Fondamenti del diritto privato europeo

FONDAMENTI DEL DIRITTO

PRIVATO EUROPEO

Mercoledì 5 ottobre 2016

Definizione di contratto.

Effetti del contratto nel nostro ordinamento.

Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire,

Art. 1321 cc:

regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere

Art. 1372 cc:

sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge.

Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti

dalla legge.

La norma esprime innanzitutto il principio di relatività, nel primo

periodo del primo comma e nel secondo comma. In base ad esso il

contratto produce effetti solo tra le parti e non verso i terzi i quali,

estranei alla stipula, non possono di regola esserne coinvolti.

La norma sancisce, però, anche il diritto delle parti di sciogliersi

dall'accordo purché, come principio generale, con un atto che sia

espressione della volontà di entrambe.

Tutti i contratti, ancorché non appartengano ai tipi che

Art. 1323 cc:

hanno una disciplina particolare, sono sottoposti alle norme generali

contenute in questo titolo

Le disposizioni generali sui contratti sono valide per i contratti tipici e

per i contratti atipici.

La parte generale è denominatore comune rispetto a tutti i contratti,

sia a quelli tipici sia a quelli atipici.

La parte generale comprende sia i tipi sia gli atipici.

Contratti tipici: i contratti regolati e disciplinati dal codice sono tipici

ma questa risposta non è molto corretta.

Risposta corretta: tipici sono i contratti disciplinati (che hanno una

previsione legislativa) dal codice ma anche quelli disciplinati fuori dal

codice.

Atipici sono i contratti non contemplati da una disciplina specifica.

Nel diritto romano la tipicità e la atipicità era regolata non sul piano

sostanziale, bensì sul piano processuale. La tipicità e la atipicità del

diritto romano dipendeva dal fatto che il fatto fosse o non fosse

contemplato in editto nella sua formula.

Il nostro piano è invece sostanziale. 1

Tipicità – atipicità __ contratti nominati – contratti innominati: oggi c’è

una sorta di fungibilità di queste denominazioni.

L’idea di tipico deriva dalla terminologia tedesca: tipizzazione –

riconduzione ad un tipo. Il tipo è un modello teorico, è una fattispecie

astratta.

Es: anche quello del 1235 è un tipo, è un tipo generale di contratto. È

concettualmente un'opera di tipizzazione (macro tipo contrattuale).

Le parti possono

Art. 1322 cc – autonomia contrattuale:

liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti

dalla legge [41 Cost.] e dalle norme corporative.

Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai

tipi aventi una disciplina particolare [1323], purché siano diretti a

realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento

giuridico.

È una norma assolutamente centrale.

Autonomia viene dall’idea greca del darsi una regola.

Autonomia: la regola deriva dai soggetti direttamente che si danno

la regola. Non scende dall’alto la regola. Il senso del diritto privato è

questo: ci diamo delle regole. Le regole non discendono dall’alto.

Il contratto ha forza di legge: è l’accordo la cosa fondamentale. È

l'autonomia. È la legge che entra nell’accordo. Le parti

Quando il 1322 al comma uno parla di autonomia dice:

possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti

imposti dalla legge e dalle norme corporative.

C’è libertà contrattuale:

- Libertà di contrarre.

- Libertà del contenuto contrattuale.

Il secondo comma precisa cosa si intende per autonoma

contrattuale.

Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai

tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare

interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.

Il filtro dell’autonomia contrattuale è rappresentato dalla

meritevolezza degli interessi perseguiti.

La capacità di darsi regole deve trovare limiti, regole. Non si deve

violare una norma imperativa.

È il tema romanistico rappresentato dal fatto che l'autonomia deve

perseguire una funzione (tecnicamente una CAUSA) meritevole di

riconoscimento.

Interessi meritevoli di tutela: dobbiamo leggere in questa

espressione l’idea di CAUSA contrattuale.

L’art. 1322 evoca la causa. 2

Cosa significa causa? Per ora non lo vediamo.

Sarebbe interessante vedere delle figure di giuristi. In particolare

evochiamo Emilio Betti, Vassalli, e tanti altri.

Sono grandi monumentali giuristi di quegli anni, sono tutti (quasi)

romanisti, civilisti.

Detti e Vassalli sono autori dell’art. 1322.

C'è poi il tema di cosa debba intendersi per causa.

Emilio parla di causa come funzione economica sociale: è un'idea

idealista nel senso proprio dell’appartenenza all’idealismo tedesco

dove il contratto deve essere supportato da una funzione sociale.

Ci sono poi altre idee di causa.

Negli ultimi anni la giurisprudenza ha abbracciato l’idea della funzione

economico individuale.

C'era poi l’idea di una funzione economica sociale che pero negli ultimi

trent'anni non è accolta.

Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che

Art. 1324 cc:

regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti

unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale.

È un'ulteriore norma di apertura.

Quello che vale per il contratto si estende agli atti unilaterali TRA

VIVI di contenuto patrimoniale, in quanto compatibili.

Il contratto è

L’art. 1321 fa riferimento al contenuto patrimoniale:

l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro

un rapporto giuridico patrimoniale.

Quindi le regole suoi contratti si applicano oltre che per l'accordo,

anche agli atti unilaterali tra vivi. C'è una clausola di apertura rispetto

a una nozione che è sotto traccia di tutto il codice del 1942: cioè la

nozione di negozio giuridico.

La nozione di negozio giuridico è più ampia di quella di contratto.

Il legislatore fa un passo sul negozio giuridico, ma nel richiamo che fa

al negozio giuridico esclude il campo dei negozi morti causa.

Il legislatore evoca una categoria che era una categoria potentemente

presente nel dibattito: la categoria di negozio giuridico.

La categoria di negozio giuridico è il negozium dei giuristi romani.

Negozio giuridico: manifestazione di volontà volta a porre un

 regolamento giuridico di interessi.

Si deve manifestare (con forma scritta, orale, con silenzio, ecc) e

porre un regolamento giuridico di interessi.

L'art. 1324 evoca il negozio giuridico. Il negozio giuridico non viene

però mai nominato in tutto il codice. 3

Era una figura rielaborata dalla pandettistica tedesca. BGB.

La prassi oggi è molto spesso anglofona. In inglese negozio giuridico

si dice: act.

Anche se comunque non è la stessa cosa.

Il negozio giuridico è evocato dal nostro legislatore del 1942 ma non

è mai nominato. Betti scrisse la teoria generale del negozio giudico ma

ciò nonostante non lo menziona nel codice.

Il codice rimane incardinato alla tradizione del codice francese anche

se un po’ si spinge verso al BGB. Il codice francese contempla solo il

contratto e non il negozio, noi rimaniamo incardinati verso il modello

francese. I francesi nel codice non lavorano con il negozio (nella

pratica si ma nel codice non lo nominano). Rimaniamo nella tradizione

del codice francese del 1800.

Il legislatore prende poi pezzo dopo pezzo i requisiti del contratto.

Art. 1326 cc: da questo articolo in poi si lavora soprattuto

sull’accordo. Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto

Art. 1326 cc:

la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte [1328,

1333, 1335].

L'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito

o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell'affare o

secondo gli usi [1328 2].

Il proponente può ritenere efficace l'accettazione tardiva, purché ne

dia immediatamente avviso all'altra parte [1175].

Qualora il proponente richieda per l'accettazione una forma

determinata, l'accettazione non ha effetto se è data in forma diversa

[1352].

Un'accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova

proposta

.

Questo accordo è l'incontro di due volontà che devono incrociarsi. Si

incrociano quando proposta e accettazione si toccano.

Quando chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione

 dell’alta parte.

Quando arriviamo alla sezione due troviamo la causa del contratto.

Art. 1343, 1344, 1345 cc.

Il legislatore detta alcune regole della causa del contratto.

Il legislatore non dice tutto sulla causa del contratto.

Il legislatore NON da una definizione di causa del contratto.

Il legislatore parla senza ambizioni definitorie (questo si collega alla

tradizione del codice napoleonico. Il codice napoleonico aveva un

4

linguaggi concreto e semplice. I BGB ha un'impostazione diversa,

molto più tedesca, molto più definitoria).

Il nostro codice non si perde troppo in definizioni.

Sulla causa si decide di non fare una definizione di causa del contratto

(se si fosse data si sarebbe data la definirne di funzione economico

sociale).

L'art. 1343 parla di causa illecita.

La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine

pubblico o al buon costume.

Nel 1345 cc si fa riferimento al motivo illecito. Nel diritto i motivi

sono irrilevanti. Pero eccezionalmente si.

NB: esclusivamente e comune (art. 1345 cc).

Il contratto è illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo

esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe.

L’oggetto del contratto deve essere: possibile – lecito – determinato

– determinabile.

Art. 1350 – la forma:

Devono farsi per atto pubblico o per scrittura privata, sotto pena di

nullità:

1) i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili;

2) i contratti che costituiscono, modificano o trasferiscono il diritto di

usufrutto su beni immobili,, il diritto di superficie, il diritto del

concedente e dell'enfiteuta ;

3) i contratti che costituiscono la comunione di diritti indicati dai

numeri precedenti;

4) i contratti che costituiscono o modificano le servitù prediali, il diritto

di uso su beni immobili e il diritto di abitazione;

5) gli atti di rinunzia ai diritti indicati dai numeri precedenti;

6) i contratti di affrancazione del fondo enfiteutico;

7) i contratti di anticresi;

8) i contratti di locazione di beni immobili per una durata superiore a

nove anni;

9) i contratti di società o di associazione con i quali si conferisce il

godimento di beni immobili o di altri diritti reali immobiliari per un

tempo eccedente i nove anni o per un tempo indeterminato;

10) gli atti che costituiscono rendite perpetue o vitalizie , salve le

disposizioni relative alle rendite dello Stato;

11) gli atti di divisione di beni immobili e di altri diritti reali immobiliari;

12) le transazioni che hanno per oggetto controversie relative ai

rapporti giuridici menzionati nei numeri precedenti;

13) gli altri atti specialmente indicati dalla legge. 5

La forma: art. 1350 e seguenti cc.

L’art. lo dobbiamo tenere presente per avere un'idea generale di quelli

che devono concludersi in forma scritta ad subtatntiam.

- Trasferimento proprietà beni immobiliari,

- Diritti immobiliari,

- Ecc.

- Contratti di locazione di beni mobili ultranovennali.

Il contratto è nullo quando è contrario a

Art. 1418 cc (e seguenti):

norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente.

Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati

dall'articolo 1325, l'illiceità della causa [1343], l'illiceità dei motivi nel

caso indicato dall'articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti

stabiliti dall'articolo 1346.

Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge [458, 778,

785, 788, 794, 1350, 1354, 1355, 1472, 1895, 1904, 1963, 1972,

2103, 2115, 2265, 2744].

È quasi una conseguenza necessaria di quello che stiamo dicendo.

Se manca uno dei requisiti essenziali di cui al 1325 (definiti elementi

di struttura), il contratto è nullo.

Nullità come mancata venuta ad esistenza di qualche cosa.

È come una ricetta senza un ingrediente.

Il comma uno afferma che il contratto è nullo quando contrario a

norme imperative. Cioè quando è illecito. La nullità è la sanzione della

illiceità.

Il contratto illecito è nullo. Poi il risarcimento del danno è cosa a parte.

Facciamo un cenno sulla imprescrittibilità sull’azione di nullità.

L’imprescrittibilità dell'azione discende (è la premessa) del principio

“quando è nullo non produce nessun effetto”. Se è nullo oggi è nullo

sempre, dunque l'azione di nullità non può prescriversi.

La nullità è infinita. Sarà sempre possibile agire per l’accertamento

della nullità.

La nullità viene accertata. La devo solo accertare.

Tema diverso è quello dell’annullabilità.

Cioè il riferimento è alla patologia del negozio giuridico: cause di

invalidità (errore, violenza, dolo, incapacità) che consentono di

annullare, mettere nel nulla il negozio giuridico.

Dedichiamo adesso qualche attenzione a un tema che c’è nel nostro

codice (molto valorizzato) e che oggi è grandemente presente nel

diritto privato europeo: TEMA DELLA BUONA FEDE E

CORRETTEZZA.

Buona fede come bona fides.

Richiamo in Germania a treu und Glaubeu – 242 --> io credo. C'è

dentro un affidamento. 6

Correttezza nel linguaggio giuridico anglosassone diventa invece:

fermes.

Nel nostro codice dove sono le disposizioni?

Sono al di fuori del terreno del contratto.

Libro quarto delle obbligazione – art. 1175 cc.

Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della

correttezza.

Il legislatore del 1942 impone ai due soggetti della obbligazione

obblighi di buona fede e correttezza.

L’art. 1175 viene subito dopo le prime due disposizioni in materia di

obbligazione.

L’art. 1175 trova una corrispondenza dentro alla disciplina sul

contratto, nell’art. 1375 abbiamo esecuzione di buona fede: il

contratto deve essere eseguito secondo buona fede.

Qui il concetto di buona fede è riferito all’esecuzione del contratto.

Siamo dentro al capo quinto sugli effetti del contratto.

Esecuzione: chiunque deve portare ad esecuzione il contratto deve

farlo secondo buona fede.

Il 1175 dice che debitore e creditore sono tenuti a buona fede.

Nel 1375 si parla invece di chiunque.

Definizione di obbligazione: L'obbligazione è un rapporto giuridico in

forza del quale un soggetto, detto debitore, è tenuto a una

determinata prestazione, suscettibile di valutazione economica, a

favore di un altro soggetto, detto creditore.

Concetto di contratto unilaterale, bilaterale, ecc: Se le parti sono due

o più si ha il negozio bilaterale o il negozio plurilaterale.

Clausola generale di buona fede: art. 1375 cc.

Le clausole sono regole di chiusura.

Dove c’è uno spazio interpretativo la clausola ci riempie di contenuti.

È questa la portata espressa di un altro articolo: art. 1374 –

integrazione del contratto:

Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso

ma anche a tutte le conseguenze che en derivano secondo la legge o

in mancanza secondo gli usi o l’equità.

Legge – usi – equità: solo elementi integrativi del contenuto del

contratto.

Il contratto può anche essere tutto frutto dell’autonomia ma è sempre

e comunque integrato da legge, usi ed equità. Si parla di

eterointegrazione contrattuale. Il contratto è integrato da

elementi che sono sullo stesso piano, non sono subordinati.

Valenza normativa della buona fede: non è qualcosa di subordinato

ma stanno sullo stesso piano di quello che le parti vogliono. 7

Cosa significa norma?

Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può

Lo dice il 1372 cc:

essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla

legge.

Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti

dalla legge.

La legge riempie il contratto. Il contratto riceve la forza di legge.

Possiamo dire dunque: la buona fede anch'essa acquista forse di

legge.

La buona fede entra nel contratto. Il contratto ha forza di legge e

quindi la buona fede ha forza di legge.

Questa buona fede è diversa dalla buona fede che sta sul piano

interpretativo.

Vediamo l’art. 1366 cc – interpretazione di buona fede.

Questa è la buona fede interpretativa. È una buona fede diversa.

Un conto è dire leggi il testo e fanne un'interpretazione di buona fede.

Un conto è dire che autonomia e eterointegrazione sono sullo stesso

piano e hanno forza di legge (buona fede oggettiva).

La buona fede oggettiva l'abbiamo richiamato in dritto romano: il

principio di buona fede ha base oggettiva da valutarsi in relazione alla

coscienza sociale.

È nozione diversa dalla nozione di buona fede soggettiva: che è il

pensare di non ledere un interesse altrui