I progetti che hanno inciso maggiormente sul diritto privato europeo

sono stati progetti di altra matrice: facciamo riferimento alla matrice

centro-nord europea che si riferiva a un mondo del diritto un po’ più

lontano dall’Italia. Un mondo che parlava in inglese.

È un progetto che parte negli anni ottanta.

Parliamo di PECL – PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW

Stiamo parlando di un progetto che affonda le sue radici negli anni

ottanta e che è un set di model rules, di regole che siano una unita al

diritto privato europeo sui rapporti patrimoniali e sul contratto in modo

specifico.

Model rules: stiamo dicendo qualcosa di diverso da insieme di

articles. Spostiamo l’attenzione dalla codificazione in senso tecnico

verso qualcosa che sembra un’armonizzazione. Si pensa di

realizzarla un’armonizzazione che parte da modelli generali di

principi. Regole che sono diverse da una sequenza di articoli.

È un set di general rules.

Si parla di armonizzazione più che di codificazione.

La figura di riferimento è quella di un professore di Copenaghen (OLE

LANDO). Ha elaborato varie parti del PECL. Tutto viene elaborato in

lingua inglese. È un diverso approccio filosofico.

ACQUIS GROUP

Un'altra iniziativa che nel corso degli ultimi decenni ha percorso

l’Europa è quella che fa riferimento all’ACQUIS GROUP. È un gruppo

che lavora nel senso dell’armonizzazione ma con un’ambizione diversa.

Si preoccupa non di elaborare un progetto di codice europeo ma

piuttosto di fotografare quello che è già esistente che è già

denominatore comune dei sistemi giuridici europei.

Fanno riferimento al diritto acquis communitarire. È quello che non

ci accorgiamo che stiamo già condividendo.

Se sfogliamo i principi acquis vediamo che hanno un contenuto diverso

dai lavori precedenti perché omettono parti che non sono acquisisti.

Nel progetto Gandolfi si parte da una definizione di contratto.

L’acquis group non può dire cosa è contratto perché non c’è una

definizione di cosa è contratto in Europa.

Vari hanno lavorato al progetto acquis. Nominiamo: SCHULTE NOLKE

. È un professore tedesco.

Questi principi sono stati un’autoconsapevolezza di quello che era

diritto privato europeo. 15

CFR – COMMON FRAME OF REFERENCE

Il diritto di acquis e PECL confluiscono sul finire degli anni 2000 (con

primo esito nel 2008 - interim edition) all’interno di un progetto che è

stato acclamato, commentato, discusso, criticato nel common frame

of reference- CFR.

O meglio: draft of common frame of reference – DCFR perchè

rimane bozza.

Viene rivista nel 2009.

Poi ripubblicata nel 2009 e detta full edition del DCFR.

È una fulll edition perchè oltre al testo prevede un ampio dettagliato

apparato di commento. Cioè tutta una serie di testi esplicativi, quasi

glosse, rispetto all’esito dei lavori.

Troviamo dunque il testo con sotto un vasto apparato in cui si dice: in

Italia si fa cos’, in Francia si fa così e questo è quello che proponiamo.

È un lavoro di comparazione sincronica e diacronica.

Il CFR aveva scopo di armonizzazione. Si lavora in inglese. Il

progetto non ha l’ambizione di apparire un codice ottocentesco.

La distinzione interna è: principles- definition – model rules.

Leggendo il common frame le impressioni che avremo sono:

- È troppo materiale. Eccessivo e farraginoso. Nostalgia della brevità.

- Rimpiangiamo la numerazione dei nostri codici. Le opere di

armonizzazione hanno una numerazione interna in cui abbiamo

sull’onda del codice olandese --> numeri separati da punti.

Mercoledì 12 ottobre 2016

Common frame: ha occupato grande parte del dibattito privatistico

degli ultimi anni. Ieri abbiamo parlato delle varie versioni del common

frame. L’editore si chiama SELLIER (autore tedesco).

Non ci soffermiamo molto sui contenuti ma è stato un momento di

speranza grande perchè sembrava che potesse andare in porto.

Andare in porto significa decidere che cosa fare di uno strumento che

sarebbe stato utile ma di cui bisognava decidere che utilizzo farne.

Gli autori hanno parlato di un turbox, di una scatola degli attrezzi, per

dire che si avevano gli strumenti e poi bisognare decidere cosa farne.

IL LIBRO VERDE

Il common frame è stato oggetto di riflessione da parte degli

organi comunitari (quindi Unione Europea). L’UE ha emanato un

libro verde (i libri verdi sono testi che di tanto in tanto emana l’UE

con valore di indirizzo legislativo, per dire lo scenario programmatico

della legislazione UE) nel 1 luglio 2010 “sulle possibili opzioni in vista

di un diritto europeo dei contratti per i consumatori e le imprese”.

Il primo luglio è una data per segnare il omento di massima speranza.

Significato del libro verde: di per se il common frame è un’iniziativa

dal basso (di professori, di gruppi di studio, di scolars, di studiosi, ecc)

16

i quali dicono che questo potrebbe essere un testo comune per il diritto

privato europeo.

È un testo che nasce dal basso intercetta l’attenzione dell’UE che dice

che il testo potrebbe diventare di interesse dell’UE come testo

normativo. Questo non è scontato perché le altre iniziative che

avevamo nominato NON avevano raccolto questo interesse da parte

di istituzioni europee (anche perchè precisiamo che nello spirito di

questi gruppi accademici, non c’era la mancanza di interesse per farlo

diventare testo di riferimento a livello europeo e anche extra europeo).

Per il common frame nell’estate del 2010, l’iniziativa che era partita

dal basso era stata presa in considerazione dall’UE; si pongono il

problema di possibili opzioni.

Il libro verde dice le linee programmatiche dell’intervento

normativo dell’UE.

Quali erano le opzioni possibili? Le opzioni variavano tra un’opzione

molto audace di fare valere il testo come testo direttamente vincolante

per i cittadini (renderlo oggetto di regolamento o direttiva) e

un’opzione opposta di dire che si trattasse di un soft law (testo di

riferimento ma non direttamente vincolante).

In mezzo a queste due opzioni le opzioni plausibili erano: farlo valere

come strumento opzionale --> significa che andrebbe in doppio

binario con le legislazioni nazionali: strumento opzionale non era nel

senso che gli stati potessero scegliere se adottare o non addottorate il

common frame – era nel senso che i soggetti cittadini europei

potevano scegliere se sottoporre i loro contratti alla disciplina

del common frame anziché alla disciplina degli stati nazionali.

In altre parole, un soggetto può dire: io attivo l’applicazione al mio

contratto del common frame per avere una normativa comune.

Vantaggio: il vantaggio è che non ho problemi di diritto

internazionale privato.

Se ho un contratto devo chiedermi qual’è la legge applicabile? In Italia

c’è una legge che dice: la legge applicabile a questo contratto è la

legge X. Il problema che ci sarebbe è individuare il rinvio a un

ordinamento. È un tema delicato l’individuazione della legge

applicabile soprattutto quando dentro a un contratto sono obbligato a

dire: per un aspetto si applica la legge tedesca, per un aspetto la legge

italiana, ecc. Questa sarebbe una barriera pesante rispetto al mio

business.

Questo strumento opzionale era per dire che se le parti vogliono

possono sottoporre il contratto al comune frame come diritto privato

europeo.

Gli autori dicevano che si poteva applicare il blue botton. 17

Dentro quel libro verde per la verità l’opzione era ipotizzata come

possibilità in due direzioni diverse:

O si sarebbe potuto attivare come opting in.

o O come opting out.

o Bisogna decidere se presupporre che il common frame fosse

o valido e quindi per applicare la normativa nazionale bisogna

fare opting out. Quindi se si tace si applica il common frame

e se vuoi tirarti fuori fai o.out.

Opting in significava che vigeva la legge nazionale e i soggetti

o potevano però optare per lo strumento europeo e quindi fare

opzione in. Quindi quando le parti sono di più paesi europei si

poteva optare per l’applicazione del common frame. In ogni

caso c’è una funzione sussidiaria del common frame.

Dopo il 2010 anche per le note vicende che hanno travagliato l’UE (crisi

economica), tutto questo è rimasto un po’ congelato.

Il libro verde è un atto ufficiale della commissione europea.

Nel libro verde si spiega l’obiettivo, il contesto.

Si citano i contratti B2C.

Si citano gli UNIDROIT come punto di riferimento.

Si citano le singole opzioni.

Ci si chiede nel test quale dovrebbe essere l’applicazione materiale

dello strumento.

GLI SCENARI FUTURI

Studio di fattibilità – feasibility study

Per un certo periodo si è sperato che il common frame potesse

sopravvivere per lo meno in una versione semplificata.

Si disse, proviamo a partire dal piccolo per vedere se si riesce a

crescere e si realizzo uno studio di fattibilità (feasibility study). Fu

estrapolato dal common frame un testo un po’ ridotto che

partiva da poco e sperava di innescare il meccanismo di

armonizzazione del diritto privato europeo. Anche questo progetto non

è andato in porto.

CESL - COMMON EURPOEAN SALES LAW

Di questo sforzo sembrava fosse rimasta una parte nata con un

disegno diverso ma di cui i contenuti sembravo allineati con il common

frame. Parliamo del testo che è circolato negli ultimi anni, il CESL.

È l’acronimo di common eurpoean sales law.

= stiamo parlando di vendita. 18

Significa che dal draft fu estrapolata la parte relativa al

contratto di compravendita (e quindi si capisce la centralità del

contratto di compravendita nel diritto privato).

In Europa si disse: ritagliamo la parte della vendita ed elaboriamo una

proposta di regolamento.

Riduciamo la portata ma mettiamo il carico pesante: diventa

regolamento.

La cesl è una proposta approvata in via definitiva ma mai messa in

vigore, di regolamento in tema di vendita che costituisce la

ricaduta pratica ultima del common frame.

Vediamo che la parabola diventa: un gruppo di scolar elabora un testo

che intercetta nel 2010 l'attenzione dell’UE, poi cade l’interesse,

diventa poi una proposta di regolamento.

I soggetti che vengono coinvolti dalle proposte

Non abbiamo fatto precisazione in ordine ai soggetti coinvolti in queste

proposte di armonizzazione.

Intendo dire che se nel codice del 1942 dico indifferentemente che i

soggetti sono tutti uguali (persone fisiche, persone giuridiche), negli

ultimi anni i soggetti in Europa diventano molto marcatamente

differenziati in ragione che siano business o consumer.

La legislazione che ha sempre dato vita al nocciolo del diritto privato

europeo ha prestato attenzione alla figura del consumatore come

soggetto debole.

Negli ultimi venti anni si è posta attenzione al consumatore.

Era difficile entrare nei codici nazionali ma una porta d’ingresso è stata

occuparsi dei consumatori. Allora verso i consumatori si è entrati nella

compravendita.

Nella CESL ci si è occupati in primo luogo del consumatore. Però con

ulteriori sfaccettature e complicazioni collegate al fatto di dire che se

la direttiva 44 era impostata su B2C, il punto ultimo di approdo nella

CESL sono disciplinati tutti i rapporti di vendita B2C più i

rapporti B2b (cioè rapporti non solo tradizionalmente di diritto

privato europeo dove c'è un’impresa e un consumatore – ma anche

rapporti tra due imprese di cui una piccola rispetto alla grande

impresa).

Si disciplinava anche cosa significa piccola impresa.

In sostanza il rapporto di sperequazione che giustificava l’applicazione

della CESL era :

- B2C

- B2b: Rapporti di vendita tra grande e piccola impresa. 19

UNIDROIT

Prima di tornare sull’oggi (sulla cesl) diciamo due parole su quello che

è accaduto nel passato. Quando si fa un panorama delle fonti ritenute

di diritto privato europeo si nominano quelle che abbiamo detto ma si

nomina anche molto spesso anche un testo diverso che si chiama

UNIDROIT.

Principles for international commercial contract.

Unidroit è un organismo indipendente che ha sede a Roma. Ha come

scopo statutario quello dell’unificazione del diritto

internazionale. Quindi non ho detto europeo. Ho detto

internazionale.

È un istituto internazionale per l’unificazione del diritto privato.

Coinvolge più di cinquanta stati.

È un organismo indipendente che elabora in vari anni dei testi che si

propongono per scopo l’unificazione dl diritto internazionale per

facilitare gli scambi e i commerci.

I principi UNIDROIT non sono un progetto di codificazione-

armonizzazione, sono un testo che viene messo a disposizione

dall’unidroit per facilitare gli scambi internazionali.

Non ho detto Europa ma ho detto mondo.

o Non ho detto progetto ma insieme di principi: questo

o cambia lo scenario perchè significa che è un testo che è

direttamente messo a disposizione delle parti per rendersi

disciplina applicabile alle parti nei contratti internazionali.

Stiamo dicendo che se l’azienda alfa italiana commercia con

l’azienda beta tedesca per costruire insieme un manufatto che

verrà venduto in Cina, i soggetti possono sottoporre il

contratto alla disciplina unidroit, sottraendo al contratto il

problema della disciplina applicabile.

Il tema di diritto internazionale privato riguardante la disciplina

applicabile viene eliminato – e si applicano i principi unidroit. Le parti

convenzionalmente possono adottare questi principi.

Si eliminano problemi di cultura giuridica, problemi linguistici.

Applicando questi principi significa evitare un problema.

Per esempio, se c’è un problema di inadempimento, di ritardo della

fornitura, ecc --> tutto questo verrà disciplinato dai principi unidroit.

Questa idea c’è da molti anni. Non è una novità.

Sono principi che disciplinano la materia contrattuale nel commercio

internazionale. I principi si pongono a disposizione di chiunque nel

mondo. Dal punto di vista di politica legislativa in Europa hanno pesato

molto. I principi rispecchiano le linee fondamentali degli ordinamenti

continentali europei. Non sono un testo di diritto privato europeo ma

vale la pena di citarli nel nostro programma.

Sono un testo che viene messa a disposizione. Non è un progetto

de iure condendo. Le parti possono se vogliono adottare questo

20

regolamento che è un cloud di regolamento. Non ha alcun

collegamento territoriale. È come se stesse su una nuvola. È un

cloud nel senso che è un regolamento aterritoriale (è un ordinamento

senza territorio).

Un autore (De Nova) ha parlato di contratto alieno, nel senso che sta

nell’aria e non ha un collegamento diretto con il territorio.

È un contatto che ha la disciplina unidroit. Il contratto ha una legge

applicabile: la legge convenzionale unidroit. Ma se poi si va a litigare,

ci vuole un tribunale. Se non si determina a priori il foro competente,

si tratterrà con il diritto internazionale competente ad applicare

l’unidroit.

Quando veramente si sradica il contratto completamente dal territorio

dello stato?

Quando sottoponiamo la controversia a un arbitrato.

Un arbitrato è un modo di risoluzione alternativo della

controversia – ADR.

Sono sistemi alternativi alla giurisdizione ordinaria.

Se io e te litighiamo andiamo davanti ad un arbitro che è quello che è

scelto dalle parti per determinare la sentenza del caso di specie

(sentenza detta LODO).

Vediamo quando abbiamo alienità totale: il contratto è sottoposto a

unidroit e in caso di controversia i principi unidroit verranno applicati

da arbitri-arbitro (arbitri: 4 scelti dalle parti e uno scelto dai quattro

arbitri).

Una parte ne sceglie uno.

Una parte ne sceglie uno.

Una parte ne scioglie uno.

I tre arbitri scelti scelgono l'arbitro presidente.

Non è un progetto che sta per aria ma è un testo che le parti possono

invocare come norma sostanziale applicabile ai contratti.

--Es: questo accordo (agreement) è disciplinato dalle regole e dai

principi del commercio interazione così come sono riconosciute sui

principi unidroit.

L’eventuale disputa sul contratto dovrà essere decisa con regole della

conciliazione (mediazione in Italia) e dell’arbitrato (entrambi strumenti

dell’ADR).

Arbitrato che si svolge presso la camera di commercio internazionale

di Ginevra.

Se ci fosse una controversia --> qual è il foro competente? Qui si dice

che sarà l’arbitrato di Ginevra.

Cosa significa che ci sarà l’arbitrato di Ginevra?

Qui non si dice arbitri saranno X, Y e Z...

Si dice: vado alla camera ci commercio di Ginevra. 21

Questo significa? La clausola compromissoria è la previsione che si

andrà in arbitrato. Il compromesso sarebbe nel momento in cui litigo

e scelto di andare in arbitrato.

Arbitrato:

Libero: quello per cui io e lei stiamo facendo una controversia

o che andrà in arbitrato e le parti nominano gli arbitri. Ciascun

arbitro è autonomo e indipendente. Tendenzialmente è

evidente che in qualche modo la parte nominata sarà più

vicina alle istanze della parte nominate. Per questo esiste il

presidenze.

Amministrato: uso una struttura che già c’è per esempio

o una camera arbitrale. Dico andiamo alla camera tribunale di

Milano, camera di commercio italo tedesca di Milano, ICC

(camera di commercio internazionale con sede a Parigi), ecc.

Le camere internazionali hanno delle liste di arbitri.

Normalmente può essere che se decidiamo di andare in quella

camera arbitrale io nomino un arbitro preso dalla lista, lei ne

nomina un altro, e questi due nominano il presidente. Questo

da maggiore garanzia alle parti.

(La clausola di compromesso è la clausola per stabilire che si va in

arbitrato.)

Lo sforzo dell’unidroit è quello di fare una ricognizione di quella che è

la prassi del commercio internazionale.

Clausola compromissoria: clausola inserita nel contratto.

La clausola compromissoria è ex ante.

Il compromesso, nell’esempio, è stato fatto ex post.

Abbiamo nominato accanto all’arbitrato la MEDIAZIONE.

Mediatore: facilitatore del raggiungimento di una transazione.

Transazione: contratto mediante il quale le parti attraverso reciproche

concessioni pongono fine a una controversia già nata o che sta per

nascere. Ha lo scopo di comporre interessi che sono andati in

controversia.

La mediazione è uno strumento di ADR dove le parti nominano un

mediatore il quale cerca di facilitare l’accordo delle parti. NON decide

nulla.

Il mediatore incontra le parti con lo scopo di mettere d’accordo le parti.

Può giocare una parte con l’uno e con l’altro per fare spontaneamente

saltare fuori un punto di incontro per arrivare alla transazione. 22

Common frame:

CHRISTIAN VON BAR: soggetto guida del common frame.

Nel common frame si facevano degli sconfinamenti anche al di fuori

del terreno delle obbligazioni e dei contratti. Si va a descrivere per

esempio la proprietà.

Nella full edition si fa un lavoro di comparazione diacronica e

sincronica.

Si fanno riferimenti anche al diritto romano (ius in rem, erga omnes).

È fatto un lavoro di elaborazione diacronica e sincronica.

Studio di fattibilità: edizione più ridotta della full edition.

Es: previsioni generali in tema di passaggio del rischio – passaggio dei

beni, ecc

Trattazione degli elementi di parte generale del contratto.

CESL: è una proposta di regolamento.

Atto ufficiale della commissione europea.

SME: imprese di media taglia. È il business piccolo.

Criteri di riferimento: più piccola di 250 persone – fatturato non

eccedente i 50 milioni.

Contenuti: proclami sulla libertà delle parti, ecc.

UNIDROIT: disciplina della parte generale dei contratti.

Questo UNIDROIT ci dà l’idea di un testo ricognitivo delle prassi

commerciali internazionali ma ha il cuori in Europa.

Non è distante dal codice civile italiano.

Se vediamo i singoli articoli troviamo qualcosa di simile alle disposizioni

continentali: dolo, violenza, ecc.

In questa panoramica l’UNIDROIT era specchio delle prassi

internazionali.

Il senso dell’UNIDROIT è quello di proporre una foto delle prassi,

queste prassi hanno una loro valenza in se?

Si.

Tanto per il diritto romano abbiamo detto che se c’è ripetitività del

comportato il comportamento ha valore normativo.

Qui possiamo dire che le consuetudini hanno valore normativo.

La prassi entra anche a livello interpretato, a livello di lacune.

Espressione che testimoni la validità normativa delle prassi: LEX

MERCATORIA. 23

È una lex dei commerci. È un fenomeno consuetudinario declinato per

singoli settori commerciali e detta le sue regole.

Se sono un operatore dei mercati finanziari, ho delle prassi

internazionali consolidate. Quando c’è una controversi su cui giudicare

tengo conto delle prassi del mercato della finanza.

Sono usi con valore normativo. Le prassi dei mercati. Parte integrante

di un quadro delle fonti del diritto particolato europee.

Martedì 18 ottobre 2016

Lezione di Pelloso

Soffermiamoci sull’articolo 1321 del codice civile. L’articolo è il

fondamentale testo normativo nel quale si scolpisce la definizione di

contratto. Si pone un'equazione tra due termini non perfettamente

biunivoci. Il contratto è un accordo; ma non ogni accordo è contratto.

Tutto ciò che è contratto presuppone l'incontro di volontà concorsi

circa ogni singolo elementi che determina il programma negoziale. Il

contratto è l’accordo su un programma, su un regolamento che deve

rispettare certi requisiti di natura funzionale e oggettivistica.

Il regolamento negoziale, il programma deve essere finalizzato a

regolare, costituire, modificare un rapporto caratterizzato dalla

patrimonialità.

Ci sono rapporto anche puramente di cortesia non dotati dunque della

patrimonialità.

Dove bisogna interpretare il contratto o l’accordo è importante fare

attenzione sul requisito della patrimonialità.

Poniamo un quesito.

Tizio di trova a casa perchè gli hanno ritirato la patente. Chiede un

passaggio all’amico Caio perché devono recarsi al medesimo posto di

lavoro. Nel tragitto entrambe le parti subiscono danni transitori ma

gravi alla spina dorsale per incauta manovra del conducente.

Oppure:

Io ho bisogno di recarmi al lavoro. Faccio l’autostop. Mi danno un

passaggio e nel tragitto subisco delle lesioni.

Qui cambia il fatto che qui le parti non sono amiche.

Nell’ipotesi in cui la prestazione è contraddistinta dall’onerosità c’è

contratto.

Questo non è il nostro campo di osservazione.

Il nostro sistema, anche quello romano, conosce una somma divisione

tra i contratti (onerosi e gratuiti). Ma sono contratti sia che siano

onerosi sia che siano gratuiti. Sono contratti anche se a livello di utilità

solo una parte è ha l’utilità maggiore.

Manca la patrimonialità? La gratuità non esclude la patrimonialità. Qui

c’è la patrimonialità. Chiedo un passaggio perché se non vado a

lavorare non vengo pagato.

Nella seconda ipotesi si chiede solo il passaggio, la patrimonialità c’è.

24

In entrambi i casi c’è un accordo, una prestazione. Bisogna vedere se

si può parlare di un contratto gratuito oppure se è un rapporto di pura

cortesia. Se non fosse un contratto la responsabilità sarebbe

extracontrattuale.

Bisogna immedesimarsi nelle parti.

Se io che ho richiesto il passaggio subisco un danno (per la manovra

incauta) cercherò di dimostrare che la responsabilità è contrattuale.

Perché l’onere della prova per chi agisce è meno rigoroso e perché ho

molto più tempo per agire (10 anni).

Se sono colui che ho causato l'incidente aderisco all’ipotesi del

trasporto gratuito (1321 cc)? No. Dirò che il rapporto non è un

rapporto orbitante nel contratto perchè manca la patrimonialità. Dirò

che è un rapporto extracontrattuale e quindi applicherebbe l’art. 2043

codice civile.

Queste due soluzioni (contratto di trasporto gratuito e rapporto di

cortesia implicante il trasporto) non esauriscono tutti i possibili campi

di applicazione per interpretare la fattispecie concreta.

Se il rapporto non è dotato di patrimonialità si applica l’art. 2043 cc;

se è dotato di patrimonialità la fattispecie si può ricondurre nell’art.

1321 cc.

Facciamo riferiamo anche all’art. 1173 cc.

Non ci sono solo i contratti o i delitti.

Tesi del contatto sociale qualificato: un contatto tra due soggetti in

virtù della buona fede, non genera un dovere di prestazione ma genera

protezione. La protezione non è prestazione. La prestazione è dovuta

ex contratto ma non in forza di un contatto. La protezione è

quell’attività volta al mantenimento dello status quo; volta alla non

lesione, alla non modifica, alla permanenza. La prestazione è volta al

procacciamento dell’utilità.

Il contatto sociale qualificato non è un atto illecito. Se non è atto illecito

la responsabilità derivante dalla violazione della buona fede, della

violazione della protezione, è quella contrattuale.

La terza interpretazione è dunque questa: Tizio e Caio entrano in un

contratto sociale.

Si crea un vincolo e Caio sa già che deve essere protetto, sa che la sua

posizione dovrà essere inalterata.

Possibilità:

A. Responsabilità extracontrattuale.

B. Responsabilità contrattuale: esiste un contratto di trasporto

gratuito. Art. 1218 e 1321 cc. La patrimonialità non per forza

corrisponde alla onerosità.

C. Art. 1173 cc: un’obbligazione può nascere anche da altri atti o

fatti. Il contratto sociale qualificato è un atto NON illecito e anche

se non è un contratto è assoggettato al 1218 cc. Art. 1218 cc ma

non invocabilità dell’art. 1321 cc. 25

Se io che trasporto ottengo indirettamente un’utilità?

Es: presto la mia macchina a un famoso purché esponga il logo della

mai impresa.

La nozione di contatto nel mondo anglosassone è diversa. Perchè

vi sia contratto è necessario che vi sia un affare caratterizzato sul

piano prestazionale almeno dalla bilateralità. Ci deve essere

la presenza di una consideration.

La concezione è patrimonialistica in senso forte.

Da noi il contratto è contraddistinto dalla patrimonialità ma la

patrimonialità si può declinare tanto nella gratuità quanto nella

onerosità.

Nel mondo anglosassone il prestito non è contratto se non ci sono

consideration (interessi).

Il deposito non è contratto perchè è privo di considerazione.

Attore: plaintif- colui che ha il diritto to take in action in contract.

Convenuto: defendent.

Senza sacrificio in corrispondenza di beneficio non si può agire in

contract.

Dove c’è bagen c’è consideration.

Dove c’è bagen e consideration c’è contract.

Un mutuo non è contratto. Una vendita è contratto.

Contractual justice

Il giudice ha un potere di sindacare nel merito l’equilibrio contrattuale?

Può modificare, ridurre, ricondurre a quella che secondo lui è un’equità

di sostanza la prestazione a la controprestazione?

Nel 1865 abbiamo il dogma della volontà delle parti; il giudice non può

correggere il rapporto delle parti.

In epoca fascista abbiamo uno spiraglio di sindacato giudiziale del

sinallagma --> 1447 e 1448: rescissione – clausola penale.

Successivamente dal diritto europeo arrivano degli spunti che

richiedono un controllo giudiziale in tema di equità (di Justice). 26

Mercoledì 19 ottobre 2016

Riprendiamo il discorso sulle fonti del diritto privato europeo.

Le fonti sono: de iure condito e de iure condendo.

Abbiamo visto molte fonti come la CESL. La CESL sarebbe pensare

come una disciplina speciale del contratto di vendita che pero tocca

altri temi. Ci siamo interrogati sul futuro di tutti questi testi. Abbiamo

constatato che la barriera giuridica dei contratti dovrà prima o poi

essere appianata. L’Europa nei singoli codici nazionali non può durare

a lungo.

Abbiamo fatto un'osservazione specifica sui principi UNIDROIT. Sono

un testo che non nasce l’intendimento di elaborare una proposta di

codice europeo. Nasce con un altro intendimento. Va oltre i principi

dell’Europa ma ha significato anche nel percorso di armonizzazione

europea. Ha dei contenuti vicini a quelli condivisi in Europa; in

particolare di quelli francesi e tedeschi.

I principi UNIDROIT sono direttamente invocabile dalle parti. I

contraenti possono darsi la disciplina che preferiscono. Al contratto

possono decidere di applicare la legge nazionale oppure la disciplina

dei principi UNIDROIT.

Abbiamo aperto uno squarcio sul cd contratto alieno; che sta sopra

rispetto agli ordinamenti. È un contratto che non atterra mai in nessun

ordinamento.

Vediamo le linee di tendenza di questi testi che abbiamo analizzato. I

testi hanno qualche tratto in comune.

Partiamo dai principi UNIDROIT.

Essenzialmente hanno tutti un richiamo a principio di libertà

contrattuale.

C’è sempre valorizzato, in maniera addirittura eccessiva nella

moltiplicazione degli articoli, il tema della buona fede – correttezza.

Nell’art. 1.7 dei principi UNIDROIT si parla di principio di buona fede.

Nell’art. 1.8 si prosegue l’argomento.

Il principio di buona fede – correttezza si esprime con FERMES.

Anche il principio della ragionevolezza va riferimento alla buona fede

oggettiva.

Si fa riferimento al termine TREU UND GLAUBEN: io credo.

Il principio di buna fede, ragionevolezza, correttezza, sono principi

valorizzati in tutti questi testi.

Se fosse un richiamo a “mi raccomando comportati bene” sarebbe

molto banale. È evidentemente sentita la necessita di un richiamo ad

una clausola generale di buona fede. Cosa significa clausola

generale? Clausola significa che chiude. Il termine giuridico contrario

a clausola è la lacuna. La clausola generale riempie le lacune, cioè un

vuoto di disciplina o una incertezza di interpretazione.

È un richiamo alla buona fede oggettiva come funzione di chiusura di

una disciplina ogniqualvolta vi sia un vuoto o una incertezza.

Nel diritto romano si diceva BONA FIDES OGGETTIVA. 27

La buona fede oggettiva è collegata alle prassi. Intendiamo che la

buona fede ha a che fare con l’affidamento. Si è generato un

affidamento a che si faccia cosi. Ci sono fatti che mi fanno credere che

il comportamento atteso fosse quello.

È una regola giuridica perché riempie le lacune dando al regola del

caso di specie; facendo riferimento alle prassi che mi consentono di

fare affidamento rispetto a una certa condotta.

Per esempio se andiamo da un primario abbiamo un affidamento a

una certa condotta. La buona fede è regola normativa, è regola di

condotta. La buona fede riempie di contenuti l’accordo

contrattuale.

La buona fede oggettiva – la prassi --> collegamento con la lex

mercatoria (come si usa che vadano le cose).

Ogni settore merceologico ha le sue prassi.

Se io mando della materia prima che è frutta in Germania perché poi

dalla Germania venga spedita in USA – ci saranno prassi in ordine a

tempi di consegna, modalità di consegna, ecc. Ci sono le prassi che

riempiono di senso la clausola di buona fede.

Se sfoglio le previsioni generali del common frame of reference

troviamo qualcosa di simile in ordine ai richiami fondamentali di libertà

contrattuale, di autonomia delle parti (art. 1322 per noi), ecc. La

buona fede viene proclamata in tutti i modi. Nel DRAFT si parla di

ragionevolezza, di cooperazione.

Nel progetto Gandolfi si parla di autonomia contrattuale, di buona

fede, di puntuale diligenza richiesta nel caso specifico.

Ci sono delle linee di uniformità significative. Abbiamo parlato di buona

fede, correttezza, ecc. Ci sono linee di uniformità contenutistiche dei

testi di armonizzazione europea.

Il dibattito di questi anni ha in qualche misura sempre sottolineato che

sarebbe stato ingenuo immagine di arrivare a una codificazione del

diritto privato europeo.

C’è stata una sorta di armonizzazione, più che un testo con la faccia di

un codice europeo.

Ciò su cui tutti sono d'accordo è che per un'armonizzazione del diritto

privato europeo serviva un'armonizzazione scientifica. Significa che

l’armonizzazione doveva partire dalla ricerca scientifica e dalla

didattica; cioè dalla formazione del giurista. Significa praticare nella

ricerca una comparazione diacronia e sincronia; significa fare

comparazione diacronica e sincronica nella risoluzione dei problemi.

Bisogna vedere i modelli giuridici contemporanei nella circolazione

europea e i modelli passati.

Il processo di armonizzazione ha vissuto varie tappe. Un riferimento

merita almeno la corrente di dottrina che negli ultimi trenta anni si è

mossa in questo senso. 28

Dentro questo percorso di europeizzazione facciamo riferimento ai

centri di ricerca; per esempio si fa riferimento al MPI. È un istituto di

pura ricerca scientifica. È un istituto che ha un settore di diritto al suo

interno e ci si focalizza sulle singole aree del diritto. Segnaliamo il MP

di Francoforte (storia del diritto europeo) e di Amburgo (diritto

comparato e internazionale). Sono due sedi di MPI che hanno dato

lupe al percorso di diritto privato europeo.

Testi di direttive e di regolamenti sono stati elaborati con il supporto

del max planck institute.

Apporti scientifici hanno aiutato l’europeizzazione.

Hanno cercato di creare una dottrina del diritto privato europeo.

Tra i vari protagonisti del MP citiamo un autore che è un po’ un

riferimento di questa nostra disciplina: REINHARD ZIMMERMANN.

L’autore scrive negli anni novanta un testo che si chiama THE LAW OF

OBBLIGATION. È un volume di storia di obbligazione e contratti di

tradizione romanistica europea (nella tradizione della european legal

tradition). Se lo apriamo troviamo la disposizione della materia

sostanzialmente del diritto romano con comparazione diacronica

sincronica.

C’è la disciplina di diritto romano con le linee che dal diritto romano

portano ad oggi.

È il racconto di come le regole di diritto romano trovino sviluppo nel

diritto privato europeo.

Questa operazione è condotta in maniera chiara in questo testo che

apre prospettive metodologiche importanti. Il testo è scritto in inglese:

un giurista tedesco (che nasce come romanista ad Amburgo) nella sua

vita va ad insegnare in Sud Africa. Il sistema sudafricano è un sistema

romanistico (Cape Town). Nella mappa giuridica del globo si usa

parlare di Scozia e Sud Africa che sono sue presidi molto forti di diritto

romano.

L’autore insegna in Sud Africa ed insegna in inglese ma che non si è

formato nelle corti di Londra. La terminologia è la traslazione nella sua

testa di azione redibitoria, di risoluzione del contratto, ecc. Un conto è

pensare concetti nel common law w un conto è pensare nel civil law e

scrivere in inglese. Il testo ha influsso sul fondamento del diritto

privato europeo. È un passo importante nel senso della

europeizzazione scientifica.

Indichiamo le riviste sull’europeizzazione: ZEuP (rivista del diritto

privato europeo) – Europa e diritto privato – contratto e impresa

Europa – GPR – europen review of contract law – legal roots – ecc.

Sono riviste che sono dentro il filone dell’europeizzazione scientifica.

Questo è quello che è il dibattito sull’europeizzazione scientifica.

Citiamo anche un’associazione chiamata ARISTEC che è

un'associazione per gli studi storici e scientifici. Studia un tema dentro

il metodo storico-comparatistico. 29

LA CONVENZIONE DI VIENNA

Citiamo una convenzione internazionale che è fonte di diritto

privato internazionale. Gli stai si accordano sottoscrivendo un testo

che vale quando ci siano degli elementi di internazionalità della

fattispecie. La convenzione internazionale sottoscritta dall’Italia

potrebbe avere per oggetto un contratto di spedizione che ha per parti

contraenti un italiano e uno straniero.

La convenzione internazionale di cui stiamo parlando è una

convenzione tra gli stati che si da per oggetto la vendita internazionale

di merci. Ove per merci si intende beni mobili. I beni mobili sono detti

GOODS.

Questa è la cd convenzione internazionale SALES GOODS – sulla

vendita di beni mobili. È detta convenzione di Vienna – CISG.

È un testo convenzionale che fa parte del diritto internazionale i privato

dal 1985 e recepito in Italia nel 1985. Disciplina quello che accade

quando le parti contraenti sono soggetti di ordinamenti diversi e di

stati contraenti della convenzione di Vienna (non comprende tutti gli

stati dell’Unione ma va aldilà dell’UE comprendendo anche l’est

Europa).

La ratio della convenzione di Vienna va individuata nel contesto

storico del tempo. A Vienna nel 1980 si sentiva a pochi passi l’est

Europa. Già allora la sensazione era di mettersi d’accordo quando le

merci transitavano da est a ovest. La convenzione è patrocinata

dall’ONU più precisamente dall’UNCITRAL (organizzazione del

commercio internazionale che fa riferimento all’ONU). Es: per le

spedizioni dalla Polonia all’Italia. Oltre al salto ordinamentale c’era un

salto politico.

È una delle convenzione che ha un’applicazione forte e che funziona;

aveva il consenso elle parti.

La convenzione di Vienna ha come campo di applicazione la

vendita di BENI MOBILI. È una vendita dove non c’è di mezzo un

consumatore; è una vendita tra professionisti. È una vendita B2B.

Non è il campo di applicazione della direttiva 44 del 1999.

La convenzione di Vienna è un B2B internazionale.

È un testo che appartiene alla materie di diritto internazionale privato

ma il suo valore sostanziale fu da sempre molto importunate in termini

anche di armonizzazione di diritto privato europeo. Dal 1980 si guarda

alla convenzione di Vienna anche nella prospettiva europee: ha reso

più vicine le contrattazioni anche negli stati europei.

NB: un testo del 1980 quanto ai suoi contenuti è anticipatrice dei

contenuti che poi ritroviamo nel 1999 dentro la direttiva 44 che si

occupa di vendita ma che è una direttiva europea che è il pilastro del

B2C europeo.

L’anima della direttiva 44/1999 (diritto alla sostituzione – riparazione.

Art. 129 e 130 del codice del consumo) è l’art. 46 della CISG.

Copia articolo.

Qui nasce l’obbligazione diretta alla sostituzione-riparazione. Questo è

momento genetico di quel nuovo modern rules. 30

Nel corso di fondamenti e modelli della vendita abbiamo parlati di

esecuzione in forma specifica: sostituzione-riparazione come oggetto

dell'obbligazione.

La convenzione di Vienna ha una natura diversa delle fonti del diritto

privato europeo ma ha un valore importunate nell’elaborazione del

diritto privato europeo. Si colloca nel 1980, cioè abbastanza indietro

negli anni. È pero sicuramente un momento importante nella

maturazione del diritto privato europeo, anche se in maniera indiretta.

Passiamo alla PARTE DI CASISTICA.

Il caso va impostato o discusso. Il tema è l’argomentazione, l’analisi

dei problemi che conduco a sostenere una o l'altra tesi. C’è un’analisi

dei problemi e una previsione di quello che può succedere.

Caso uno

Tizio e Caio concludono un contratto di comodato. Tizio comodatario

si rifiuta di restituire il bene immobile oggetto del contratto a Caio

comodante. Quest'ultimo chiede la risoluzione del contratto per

inadempimento del comodatario. Tizio si difende sostenendo che la

risoluzione per inadempimento sia possibile unicamente nei contratti

bilaterali. La sua difesa è fondata?

Abbiamo un contratto di comodato.

Il comodato corrisponde alla detenzione.

Il comodatario ha la detenzione.

Il comodante non è per forza proprietario, potrebbe essere

l’usufruttuario.

Il comodato è un contratto in base al quale il comodante concede in

detenzione per l’uso un bene mobile-immobile al comodatario affinché

ne faccia uso e restituisca la stessa cosa ricevuta.

Tema degli effetti del contratto di comodato: quale obbligazioni

sorgono in capo alle parte in caso di comodato?

Analisi della disciplina degli effetti del comodato – rimedio (analisi).

Il comodato è il contratto col quale una parte consegna

Art. 1803 cc:

all'altra una cosa mobile o immobile, affinché se ne serva per un tempo

o per un uso determinato, con l'obbligo di restituire la stessa cosa

ricevuta.

Il comodato è essenzialmente gratuito. 31

È un comodato il prestito di una cosa mobile o immobile, di regola

inconsumabile e infungibile, da restituire poi nella sua individualità.

Il comodato è un contratto reale perché si perfeziona con la consegna

della cosa. È un contratto unilaterale perché ne sorge il solo obbligo di

restituire lo stesso bene ricevuto.

È essenzialmente gratuito.

Il bene è dato al comodatario affinché se ne serva per un tempo o un

uso determinato.

Se la cosa è data senza termine si parla di comodato precario – art.

1810 cc.

Il comodatario è tenuto a custodire e a conservare la cosa con la

diligenza del buon padre di famiglia, servendosene soltanto per l’uso

determinato dal contratto o che risulta dalla natura dell’oggetto. Sono

vietati il subcomodato e ogni altra cessione di godimento.

L’obbligo principale del comodatario è la restituzione della cosa

ricevuta.

Il comodatario ha diritto al risarcimento dei danni che gli siano arrecati

dalla cosa ricevuta, qualora il comodante, a conseguenza del vizio, non

lo abbia avvertito.

La caratteristica del comodato è la temporaneità d’uso. La cosa

comodata infatti deve essere restituita:

- Alla scadenza del termine convenuto per il prestito.

- In mancanza di un termine: quando il comodatario si sia già servito

della cosa secondo l’uso per cui gli fu data; in caso di morte del

comodatario; quando sopravvenga un urgente impreveduto

bisogno al comodante; come sanzione se il comodatario non

osserva dovuta diligenza.

Dal contratto di comodato discendono obblighi in primo luogo per il

comodatario (ossia per colui che prende in consegna il bene).

Come dispone l'articolo 1804 codice civile egli deve custodire e

conservare il bene ricevuto con quella che viene definita la

diligenza del buon padre di famiglia (ossia con quell'impegno

tipico dell'uomo medio che si richiede in relazione alla specifica

obbligazione assunta).

Chi ha ricevuto un bene in comodato non può concederne il godimento

a terzi senza aver ricevuto il consenso del comodante.

L'eventuale inadempimento degli obblighi impostigli dall'articolo 1804

codice civile dà diritto al proprietario di ottenere la restituzione del

bene oltre al risarcimento del danno. 32

Il comodatario è responsabile se la cosa perisce per un caso fortuito a

cui poteva sottrarla sostituendola con la cosa propria, o se, potendo

salvare una delle due cose, ha preferito la propria.

Il comodatario non risponde invece del normale deterioramento che il

bene subisce per effetto dell'uso per il quale gli è stato consegnato

eccetto il caso che non vi sia un deterioramento dovuto a colpa.

Esiste poi un contrapposto obbligo che grava invece sul proprietario

del bene e che riguarda eventuali vizi della cosa data in comodato. Se

tali vizi dovessero cagionare danni a chi se ne serve il comodante deve

risarcirli se, pur essendo a conoscenza dei vizi, non ha avvertito il

comodatario.

Si è visto che in capo al comodatario grava innanzitutto l'obbligazione

di restituire la cosa ricevuta in comodato. Nell'ipotesi di

inadempimento di tale obbligazione, non è prevista l'azione di

risoluzione, disponendo il comodante della sola azione di

adempimento, volta a costringere l'altra parte alla riconsegna della

cosa.

Poiché l'adempimento del contratto in esame si realizza con la

restituzione dell'identica cosa ricevuta, la domanda di prestazione per

equivalente non viene considerata ammissibile. Il comodatario può

ricorrere, invece, nelle fattispecie di inadempimento o inesatto

adempimento, all'azione risarcitoria.

In conseguenza dell'obbligazione di restituzione della cosa in natura

connessa al contratto di comodato, quindi, nel caso di inadempimento,

sorge un debito di valore e non di valuta.

Per quanto riguarda la prescrizione del diritto del comodante alla

restituzione della cosa data in comodato, esso si prescrive con il

decorso del termine ordinario di dieci anni, che ha inizio, nel comodato

a tempo determinato, dalla scadenza del termine previsto in contratto

per la restituzione, mentre nel comodato a tempo indeterminato, il

termine di prescrizione inizia a decorrere da quando rimane

inadempiuta la richiesta di restituzione.

Mercoledì 26 ottobre 2016

C’è un soggetto che esprime una pretesa e un soggetto che prende

posizione su quella pretesa.

L’idea di pretesa fa parte del linguaggio del diritto privato europeo.

Pretesa in inglese lo esprimiamo con claim.

In tedesco si esprime con klage.

La domanda invece è quella in pretesa. Prima della domanda giudiziale

c’è una pretesa. Un conto è un contenzioso non ancora entrato dentro

le porte del tribunale (e allora parliamo di pretesa) e un conto è il piano

processuale (e allora parlo di domanda giudiziale). 33

La risoluzione del contratto si da nei contratti a prestazioni

corrispettive.

La risoluzione è per: inadempimento, impossibilità sopravvenuta ed

eccessiva onerosità.

Il codice in qualche caso ammette la risoluzione (in via eccezionale)

oltre ai contratti a prestazioni corrispettive e fuori dalla risoluzione per

inadempimento. Il presupposto è: la risoluzione si da nei contratti a

prestazioni corrispettive. Questo discorso vale nel modello concettuale

stesso della risoluzione del contratto per inadempimento (se non fai tu

non faccio io).

La risoluzione si da nei contratti con corrispettività: verissimo per le

risoluzione per inadempimento e per la risoluzione per impossibilità

sopravvenuta. --> nel caso di contratto risolto per eccessiva onerosità:

dentro ai tre articoli della risoluzione per eccessiva onerosità c’è un

qualche cosa di dirompente dal modello concettuale. Il 1468 afferma

Nell'ipotesi prevista dall'articolo precedente, se si tratta di un

che:

contratto nel quale una sola delle parti ha assunto obbligazioni, questa

può chiedere una riduzione della sua prestazione ovvero una

modificazione nelle modalità di esecuzione, sufficienti per ricondurla

ad equità.

Libro sulle obbligazioni pecuniarie: se si stratta di un contratto dove

una sola parte ha assunto obbligazioni – questa puo chiedere la

risoluzione o una modificazione per portare ad equità.

Se l’obbligazione è solo a carico mio e si è generata un’eccessiva

onerosità --> o c’è risoluzione o c’è riconduzione del contratto ad

equità. Si puo chiedere la riduzione della prestazione o una

modificazione delle modalità di esecuzione per portare ad equità la

prestazione.

È un’apertura; c’è un'idea non totalmente liberale: il diritto civile ha

anche una funzione sociale. È un diritto civile che si preoccupa di

correggere un'impronta tipicamente liberale dl codice del 65.

La nostra ipotesi è un’ipotesi di inadempimento.

È un'ipotesi nella quale il presupposto della corrispettività delle

prestazioni è la premessa anche dell’articolo successivo.

La sentenza è un argomento di partenza.

Ragioniamo anche sulle sentenze per trovare un orientamento.

Bisogna capire se la fattispecie della sentenza è uguale alla nostra

fattispecie.

Inoltre il precedente in Italia non è vincolante mai.

NB

Qui stiamo dicendo che il problema è: 34

Si sta discutendo di risoluzione del contratto riferita al contratto di

comodato.

Il contratto di comodato è un contratto che storicamente possiamo

chiamare bilaterale imperfetto (cosi come chiamiamo bilaterale

imperfetto il deposito).

Questi contratti hanno di particolare che sulla base della utilità dei

contraenti evidenziano una situazione che è differente sia rispetto ai

contratti unilaterali sia rispetto ai contratti bilaterali o a prestazioni

corrispettive.

Seguendo l’impostazione romanistica la bilateralità si crea se ci sono

delle ragioni per le quali all’obbligazione principale della restituzione

fanno seguito altre obbligazioni in direzione opposta. --> lo schema di

mutuo, comodato e deposito è sempre quello per il quale c’è una res

che un soggetto consegna ad un altro soggetto. C’è sempre l’obbligo

restitutorio di quella stessa res (la ripetizione – la restituzione). Nel

caso del mutuo la restituzione è del tantundem.

Questa è l’obbligazione imprenscindibile; è l’invenzione stessa del

contratto reale.

Ci sono poi obbligazioni eventuali in relazione a questa obbligazione.

Proprio su questo nasce un problema giuridico: questi contratti che

sono in bilico e che non sono bilaterali perfetti, vedono applicata a se

la regola della risoluzione del contratto (cioè quella della corrispettività

delle prestazioni?).

Questo è il cuore del problema.

Abbiamo visto un indice normativo per il mutuo: art. 1820 cc.

Salta fuori l’ipotesi della risoluzione del contratto.

Quello del mutuo teniamolo come argomento dirompente.

Ragioniamo su cosa fare. Lasciamo il mutuo a margine.

Il tema diventa: cosa significa corrispettività delle prestazioni?

Abbiamo illustrato una teoria giuridica con cui un interprete afferma

che il contratto di comodato è un contratto bilaterale per cui una

prestazione è quella di restituzione della cosa e l’altra prestazione è

quella di non chiedere l’adempimento prima del termine (obbligazione

di non esigere prima della scadenza).

L’obbligazione è di segno negativo: obbligazione di non esigere prima.

Bisogna capire come nasce. L’obbligazione nasce fin da subito ma ha

contenuto negativo.

Il comodato nasce con due obbligazioni ma una è di segno negativo.

Il comodato ad nutum è un contratto nel quale io ti presto ma non ti

lascio nessuna aspettativa di poter godere di questo bene perché

posso chiedere la restituzione del bene quando voglio. 35

La natura del comodato è una natura intrinsecamente diversa dal

deposito. Cioè il comodato è per antica tradizione un contratto nel

quale c’è un soggetto che ti presta un bene ma rimane assolutamente

padrone del rapporto obbligatorio; è lui che conclude un contratto per

beneficiarti.

Alla luce di queste osservazioni diciamo che il deposito è una cosa

diversa. È un contratto nel quale non c’è più un soggetto che ci sta

prestando. C’è assunzione di responsabilità da parte del depositario.

L’utilità è distribuita in capo a due soggetti.

Dobbiamo concentraci su cosa significa corrispettività delle

prestazioni.

La risoluzione è applicabile ai contratti bilaterali imperfetti? Ci

focalizziamo su deposito e comodato.

Questi contratti entrano dentro la sfera della corrispettività delle

prestazioni? Se rispondiamo si entrano nella sfera della risoluzione del

contratto.

Cosa si intende per prestazioni corrispettive?

Qui si innesta un aggiornamento che mi condurrà a parlare anche di

mutuo.

La corrispettività delle prestazioni:

Quando abbiamo parlato di prestazione abbiamo dato una nozione di

prestazione.

Definiamo prestazione: la prestazione è il comportamento che un

soggetto deve tenere (comportamento dovuto) in esecuzione di una

obbligazione.

L’obbligazione impone un comportamento dovuto che chiamiamo

prestazione; eseguita la prestazione si estingue l’obbligazione.

La prestazione sarebbe l’oggetto dell’obbligazione.

Questa nozione la chiamiamo nozione di prestazione in senso stretto.

La prestazione oggetto dell’obbligazione --> se parlo di contratti a

prestazioni corrispettive significa che c’è una bilateralità obbligatoria.

Io potrei parlare in maniera fungibile di bilateralità obbligatoria o di

corrispettività delle prestazioni.

- Contratti bilaterali perfetti: bilateralità perfetta.

- Contratti a prestazioni corrispettive – 1453 cc.

Questa identificazione non è facile.

C’è una nozione differente di prestazione che è in un senso più ampio

tale per cui non si richiede necessariamente a monte un'obbligazione

perchè si possa parlare di prestazione. L'espressione prestazione si usa

per indicare un qualsiasi “sacrificio giuridico” – “attribuzione”.

Questo significato in senso più largo andrebbe utilizzato in ipotesi in

cui c’è un sacrificio giuridico che prescinde dall’obbligazione a monte.

36

Non sarebbe più una prestazione in senso stretto ma in senso più

largo. È un sacrificio che devo sopportare a prescindere che ci sia un

sacrificio a monte.

Per arrivare alla soluzione debbiamo utilizzare la nozione larga di

prestazione.

Finisce per esserci uno scollamento tra la nozione di bilateralità

obbligatoria e corrispettività delle prestazioni (che sarebbe un termine

più ampio).

Questa idea di bilateralità obbligatoria e corrispettività richiama una

nozione cardine del diritto privato: è l’idea di sinallagma – scambio.

La questione diventa: quando un contratto è sinallagmatico? Quando

realizza una funzione di scambio?

La risoluzione la posso chiedere solo nei contratti sinallagamatici.

La sinallagamticità quando c’è?

Facciamo un’anticipazione:

Anticipiamo che la nozione che il diritto civile contemporaneo ha

adottato è una nozione larga di sinallagmaticità. È una nozione larga

di prestazione.

L’idea è quella di ravvisare un contratto sinallagmatico (quindi un

contratto a prestazioni corrispettive) anche aldilà e oltre la bilateralità

obbligatoria. Quindi non solo nel caso in cui il contratto nasca con

reciprocità obbligatoria. Ma la tendenza della giurisprudenza

contemporanea è che si possa chiedere la risoluzione perché l’idea di

sinallagmaticità va oltre la bilateralità obbligatoria e ricomprende i

sacrifici giuridici. Significa immaginare una sinallagmaticità in un

significato più largo che almeno inclusa un’ipotesi di comodato in cui

c’è l’obbligo restitutorio in capo a un soggetto ma si vede lo stesso uno

scambio (eventuale) Tale per cui c’è un sacrificio a carico dell’altra

parte. È un ragionamento più largo. Questo impone un’analisi di

significato di sinallagma.

Elearning: sinallagmaticità in Aristone.

Nel libro: pagine 330 e seguenti (339).

Due sono glia archetipi di sinallagma:

- Quello di Labeone: sinallagma è bilateralità obbligatoria.

- Quello di Aristone: accolto dalla nostra giurisprudenza – c’è un

sacrificio giuridico da un lato e dall’altro. C’è un do ut des. Non

chiedere se c’è una bilateralità genetica, c’è un do ut des. 37

Mercoledì 26 ottobre 2016

C’è un soggetto che esprime una pretesa e un soggetto che prende

posizione su quella pretesa.

L’idea di pretesa fa parte del linguaggio del diritto privato europeo.

Pretesa in inglese lo esprimiamo con claim.

In tedesco si esprime con klage.

La domanda invece è quella in pretesa. Prima della domanda giudiziale

c’è una pretesa. Un conto è un contenzioso non ancora entrato dentro

le porte del tribunale (e allora parliamo di pretesa) e un conto è il piano

processuale (e allora parlo di domanda giudiziale).

La risoluzione del contratto si da nei contratti a prestazioni

corrispettive.

La risoluzione è per: inadempimento, impossibilità sopravvenuta ed

eccessiva onerosità.

Il codice in qualche caso ammette la risoluzione (in via eccezionale)

oltre ai contratti a prestazioni corrispettive e fuori dalla risoluzione per

inadempimento. Il presupposto è: la risoluzione si da nei contratti a

prestazioni corrispettive. Questo discorso vale nel modello concettuale

stesso della risoluzione del contratto per inadempimento (se non fai tu

non faccio io).

La risoluzione si da nei contratti con corrispettività: verissimo per le

risoluzione per inadempimento e per la risoluzione per impossibilità

sopravvenuta. --> nel caso di contratto risolto per eccessiva onerosità:

dentro ai tre articoli della risoluzione per eccessiva onerosità c’è un

qualche cosa di dirompente dal modello concettuale. Il 1468 afferma

Nell'ipotesi prevista dall'articolo precedente, se si tratta di un

che:

contratto nel quale una sola delle parti ha assunto obbligazioni, questa

può chiedere una riduzione della sua prestazione ovvero una

modificazione nelle modalità di esecuzione, sufficienti per ricondurla

ad equità.

Libro sulle obbligazioni pecuniarie: se si stratta di un contratto dove

una sola parte ha assunto obbligazioni – questa puo chiedere la

risoluzione o una modificazione per portare ad equità.

Se l’obbligazione è solo a carico mio e si è generata un’eccessiva

onerosità --> o c’è risoluzione o c’è riconduzione del contratto ad

equità. Si puo chiedere la riduzione della prestazione o una

modificazione delle modalità di esecuzione per portare ad equità la

prestazione.

È un’apertura; c’è un'idea non totalmente liberale: il diritto civile ha

anche una funzione sociale. È un diritto civile che si preoccupa di

correggere un'impronta tipicamente liberale dl codice del 65.

La nostra ipotesi è un’ipotesi di inadempimento.

È un'ipotesi nella quale il presupposto della corrispettività delle

prestazioni è la premessa anche dell’articolo successivo. 38

La sentenza è un argomento di partenza.

Ragioniamo anche sulle sentenze per trovare un orientamento.

Bisogna capire se la fattispecie della sentenza è uguale alla nostra

fattispecie.

Inoltre il precedente in Italia non è vincolante mai.

NB

Qui stiamo dicendo che il problema è:

Si sta discutendo di risoluzione del contratto riferita al contratto di

comodato.

Il contratto di comodato è un contratto che storicamente possiamo

chiamare bilaterale imperfetto (cosi come chiamiamo bilaterale

imperfetto il deposito).

Questi contratti hanno di particolare che sulla base della utilità dei

contraenti evidenziano una situazione che è differente sia rispetto ai

contratti unilaterali sia rispetto ai contratti bilaterali o a prestazioni

corrispettive.

Seguendo l’impostazione romanistica la bilateralità si crea se ci sono

delle ragioni per le quali all’obbligazione principale della restituzione

fanno seguito altre obbligazioni in direzione opposta. --> lo schema di

mutuo, comodato e deposito è sempre quello per il quale c’è una res

che un soggetto consegna ad un altro soggetto. C’è sempre l’obbligo

restitutorio di quella stessa res (la ripetizione – la restituzione). Nel

caso del mutuo la restituzione è del tantundem.

Questa è l’obbligazione imprenscindibile; è l’invenzione stessa del

contratto reale.

Ci sono poi obbligazioni eventuali in relazione a questa obbligazione.

Proprio su questo nasce un problema giuridico: questi contratti che

sono in bilico e che non sono bilaterali perfetti, vedono applicata a se

la regola della risoluzione del contratto (cioè quella della corrispettività

delle prestazioni?).

Questo è il cuore del problema.

Abbiamo visto un indice normativo per il mutuo: art. 1820 cc.

Salta fuori l’ipotesi della risoluzione del contratto.

Quello del mutuo teniamolo come argomento dirompente.

Ragioniamo su cosa fare. Lasciamo il mutuo a margine.

Il tema diventa: cosa significa corrispettività delle prestazioni?

Abbiamo illustrato una teoria giuridica con cui un interprete afferma

che il contratto di comodato è un contratto bilaterale per cui una

prestazione è quella di restituzione della cosa e l’altra prestazione è

39

quella di non chiedere l’adempimento prima del termine (obbligazione

di non esigere prima della scadenza).

L’obbligazione è di segno negativo: obbligazione di non esigere prima.

Bisogna capire come nasce. L’obbligazione nasce fin da subito ma ha

contenuto negativo.

Il comodato nasce con due obbligazioni ma una è di segno negativo.

Il comodato ad nutum è un contratto nel quale io ti presto ma non ti

lascio nessuna aspettativa di poter godere di questo bene perché

posso chiedere la restituzione del bene quando voglio.

La natura del comodato è una natura intrinsecamente diversa dal

deposito. Cioè il comodato è per antica tradizione un contratto nel

quale c’è un soggetto che ti presta un bene ma rimane assolutamente

padrone del rapporto obbligatorio; è lui che conclude un contratto per

beneficiarti.

Alla luce di queste osservazioni diciamo che il deposito è una cosa

diversa. È un contratto nel quale non c’è più un soggetto che ci sta

prestando. C’è assunzione di responsabilità da parte del depositario.

L’utilità è distribuita in capo a due soggetti.

Dobbiamo concentraci su cosa significa corrispettività delle

prestazioni.

La risoluzione è applicabile ai contratti bilaterali imperfetti? Ci

focalizziamo su deposito e comodato.

Questi contratti entrano dentro la sfera della corrispettività delle

prestazioni? Se rispondiamo si entrano nella sfera della risoluzione del

contratto.

Cosa si intende per prestazioni corrispettive?

Qui si innesta un aggiornamento che mi condurrà a parlare anche di

mutuo.

La corrispettività delle prestazioni:

Quando abbiamo parlato di prestazione abbiamo dato una nozione di

prestazione.

Definiamo prestazione: la prestazione è il comportamento che un

soggetto deve tenere (comportamento dovuto) in esecuzione di una

obbligazione.

L’obbligazione impone un comportamento dovuto che chiamiamo

prestazione; eseguita la prestazione si estingue l’obbligazione.

La prestazione sarebbe l’oggetto dell’obbligazione.

Questa nozione la chiamiamo nozione di prestazione in senso stretto.

La prestazione oggetto dell’obbligazione --> se parlo di contratti a

prestazioni corrispettive significa che c’è una bilateralità obbligatoria.

Io potrei parlare in maniera fungibile di bilateralità obbligatoria o di

corrispettività delle prestazioni. 40

- Contratti bilaterali perfetti: bilateralità perfetta.

- Contratti a prestazioni corrispettive – 1453 cc.

Questa identificazione non è facile.

C’è una nozione differente di prestazione che è in un senso più ampio

tale per cui non si richiede necessariamente a monte un'obbligazione

perchè si possa parlare di prestazione. L'espressione prestazione si usa

per indicare un qualsiasi “sacrificio giuridico” – “attribuzione”.

Questo significato in senso più largo andrebbe utilizzato in ipotesi in

cui c’è un sacrificio giuridico che prescinde dall’obbligazione a monte.

Non sarebbe più una prestazione in senso stretto ma in senso più

largo. È un sacrificio che devo sopportare a prescindere che ci sia un

sacrificio a monte.

Per arrivare alla soluzione debbiamo utilizzare la nozione larga di

prestazione.

Finisce per esserci uno scollamento tra la nozione di bilateralità

obbligatoria e corrispettività delle prestazioni (che sarebbe un termine

più ampio).

Questa idea di bilateralità obbligatoria e corrispettività richiama una

nozione cardine del diritto privato: è l’idea di sinallagma – scambio.

La questione diventa: quando un contratto è sinallagmatico? Quando

realizza una funzione di scambio?

La risoluzione la posso chiedere solo nei contratti sinallagamatici.

La sinallagamticità quando c’è?

Facciamo un’anticipazione:

Anticipiamo che la nozione che il diritto civile contemporaneo ha

adottato è una nozione larga di sinallagmaticità. È una nozione larga

di prestazione.

L’idea è quella di ravvisare un contratto sinallagmatico (quindi un

contratto a prestazioni corrispettive) anche aldilà e oltre la bilateralità

obbligatoria. Quindi non solo nel caso in cui il contratto nasca con

reciprocità obbligatoria. Ma la tendenza della giurisprudenza

contemporanea è che si possa chiedere la risoluzione perché l’idea di

sinallagmaticità va oltre la bilateralità obbligatoria e ricomprende i

sacrifici giuridici. Significa immaginare una sinallagmaticità in un

significato più largo che almeno inclusa un’ipotesi di comodato in cui

c’è l’obbligo restitutorio in capo a un soggetto ma si vede lo stesso uno

scambio (eventuale) Tale per cui c’è un sacrificio a carico dell’altra

parte. È un ragionamento più largo. Questo impone un’analisi di

significato di sinallagma.

Elearning: sinallagmaticità in Aristone.

Nel libro: pagine 330 e seguenti (339).

Due sono glia archetipi di sinallagma: 41

- Quello di Labeone: sinallagma è bilateralità obbligatoria.

- Quello di Aristone: accolto dalla nostra giurisprudenza – c’è un

sacrificio giuridico da un lato e dall’altro. C’è un do ut des. Non

chiedere se c’è una bilateralità genetica, c’è un do ut des.

Mercoledì 2 novembre 2016

Se il problema è quello do vedere se è fondata una domanda di risoluzione

del contratto, il presupposto è scoprire se è un contratto a prestazioni

corrispettive.

Il codice al 1453 usa il termine contratto a prestazioni corrispettive.

C’è anche il termine sinallagmaticità e bilateralità.

Era scontato che nel diritto Roma parlassimo di bilateralità delle obbligazioni

perché nel dirò romano il contratto produce solo effetti obbligatori e non

reali.

Reciprocità: diversa qualificazione della bilateralità.

Qual è la nozione di sinallagma che dobbiamo adottare per giungere alla

conclusione che ci sia la risoluzione del contratto?

Ci sono due nozioni diverse si sinallagma: avevamo visto il concetto di

prestazione.

1- L’obbligazione impone la prestazione – se eseguiamo la prestazione

l’obbligazione si estingue. La prestazione è il comportamento dovuto

in esecuzione di un'obbligazione. L’esecuzione della prestazione

porta all’estinzione dell’obbligazione. Se io e lui siamo legati da

vincolo obbligatorio abbiamo un vincolo speciale rispetto a tutti gli

altri --> c’è responsabilità contrattuale – se sorge qualcosa è tutto

dentro al 2043 cc. Quindi: prescrizione contrattuale --> 10 anni (5

anni per la extra contrattuale). Onere della prova: nel 2043 a carico

di chi subisce il danno. Risarcibilità del danno.

2- Prestazione nel senso più ampio di attribuzione – peso – sacrificio

giuridico: se adotto questa nozione faccio riferimento a qualsiasi peso

che grava su di me a prescindere dal fatto che sia l’oggetto della

prestazione.

DECLINAZIONE DELL’IDEA DI SCAMBIO NELLA STORIA

GIURIDICA.

Facciamo una breve storia dell'idea di scambio in relazione al contratto

dobbiamo partire da questa definizione: prima definizione di contratto

dell’occidente giuridico. Non esiste altra definizione di contratto precedente

a questa. È una citazione presa dal digesto (cinquantesimo libro – titolo 16

– frammento 19).

Titolo: testi sullo stesso argomento.

È nell’undicesimo libro del commento dell’edito del prestare di Ulpiano.

Ulpiano è il più utilizzato all’interno del Digesto perché spesso cita anche

opinioni di giuristi precedenti. 42

Qui ci dice quello che ha detto Labeone nella primissima età del principato

(a cavallo tra la fine della Repubblica e Ottaviano Augusto).

Significa che Ulpiano cita tre secoli dopo le opinioni di Labeone. Se lo fa vuol

dire qualcosa di utile. Se citi un giurista di tre secoli prima vuol dire che

quello che ha detto è rimasto scultoreo.

Labeone definì agere, gerere (gestione in senso non contrattuale) e

contrarre.

Contratto: il contratto è definito da Labeone come obbligazione

dell’uno nei confronti dell’altro – ciò che i greci chiamano

sinallagma come per esempio al compravendita, la locazione-

conduzione, la società.

La prima definizione nella storia dell’occidente giuridico --> Il contratto è

l’obbligazione dell’uno nei confronti dell’altro, quello che i greci chiamano

sinnallagma.

La prima definizione è una definizione giuridica che coglie la nostra

attenzione perché focalizzata proprio sul concetto di sinallagma --> è la

reciprocità obbligatoria (la bilateralità obbligatoria). Il contratto produce

effetti obbligatori.

C’è una sinallagmaticità genetica: al momento della genesi, del nascere

del contratto. Il contratto è perfettamente bilaterale al momento del

nascere.

Nella compravendita sicuramente è cosi: è il contratto in base al quale con

l’accordo nasce l’obbligazione di pagare il prezzo e di consegnare la merce.

Ci sono poi: locazione conduzione e società.

Locazione conduzione: locazione conduzione rei: io ti do in detenzione un

bene (es: casa mia) e tu mi paghi un canone per il godimento in detenzione

di questa res. C’è uno scambio in cui un soggetto da in detenzione un bene

e l’altro soggetto paga un canone. Dalla matrice della locazione conduzione

si generano altri contratto: contratto d’opera, ecc.

Il contratto d’opera poi diventa l’appalto.

La società: se nella società ci mettiamo d’accordo in due o se siamo in 400

soci --> cambia molto MA tutto sommato c’è comunque una relazione di

scambio tra le parti contrattali. C’è comunque una relazione sinallagmatica.

Questa nozione di sinallagma è una nozione:

- Che si identifica con il contratto.

- È una relazione sinallagmatico sul piano obbligatorio (sul

piano della genesi delle obbligazioni – quando nascono le

obbligazioni).

- Evocativo è il termine sinallagma per i romani: fanno un’eccezione

alla regola --> usano una parola greca (sinallagma) e fanno una

comparazione giuridica. Labeone chiama contratto quello che i

greci chiamano sinallagma. Questo squarcio che Labeone fa è

gigante perché fa riferimento alla parola sinallagma che non era

stata utilizzata in senso tecnico-giuridico dai greci. 43

Studiamo il diritto romano ma non quello greco. Quanto esiste di

diritto greco? I greci furono dei giganti della filosofia ma non

elaborarono un vero sistema giuridico. Sistemi senza impianto

privatistico come nel diritto romano.

Il riferimento al sinallagma non è tanto ad un termine giuridico

 gergo; è una implicita evidente citazione di Aristotele. Aristotele

(filosofo che si occupa di politica della polis) scrive cosa sia da

intendere come sinallagma. È una parola greca che porta con

se un vagone di elaborazione fatta da Aristotele.

Il sinallagma è sul piano delle obbligazioni ed è genetico.

Esemplificazione: compravendita, locazione conduzione e società.

Esaminiamo due testi del diritto romano:

- Digesto – sette di digesto – titolo 14 – frammento 7 – paragrafo 2.

È un passo di Ulpiano. È lo stesso giurista che racconta un dibattito

dei tempi di Aristone che risponde a Celso – ma poi questo dibattito

Ulpiano dice che Giuliano (130 codificazione diritto del pretore) era

stato ripreso da Mauriciano (allievo di Aristone).

Labeone intorno all’anno zero ha dato la sua definizione di

contratto. Quello che aveva detto è oggetto di un dibattito di cui

Ulpiano ci da testimonianza. Mauriciano si era permesso di dire al

primo dei giuristi del tempo (Giuliano) per sostenere Aristone.

Questo dibattito è rappresentato da Ulpiano.

Stiamo discutendo di nuovo della parola sinallagma. Il dibattito sta

continuando sulle premesse di Labeone.

Premessa di Aristotele.

Poi labeone.

Poi dibattito.

Questo testo con il famoso Responso di Aristone (i giuristi hanno un’attività

rispondente) è più discusso della definizione di Labeone.

Il responso di Aristone era su un tema specifico: era sul problema della

tutelabilità civile degli accordi atipici (contratti atipici – innominati).

I contratti atipici sono quelli che fuoriescono dai tipi contemplati in una

legge, rispetto ai quali il nostro diritto civile --> se essi sono orientati a

interessi meritevoli di tutela vengono tutelati dall’ordinamento civile e

riconosciuti (art. 1322).

L’autonomia contrattuale puo fondarsi sulla meritevolezza degli interessi

perseguiti.

Se per esempio con un contratto che ci inventiamo dico che se lei non paga

la prestazione a suo carico, io immediatamente divento proprietario di tuti i

suoi beni --> il giudice direbbe che non è riconoscibile perchè va contro il

patto commissorio. 44

Meritevolezza nasconde un’idea: sto alludendo alla causa del contratto.

Questa meritevolezza è in realtà la causa contrattuale.

Un contratto deve essere orientato a una causa meritevole.

Lo stesso problema si stava ponendo Aristone quando vanno a chiedere un

responso: lo descrivono nel dibattito tra Giuliano e Mauriciano --> ti ho

dato STICO affinché tu facessi la manomissione di PANFILO. Hai fatto la

manomissione ma stico è stato evitto (evizione).

È un contratto innominato.

È un contrato riconoscibile o no?

Aristone nel responso dice: ma anche se l’affare (res) non PASSA (non

va dentro, non transita) in un altro contratto (altro in riferimento

ai contratti esemplificati prima – riconosciuti in editto: comodato,

società, compravendita, ecc) allora se tuttavia sussista una CAUSA

(c’è sotto una causa) Aristone elegantemente (Ulpiano riconosce

eleganza ad Aristone) risponde a Celso che c’è l’obbligazione.

La causa è ciò che mi fa distinguere se un contratto

 atipico-innominato sia irriconoscibile e quindi produca

effetti obbligatori.

Passiamo alla seconda parte del ragionamento.

Parallelo con Labeone.

C’è un do ut des o un do ut face.

C’è un dare o un fare.

Questo do ut des è il sinallagma.

Aristone dice che questo è il sinallagma e da qui nasce

l’obbligazione civile.

Sto tornado sopra a quanto detto da Labeone.

Era sufficiente agire un'azione civile con prescripta verba.

C'è infatti il contratto quod (ciò che) Aristone dice essere il sinallagma da

cui nasce l’azione.

Usa le parole di Labeone e di Aristotele.

C’è una contrapposizione tra Aristone e Labeone.

Aristone da la sua soluzione: possiamo fare un contratto atipico se

c’è la causa.

Quando c’è la causa?

Slittiamo sul sinallagma.

C’è una causa quando c’è un sinallagma, un do ut des. Perché il do ut de sè

il sinallagma e se c’è il sinallagma c’è il contratto.

Non richiede che ci siano geneticamente obbligazioni reciproche --> sta

dicendo in maniera molto più larga che a lui basta che ci sia una

relazione di do ut des. --> cioè che ci sia uno scambio.

In altre parole: troviamo un accordo complesso nel quale il giurista dice: c’è

un bilanciamento di sacrifici giuridici? Di prestazioni in senso lato?

Se la risposta è si c’è do ut des c’è sinallagma c’è causa c’è contratto. 45


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Verona - Univr
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Chiara_sette di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Fondamenti del diritto privato europeo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Verona - Univr o del prof Dalla Massara Tommaso.

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