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I requisiti di validità del contratto sono gli stessi del Code civil, sono il consenso, la

capacità a contrarre, l’oggetto e la causa giustificativa dell’impegno.

Il consenso deve essere integro e non viziato. Deve essere integro, per cui vige quindi

un dovere di informazione, dunque se un contraente conosce una causa di invalidità

deve renderla nota alla controparte. I vizi del consenso sono dolo, errore e violenza.

L’errore deve essere essenziale e riconoscibile, è essenziale se cade sulla persona o

sulla qualità essenziale della cose. Il dolo è come nel diritto italiano, ed anche la

violenza.

Una norma nuova è la disposizione in tema di abuso del diritto, la minaccia di

esercitare un diritto non costituisce violenza, salvo il caso di abuso del diritto in cui lo

utilizzo per un fine che non è proprio di quel diritto.

In tema di causa vengono riprese le disposizioni del code civil, mentre nei progetti

successivi ci saranno notevoli divergenze.

Vengono in rilievo le disposizioni dell’art. 1135, che riguarda i contratti ad esecuzione

periodica o continuata, per cui laddove vi sia una circostanza che porti a uno squilibrio,

mentre nel diritto francese come per il diritto italiano si può solo risolvere il contratto,

viene invece introdotta la clausola di hardship con cui si obbligano a cercare di

cambiare l’equilibrio contrattuale. Nell’ipotesi in cui manchi la clausola si può chiedere

al giudice di imporre alle parti di rinegoziare, e obbliga al risarcimento del danno

qualora la parte sia in malafede. Nel diritto francese la risoluzione è possibile solo in

sede giudiziale, con atto di citazione, quindi richiede molto tempo. La giurisprudenza

ha già introdotto la diffida ad adempiere (il nostro art. 1434), questo strumento viene

introdotto da Catala nel suo progetto di riforma del code civil.

Per quanto riguarda il progetto del prof. Terrè, si tratta di un progetto dell’Accademia

delle scienze morali e politiche. Riprende la distinzione delle obbligazioni di Catala. Poi

utilizza un’impostazione cronologica per la trattazione del contratto. Prima delinea il

principio di libertà contrattuale e il principio di buona fede.

Anche Terré definisce il contratto come il codice italiano, tuttavia distingue il contratto

unilaterale dal contratto bilaterale e da quello sinallagmatico (che si ha solo quando le

prestazioni sono interdipendenti). Per quanto riguarda gli elementi essenziali del

contratto si discosta da Catala individuando: il consenso, la capacità di contrarre e un

contenuto certo e lecito.

Vengono riprodotte le disposizioni in materia di proposta e accettazione e in tema di

consenso, i vizi della volontà, il concetto di abuso del diritto e dovere di informazione.

Per quanto riguarda il contenuto del contratto, le disposizioni agli artt. 61-62-65, fanno

riemergere la causa che era stata tolta dagli elementi essenziali. Poiché si dice che in

un contratto aleatorio se manca il rischio il contratto è nullo, e se manca l’oggetto di

una prestazione in un contratto sinallagmatico, viene meno anche l’altra prestazione.

Per quanto riguarda la fase patologica introduce una clausola di hardship e prevede

che nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, le parti devono rinegoziare il

contratto, se non lo fanno, il giudice può o risolvere il contratto o adattare il contratto

tenendo conto delle legittime aspettative delle parti. In materia di risoluzione

stragiudiziale viene introdotta la diffida ad adempiere.

Il progetto ministeriale che nel momento in cui verrà modificato il codice civile avrà la

maggior possibilità di trovare applicazione. Riprende i progetti precedenti, distingue le

fonti in atti e fatti giuridici e utilizza un ordine cronologico per esaminare il contratto,

cade nell’errore di Catala in quanto distingue il contratto unilaterale dal bilaterale, ma

equipara quest’ultimo a quello sinallagmatico. I principi che enuncia sono libertà

contrattuale e buona fede.

In materia di negoziazione, si prende posizione in tema di responsabilità

precontrattuale sulla natura e sul quantum di responsabilità precontrattuale, si dice

che essa è extracontrattuale, e si afferma che deve essere risarcito solo l ’interesse

negativo (l’interesse positivo è quello che si avrebbe ottenuto se si fosse data

esecuzione al contratto, l’interesse negativo è il rimborso delle spese per aver

contrattato inutilmente).

Per quanto riguarda le condizioni di validità del contratto si parla di consenso, capacità

a contrarre, contenuto certo e contratto lecito, manca il concetto di causa che però

viene fatto rientrare in un altro concetto.

Per quanto riguarda il consenso vi è un obbligo di informazione e vi sono i tre vizi e

l’abuso del diritto. Norme importanti in cui può essere fatto confluire il concetto di

causa sono l’art. 85 e 86.

Nel primo si dice che ciascuna parte deve avere interesse a contrarre, per l’art. 86, in

un contratto a titolo oneroso, esso è nullo per mancanza di interesse se la

controprestazione ha un valore illusorio.

Riguardo alla clausola di rinegoziazione del contratto, se all’interno di un contratto a

prestazione periodica o continuata vi è uno squilibrio, una parte può chiedere all’altra

una rinegoziazione, nel caso in cui una parte rifiuti, il giudice potrà, solo se le parti

sono d’accordo, adattare il contratto o risolverlo.

Per quanto riguarda la risoluzione viene introdotta la risoluzione extragiudiziale.

Questi sono i progetti in tema di contratti per introdurre definizioni e disposizioni

riguardo proposta e accettazione, viene introdotta la clausola di hardship, e l’abuso del

diritto.

CONTRATTO NEL SISTEMA TEDESCO

Il codice civile tedesco (BGB) entra in vigore il 1° gennaio 1900, va preso in

considerazione con il codice francese come paradigma fondamentale all’interno delle

codificazioni europee. Il codice francese è invece del 1804, quindi vi è molta distanza

temporale. Il BGB è un testo che entra in vigore in parallelo con il Codice del

Commercio (HGB), quindi in Germania entrano in vigore i due codici, non come in Italia

dove nel 1942 si ha la fusione dei due codici. Questo codice arriva dopo quasi un

secolo rispetto alla Francia, perché la Germania arriva più tardi all’unità nazionale.

Nell’arco dell’800 si applicano vari codici a seconda dei länder e si applica il diritto

romano, è l’epoca della pandettistica, da pandette, il nome greco del Digesto. L’800

tedesco è un tempo in cui il diritto è elaborato sulla base di attualizzazione,

rielaborazione di regole espresse nel digesto, ricavabili dai passi dei giuristi classici

romani. Di fronte alle fonti giurisprudenziali romani si applica uno sforzo di

sistematizzazione (secondo l’idealismo di Hegel). La rielaborazione delle fonti romane

in modo tale da ricondurre le regole che i giuristi non hanno espresso in modo

sistematico, a un sistema, è stato svolto dai giuristi tedeschi. Tanti sono i giuristi oltre

a Bernard Windscheid della scuola storica.

Il BGB prevede una parte generale nella quale sono contenute le regole vigenti per

l’intero sistema del diritto privato. Il primo libro “Allgemeiner Teil” è quello che

racchiude le regole generali con un contenuto di astrazione massima, poi vi è il diritto

delle obbligazioni, i diritti reali e poi diritto di famiglia e successioni. Rispetto a questo

testo del 1900, interviene tra il 2001 e il 2002 la cosiddetta

Schuldrechtsmodernisierung, modernizzazione del diritto delle obbligazioni, per

recepire la direttiva 44/99 dell’UE. La modernizzazione del 2002 interviene a riformare

una parte significativa del diritto delle obbligazioni del BGB.

All’interno del BGB vi è il concetto di obbligazione di conformità. All’interno del diritto

della vendita (kaufrecht) tedesca esiste l’obbligazione di conformità, che sta dilagando

come modello concettuale (x es. nel regolamento sulla vendita). Il sistema tedesco

quindi fa una scelta diversa dal codice italiano. L’idea del vizio redibitorio viene

cancellato con la riforma del 2002, poiché oggi si fa riferimento solo al difetto di

conformità.

È composto di paragrafi, non di articoli. Il principio dell’adeguamento della

prestazione, per esempio per i contratti di durata viene recepito nella

modernizzazione, viene detto “Ampassung” che prevede un ricorso al giudice per

adeguare il contratto.

Un paragrafo che da sempre (da prima della modernisierung) è considerato il pilastro

del BGB è il paragrafo 242 “Prestazione secondo buona fede”, il debitore è obbligato

ad eseguire la prestazione secondo buona fede (nach Treu und Glauben). Queste righe

sono oggetto di un’immensa discussione dottrinale e giurisprudenziale attorno al BGB

che riplasmano gli istituti alla luce di quest’articolo. Dottrina e giurisprudenza danno

un ruolo centrale alla buona fede e ritengono che la funzione possa essere di

integrazione, limitazione, correzione delle regole, questo ricorda il diritto romano in cui

il pretore interveniva adiuvandi, vel supplendi, vel corrigendi iuris civilis.

Per quanto riguarda il contratto, nel BGB non si riconosce centralità al concetto di

contratto (Vertrag), ma il pilastro attorno a cui si elabora il diritto patrimoniale, è il

negozio giuridico (Rechtsgeschäft). Così viene messa a fuoco l’idea per cui il negozio

giuridico è la manifestazione di volontà volta a produrre effetti giuridici, volta a porre

una regolamentazione giuridica degli interessi.

Il codice tedesco in via speculare al codice italiano, mostra l’esistenza anche del

concetto di contratto, ma non ne da una definizione, il concetto è preso dal punto di

vista di quando si perfezioni il contratto nel gioco proposta-accettazione.

Con il paragrafo 113, nel 2002 il legislatore tedesco decide di intervenire

sull’adeguamento per l’ipotesi di contratti di durata, si dice che se le circostanze che

sono diventate fondamento del contratto sono notevolmente mutate e le parti non

avrebbero concluso il contratto se le avessero previste, può pretendersi

l’adeguamento del contratto. Al mutamento delle circostanze è parificata l’ipotesi in

cui le rappresentazioni essenziali a fondamento del contratto si verificassero false. Se

non è possibile l’adeguamento, la parte svantaggiata può recedere dal contratto.

Per quanto riguarda la vendita (Verkauf), l’impianto generale della vendita romana è

completamente diverso dal Codice Civile italiano, basato sul principio consensualistico,

che viene dal diritto francese per cui con il consenso passa la proprietà, questo non

avviene nel sistema tedesco.

La vendita non è contratto immediatamente traslativo della proprietà (come nel diritto

romano l’emptio venditio era contratto solo obbligatoria). Il diritto romano è

perfettamente rispecchiato nel BGB.

I tedeschi distinguono titulus e modus adquirendi (art. 433 e 929 BGB).

All’art. 433 si dice che con il contratto di vendita il venditore è obbligato a consegnare

la cosa al compratore e procurargli la proprietà, quindi sorgono effetti obbligatori e

non reali.

All’art. 929 dedicato al trasferimento si dice che per il trasferimento della proprietà la

cosa va consegnata con l’accordo di trasferire la proprietà. Il titolus è la vendita, ed il

modus è il momento reale in cui passa la proprietà in cui avviene il trasferimento

(Ubertragung), i due momenti comprendono la vendita e il passaggio della proprietà.

La consegna integra il passaggio di proprietà. Da un lato c’è la vendita come contratto

con effetti obbligatori, dall’altra un negozio dispositivo che realizza il trasferimento. La

scissione tra i due momenti spiega come il secondo dei due (modus adquirendi), sia da

ritenersi un negozio astratto. Il contratto da la causa, il trasferimento è astratto perché

prende la causa dal contratto. Vi è il principio di separazione (Trennungs-prinzip) che

va di pari passo con il principio di astrazione (Abstraktions-prinzip). Il secondo

momento prende la causa dal primo e realizza la traslazione. Questo sistema fa sì che

le patologie del primo negozio non si trasferiscano sul secondo negozio, e viceversa, in

modo che la consegna possa agganciarsi alla vendita ma anche ad altre cause.

Riguardo al diritto di correzione dell’adempimento da parte del venditore, vi è una

discussione riguardo il Nach-Erfullung che ruota intorno al paragrafo 439 del BGB

“adempimento successivo”. Qualora fosse applicabile la legge tedesca, non si dice che

il debitore abbia un diritto al secondo adempimento, ma sostanzialmente così la

giurisprudenza interpreta questa norma. Riguardo al diritto alla correzione può

derivare da una distinzione dal fatto che la vendita abbia ad oggetto un bene di

genere o di specie. Se si tratta di una vendita di cosa di genere è molto più forte il

concetto di Nacherfüllung, per cui il venditore avrebbe diritto ad una sostituzione e

riparazione; mentre più fondatamente ci si può opporre alla correzione della

prestazione nel caso della vendita di cosa di specie.

RIVISTE DI DIRITTO PRIVATO EUROPEO

I luoghi di dibattito sono soprattutto le riviste, ad esempio Europa e diritto privato,

fondato da Bonell, il punto di riferimento fondamentale di UNIDROIT, un comparatista

che lavora da decenni a Roma all’Unidroit, poi Castronovo, di Majo e Mazzamuto sono

civilisti molto importanti. Esiste anche un manuale di diritto privato europeo a cura di

Castronovo e Mazzamuto con una panoramica degli istituti del diritto privato nei vari

ordinamenti, e dei testi con l’obbiettivo di individuare.

Vi è poi “Contratto e impresa/Europa”, fondata da Galgano, civilista.

Una rivista nata da poco tempo è “Legal Roots”, dove si valorizza la componente

storica romanistica.

Vi sono poi due riviste straniere, GPR, edita in Germania, ma in varie lingue, di

impronta comparatistica con attenzione al diritto dell’UE; poi ZEuP edita in Germania

curata da il Max-Planck di Amburgo, al gruppo di lavoro di R. Zimmermann, è una

rivista che esprime propriamente il nostro metodo perché ha attenzione al diritto

privato europeo in via di formazione, con attenzione alla storia, al diritto romano sullo

sfondo rispetto all’edificazione del diritto privato europeo. Vi è poi la Uniform Law

Review.

Si è parlato di una europeizzazione scientifica, che si sta verificando sul piano di una

formazione di una scienza giuridica europea. La formazione del giurista è ormai

pienamente collocata nello scenario europeo. Esiste anche una associazione ARISTEC

per la ricerca storico, giuridica e comparatistica che unisce romanisti, civilisti,

comparatisti, dal punto di vista scientifico.

L’UNCITRAL è una commissione istituita in seno all’ONU che si occupa del commercio

internazionale, essa è l’articolazione dell’ONU che ha dato luogo a alcune convenzioni

internazionali come la Convenzione di Vienna e in tema di ADR, quindi si trova un

regolamento di arbitrato e di mediazione, istituto per cui l’accordo è sollecitato da un

mediatore il quale cerca di indurre le parti a trovare un punto di incontro per comporre

la controversia, senza che il soggetto sia investito di una funzione di decisione. La

mediazione porta a un accordo tra le parti, non ad un lodo emanato da un soggetto

arbitro. UNCITRAL come diramazione dell’ONU va anche oltre all’Europa.

NASCITA DEL CONCETTO DI CONTRATTO

Il diritto ha dei momenti in cui le idee nascono, quindi ci sono momenti in cui comincia

ad emergere un concetto. La prima fonte che nel diritto romano fa riferimento al

contratto è Varrone che nel “De Re Rustica” che parla di contractus acinorum, il

restringersi degli acini.

Un’altra menzione di contratto in Servio Sulpicio Rufo è di un contractus stipulationum

sponsionumve, un contratto di stipulazioni e sponsioni. Servio Sulpicio Rufio è citato da

Gelio nelle “Notti attiche” passo 4.4.2.

Mentre la prima fonte giuridica in cui si parla di contractum, come participio di

contraere, si trova in D.46.3.80.1 dove è Pomponio a parlare nel 4 libro di commento a

Quinto Mucio, in cui ci dice che Quinto Mucio Scevola avrebbe parlato di contratto.

La prima vera e propria definizione di contratto si ha con Labeone, il primo testo della

storia, il momento della “invenzione” del concetto di contratto, che si trova in in D.

50.16.19 in cui Ulpiano, giurista di epoca severiana, contenitore di citazioni di altri

giuristi, riporta l’opinione di Labeone di epoca Augustea (tra fine repubblica e inizio

principato), che avrebbe dato una definizione di contratto nel primo libro a commento

dell’editto del pretore urbano, definendo ciò che è rappresentato da agere, gerere e

contraere.

Atto sarebbe la parola generale riferita a ciò che si fa con le parole o con la consegna

della res, come nella stipulatio e nella numeratio, poi si arriva alla definizione di

contratto (messa all’interno di una triplice definizione di actum, contractum, gestum)

“contractum autem ultro citroque obligationem”, poi si passa alla definizione di

gestum , ciò che è fatto senza le parole.

Il contratto come ultro citroque obligatio, ciò che i greci chiamano synallagma, ad

esempio compravendita, locazione-conduzione e società. Labeone dice che il contratto

c’è quando c’è reciprocità obbligatoria, l’obligatio di uno verso l’altro, poi si riferisce al

concetto greco che confronta con la nozione che vuole illustrare, poi fa

un’esemplificazione. Il contratto per Labeone è il contratto in cui vi sono obbligazioni

da entrambe le parti e ciò si riscontra negli esempi di contratti bilaterali perfetti.

Quindi al momento genetico vi sono obbligazioni da entrambi i lati. La società può

essere plurilaterale nel senso che possono sorgere in capo a più parti. Non è espressa

l’idea dell’accordo, del consenso, non è evidenziata, tuttavia esso è presupposto.

Vi è poi la definizione di Aristone in 2.14.7.2., un testo Ulpianeo che nel libro 4° di

commento all’editto riporta l’opinione di Aristone. È un testo in cui Ulpiano racconta di

un dibattito protrattosi nei secoli tra giuristi romani che si confrontano sul contratto.

Ma il punto prospettico di Aristone non è quello di una definizione del concetto di

contratto, il dibattito è sul contratto, ci si chiede quando possa essere riconosciuto un

contratto atipico, ossia che non sia tutelato da una formula all’interno dell’editto del

pretore. Per noi oggi il contratto atipico è quello che non ha una disciplina specifica nel

codice o in una legge speciale, ed ex. Art. 1322 è riconosciuto a certe condizioni. Per

diritto romano il contratto atipico è quello che non ha un nomen edittale, ossia non ha

una formula che ne da tutela. Ulpiano dice che il dibattito era durato a lungo e vi

erano state contrapposizioni, tra Aristone e Celso (in epoca traianea, successiva a

Labeone), poi il dibattito fu proseguito da Giuliano contro Mauriciano (epoca adrianea).

In realtà anche Ulpiano si sta interessando alla vicenda.

Ci si chiede quando un contratto atipico può essere riconosciuto come contratto, può

produrre effetti giuridici obbligatori. Se anche un affare non è ricondotto all’interno di

un contratto tipico, se tuttavia sussiste una causa, Aristone rispose a Celso che vi è

l’obbligazione, quindi viene riconosciuto. Così immagina che accada quando sia data

una cosa in cambio di un’altra (do ut des), o in cambio di un facere (do ut facias),

questo è il sinallagma e di qui nasce l’obbligazione civile. Ulpiano ritiene che

giustamente Giuliano sia stato in questo ripreso da Mauriciano, che replica a Giuliano

dicendo: se ti ho dato Stico affinché tu manomettessi Panfilo, ed egli è stato

manomesso, ma anche reso oggetto di evizione da un terzo c’è un inadempimento.

Giuliano scrive che deve essere data dal pretore un’azione in fatto, quindi non avrebbe

dato riconoscimento civile. Quindi Mauriciano disse che era sufficiente un’azione civile

nell’incerto, un’actio praescriptis verbis, disse che vi era il contratto, anche se siamo

nel campo dell’atipicità, quello che Aristone dice sinallagma, da cui nasce l’azione

civile.

Gli effetti giuridici sarebbero effetti obbligatori che producono actiones in personam.

Il punto fondamentale per quanto riguarda l’idea di contratto, è il passaggio in cui si

dice che seppure quell’affare non rientra in un tipo contrattuale già riconosciuto, se

tuttavia sussiste una causa, Aristone rispose a Celso che vi sono gli effetti obbligatori .

Quindi un contratto ancorché atipico è produttivo di effetti anche quando sia

fuoriuscente dai tipi, purché sussista una causa (art.1322). “Eleganter”, che ricorre nel

digesto è la sottolineatura di acutezza del ragionamento. Aristone aveva risposto e

l’aveva avuta vinta con Celso. Vi è l’esemplificazione, cioè si ritiene che quando

comunque ci sia un do ut des c’è il synallagma, e di qui nasce l’obbligazione civile.

Così Ulpiano che prende posizione, ritiene che correttamente Mauriciano abbia ripreso

Giuliano in ciò. È stupefacente che un giurista non celebre come Mauriciano vada a

riprendere il famoso Giuliano (che aveva trascritto su incarico di Adriano, l’editto). Poi

vi è l’esempio per cui dato lo schiavo stico perché si manomettesse panfilo, se esso

venisse evitto, vi sarebbe inadempimento e per Giuliano il pretore dovrebbe dare

un’azione in fatto (concesse secondo aequitas dal pretore), quindi non un

riconoscimento generale. Invece Maurticiano disse che doveva essere concessa

un’azione civile nell’incerto, cioè con prescripta verba, con quindi una praescriptio in

cui venisse specificata la pretesa. E vi sarebbe contratto che Aristone dice essere

synallagma da cui nasce l’azione. Vi è quindi un parallelismo tra “da qui nasce

l’obbligazione civile” e “da qui nasce l’azione civile”.

Per quanto riguarda l’immagine di contratto che si ricava dal responsum di Aristone,

non vi è una definizione di contratto, il tema del contratto emerge dal problema posto

dalla tutelabilità dei contratti innominati. Aristone dice che quando si abbia a che fare

con un contratto innominato atipico, se c’è la causa, possa ricevere una tutela. Poi si

esemplifica dicendo che ciò accade quando c’è un do ut des, un do ut facias e si dice

che questo è il synallagma, la parola che viene usata anche da Labeone. Quindi c’è

sicuramente una continuità tra Labeone e Aristone in tema di synallagma, pochissime

volte i giuristi romani usano parole greche quindi non si può pensare che sia un caso

che Aristone la riprenda.

La causa nasce e diventa al centro del dibattito sul contratto con Aristone, per egli la

causa era ciò che faceva la differenza. Un’opinione tradizionale ritiene che la causa sia

la datio, ossia l’esecuzione della prima prestazione, l’altra opinione da un significato

diverso, ossia uno scopo, simile alla nozione che abbiamo noi oggi. Ricorda la

disposizione dell’art. 1322, l’articolo che consente il riconoscimento di contratti atipici

quando vi siano interessi meritevoli di tutela, ossia una causa.

Per Labeone è un synallagma genetico, quindi al momento della nascita vi sono

obbligazioni reciproche come in emptio venditio, locatio-conductio, bilaterali perfetti,

mentre Ulpiano aggiunge, prima di parlare di Aristone oltre ai tre contratti citati da

Labeone, deposito e comodato, ma non cita la stipulatio perché se non c’è contratto se

non c’è causa, la stipulatio non va citata.

Per Aristone non è corrispondente alla reciprocità obbligatoria, synallagma è invece do

ut des, vi è dare e facere da entrambi lati in vincolo synallagmatico, ma anche non un

synallagma genetico, bensì anche funzionale.

Il rapporto tra contratto e causa è che, almeno se accogliamo l’idea che il significato di

causa sia quello di scopo del contratto, essa è un requisito del contratto. In Labeone il

synallagma è contratto, in Aristone descrive la struttura del contratto, dice come è

costruito il contratto, non esaurisce il concetto di contratto.

Ulpiano nella sezione “de pactis” fa riferimento anche a Pedio, all’interno dello stesso

brano Ulpianeo D.2.14.1.3, dove dice che l’espressione conventio è di carattere

generale, usa nuovamente “eleganter”, per indicare che Pedio dice che non c’è

contratto, non c’è obbligazione che non abbia in sé la conventio, dunque l’accordo è

l’elemento imprescindibile del contratto. L’unico dubbio viene da “nullum contractum,

nullum obligationem” perché non è vero che tutte le obbligazioni nascono da

conventio (ma anche da delitti x es.), per il prof è da intendersi come un’endiadi, non

c’è contratto da cui emergono effetti obbligatori, che non abbia in sé la conventio.

Il concetto di synallagma di Labeone e di Aristone, al centro di un dibattito che ha

coinvolto un lungo arco della giurisprudenza romana è stato richiamato dai greci.

All’interno del dibattito entra questo concetto greco. Di synallagma aveva parlato

Aristotele, è una parola che significa letteralmente legame, affare, traffico, ma quel

significato generale in greco viene tecnicizzato da Aristotele, viene circoscritto ad un

ambito usato con un significato proprio, peculiare, ma non strettamente giuridico.

Aristotele tratta di temi che hanno una rilevanza giuridica specialmente in alcune sue

opere, ma sempre con una connotazione politico-giuridica, tuttavia non si può dire

giurista. Più in generale, la cultura greca non esprime una vera e propria scienza

giuridica, è presupposto dello sviluppo di una scientia iuris, la vera e propria scienza

giuridica nasce dai romani. Esiste in Grecia la filosofica, la retorica, la sensibilità per la

polis, ma non una scienza giuridica autonoma. In Roma si crea una scienza autonoma

laica che muove per categorie su base di argomentazione e razionalità. Aristotele in

alcune opere tra cui l’Etica Nicomachea mette a fuoco categorie con rilevanza per lo

sviluppo di una cultura giuridica.

Egli nel V libro dell’ Etica a Nicomaco dice parlando della giustizia particolare, che

esistono due specie, una che interviene nella distribuzioni di beni, o altri onori, tra i

cittadini l’altra agisce come giusto correttivo in dipendenza dagli atti compiuti dagli

stessi. Nell’ambito di questa seconda si distinguono i rapporti volontari dipendenti da

atti volontari (synallagma ecùsion), dall’altro i rapporti involontari pur dipendenti da

atti volontari (synallagma acusion). Atti volontari dipendenti da rapporti volontari sono

ad esempio vendita, compera, deposito, fideiussione, comodato, locazione ecc., la cui

causa prima è volontaria. Quanto agli atti volontari produttivi di rapporti volontari,

alcuni sono clandestini come il furto, l’adulterio ecc. altri con violenza, come la rapina,

la diffamazione, oltraggio ecc.

Aristotele distingue quindi due tipi di synallagma, quello volontario e quello

involontario, egli dice che in ciascun caso l’atto in sé è volontario, ma sono le

conseguenze ad essere volontarie o involontarie. Il synallagma involontario è sempre

esemplificato da atti dolosi che meritano una sanzione da parte dell’ordinamento. Il

criterio di distinzione fa riferimento alla volontarietà o involontarietà degli effetti

giuridici.

Questo brano era certamente circolato nella cultura romana, in modo particolare

Labeone e Aristone erano molto nutriti di cultura greca, molti pensano che fossero

greci loro stessi, certamente avevano frequentato gli ambienti più raffinati. Plivio dice

che Aristone faceva parte del circolo degli intellettuali che aveva una consuetudine

con i migliori esponenti del tempo. Aristotele mette a fuoco il concetto all’interno

dell’Etica Nicomachea, veicolato all’interno della cultura romana del principato (e fine

repubblica), entra nella definitio di contratto di Labeone, per finire nel dibattito in

Aristone.

Una opinione molto ricorrente in ordine al concetto di synallagma in Aristotele,

sostiene che il synallagma in Aristotele ha come punto di riferimento l’idea della

giustizia correttiva, cioè il discorso deve vedersi in un ambito di giustizia correttiva.

Accomuna gli esempi il fatto che vi sia un riequilibrio delle posizioni sperequate.

Un’altra lettura che è stata data (con cui il prof è d’accordo) è quella che vede come

nocciolo del synallagma l’idea di scambio, in ciascun caso se si dice che c’è

sinallagma, si dice che c’è uno scambio tra due entità. Nel caso del synallagma

volontario gli effetti giuridici sono voluti, vi è conformità tra il voluto e l’effetto

giuridico, l’ordinamento tutela la volontà, nel synallagma involontario c’è lo scambio

nel senso che a fronte di un comportamento scatta una sanzione, il vincolo non è

come assecondare, il comportamento è contro l’ordinamento ed il vincolo è in senso di

azione-reazione, ma vi è comunque un meccanismo di scambio. Quindi significa che

synallagma era un termine che in Grecia significava molte cose, Aristotele interviene e

da un significato circoscritto della parola, mette a fuoco due articolazioni di

synallagma, il nocciolo comune è l’idea di vincolo di scambio, se così è, si vede un

disegno coerente tra Aristotele, Labeone e Aristone. Labeone probabilmente coglie il

concetto da Aristotele ed usa la parola greca perché l’essenza di questo concetto

coglie l’idea del vincolo di scambio, essendo giurista utilizza il termine

sinonimicamente rispetto al termine contratto e la definitio “ultro citroque obligatio”.

Poi Aristone posta la definizione di Labeone, riprende il termine, non mettendosi in

contrapposizione ma rimodellando il concetto. Il denominatore comune dei tre

pensatori è l’idea del vincolo di scambio, Aristone tiene l’idea dello scambio ma lo

rimodula nel do ut des.

Una messa a fuoco dei tipi di causa era stato messo a fuoco dai filosofi greci, in

particolare Aristotele e Platone. Probabilmente la causa di Aristone era un’idea di

causa greca, in particolare la scelta consapevole e chiara da parte di un giurista,

Aristone nel senso di tecnicizzare l’idea greca di causa finale. I greci avevano distinto

tra causa efficiente (ciò che da luogo a una conseguenza), causa finale (lo scopo).

COMMON LAW

I modelli di pensiero circolano nella cultura giuridica europea poi rimangono all’interno

dei diversi ordinamenti, questa idea dello scambio si può riprendere nel common law.

Il concetto di contract nel diritto anglosassone si costruisce sull’idea di promessa.

Nella cultura di common law più dell’idea del contratto è l’idea della promessa, è

ritenuta vincolante o quando è formale, come per la stipulatio (under seal) oppure è

vincolante quando sia sostenuta da una consideration.

La consideration è ritenuta un’equivalente del nostro concetto di causa. La

complessità del concetto di causa appare moltiplicata nel common law nell’idea di

consideration. I giuristi anglosassoni avevano distinto tre tipi di consideration, una

past consideration, una executed consideration e una executory consideration. Con

riguardo al primo concetto per i giuristi anglosassoni siamo fuori dall’ambito

contrattuale, una past consideration è la causa giustificativa del fatto che rimanga

un’attribuzione presso un certo soggetto. Nel nostro ordinamento all’art. 2041 si parla

di “arricchimento senza causa”, per il quale un’attribuzione non può rimanere presso

un soggetto senza giusta causa.

I giuristi anglosassoni ritengono che nel caso delle seconde due si sia in ambito di

contratto, consentono quindi ad una promessa di diventare contratto. Perché un

contratto vi sia, si ritiene che occorra o che già sia stata eseguita una prestazione

(executed) oppure che vi siano prestazioni o sacrifici giuridici uno in relazione di

scambio con l’altro (executory), anche non già eseguita. Il synallagma per gli inglesi

è bargain. L’idea di scambio si riscontra sia per l’ipotesi della executed, che nella

executory.

Il leading case in ambito di consideration è il Curie v. Misa del 1875, consideration c’è

quando vi è un vincolo di scambio “some right, interest, profit or benefit to one party,

or forbearance, detriment, loss or responsibility given or undertaken by the other”.

Uno dei giuristi più noti del common law, Lord Blackstone nei suoi commentari per

spiegare il sistema contrattuale anglosassone utilizza lo schema di pensiero del patto

che passa ad essere contratto se sostenuto da una causa.

OBBLIGAZIONI PECUNIARIE

Le obbligazioni pecuniarie hanno per oggetto una somma di denaro. Il nostro codice

riserva gli artt. 1277 e seguenti alle obbligazioni pecuniarie. Il sistema delle

obbligazioni pecuniarie si deve ricostruire non solo sulla base delle disposizioni del

codice, bensì in un contesto più ampio mettendo in relazione più norme. Il regime

generale che vige, che viene applicato, si compone delle disposizioni contenute nel

codice e molto di una elaborazione di dottrina e giurisprudenza non scritta.

L’art. 1277 è un articolo che costituisce il “caposaldo ideologico” delle obbligazioni

pecuniarie, è fatta con esso una scelta di politica del diritto, è adottato il principio

nominalistico.

X es. debito di 100 è e sempre sarà debito di 100, vale il valore nominale.

Vi è il principio dell’invariabilità dell’oggetto dell’obbligazione pecuniaria.

In tutte le norme non si trova una partizione fondamentale che fa parte del diritto

vigente, tra debiti di valuta e debiti di valore. Questa partizione è frutto di

un’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, nel caso di specie è un giurista che la

elabora, Tullio Ascarelli, che ha successo anche in Europa.

L’obbligazione pecuniaria può anche non nascere da contratto. Trattiamo il tema delle

tutele a fronte di un inadempimento di una prestazione pecuniaria. L’obbligazione in

base al principio nominalistico un’obbligazione avente ad oggetto una somma di

denaro nasce e si estingue come avente per oggetto quella somma di denaro. Il

principio nominalistico ci dice che la svalutazione del denaro non rileva, non rileva la

perdita del potere d’acquisto della moneta.

Il pagamento si avrà al valore nominale, con riguardo alla moneta avente corso legale.

Il principio nominalistico vale non solo nella fisiologia del rapporto obbligatorio, ma

anche nella patologia del rapporto obbligatorio, cioè quando il debitore paga oltre il

termine, il principio governa il rapporto obbligatorio anche nel tempo

dell’inadempimento, dopo il termine di pagamento, nel tempo della mora debendi,

cioè la particolare forma di inadempimento, rappresentata dal ritardo

nell’adempimento. La clausola dell’art. 1218 generale della responsabilità contrattuale

(in generale dalle obbligazioni non nascenti da fatto illecito) impone l’esatto

adempimento, l’adempimento tardivo è inadempimento, la mora è il particolare

inadempimento che consiste in un adempimento oltre il termine.

Il principio nominalistico ha una nascita coincidente con quella degli stati nazionali, è

un principio moderno che si può collocare nel contesto culturale della nascita degli

stati, è una scelta di politica del diritto. È lo stato a dire che la somma di denaro non

varia. Ciò significa che uno stato, cui fa riferimento un ordinamento, adotta la moneta

di corso legale. Questo trinomio è tipico della fase storica degli stati nazionali. Oggi

questo trinomio è già in parte superato, oggi l’ultimo passaggio presenta la sfasatura

per cui l’Italia ha una moneta sovranazionale perché vi è parte dell’UE che adotta la

medesima moneta. La moneta di corso legale è frutto di una successione a un tasso di

conversione rispetto alla moneta esclusiva dello stato italiano, la Lira.

L’altro principio da tenere presente è un principio molto più antico, il principio della

fruttuosità del denaro. Cioè vi è l’idea, presente fin dai romani che il denaro è un

bene fruttifero. Vi è differenza tra frutti naturali e frutti civili. L’art. 820 ci dice che il

capitale genera frutti, i frutti immediati della somma di denaro sono gli interessi. I

frutti civili sono ciò che si ritrae dall’altrui godimento. Il concetto dell’interesse è ciò

che si ritrae dall’altrui godimento di una somma di denaro, nasce da una sfasatura tra

titolarità e godimento di una somma di denaro. Se ci si avvale di una somma di denaro

non propria, si generano frutti. Le radici di questa idea sono già nell’idea di mutuo, che

però per i romani era di natura gratuito, perché non aveva un immediato scopo di

lucro, gli interessi dovevano essere pattuiti. La fruttuosità del capitale è presente allo

sguardo dei giuristi romani. Per Gaio, il mutuo ha in sé l’espressione di “a me te dari

pecunia” (ciò che è mio è fatto tuo). Questa idea è anche alla base dell’idea della

fruttuosità del capitale non ancora elemento naturale del contratto di mutuo, perché

deve essere pattuita.

Gli interessi sono frutti civili del capitale. Vi è la tensione tra l’art. 1277 che sancisce il

principio nominalistico e l’art. 820 che definisce gli interessi.

La moneta è la moneta circolante nello stato, ha funzione fidefacente, ci si può fidare

che quel segno ha potere estintivo, il che è garantito dallo stato, un tempo la banca

nazionale, oggi la banca sovranazionale. La funzione fidefacente è quella che si

riconosce alla moneta in quanto circolante in uno stato. La scelta verso il principio

nominalistico si basa su quest’idea. Con un colpo di imperio si decide che la somma di

denaro è invariabile.

Il regime che si costruisce intorno attorno a questi due principi è articolato. Le

disposizioni dall’art. 1277 all’art. 1284 che integrano una sezione dedicata alle

obbligazioni pecuniarie nel nostro codice è un primo piccolo tessuto normativo, ma il

tessuto che ci interessa è più vasto.

Vi sono disposizioni del codice fuori da quella cerchia di articoli che sono fondamentali

per la comprensione del sistema delle obbligazioni pecuniarie.

X es. art. 1224, art. 1499 in tema di interessi, fuori da quella sezione di articoli.

Vi sono poi norme al di fuori del codice. Esiste una direttiva in tema di ritardo di

pagamento nelle transazioni commerciali (B2B), che costituisce già acquis

communautaire.

La direttiva fu attuata dal d.lgs 231/2002, in origine è la direttiva 35/2000, questo

tessuto normativo è oggi di particolare interesse perché oggetto di un intervento

normativo dell’UE con la direttiva 7/2011 recepita in Italia dal l.lgs 09/11/2012 n°192

che è in vigore e si applicherà ai contratti conclusi a partire dal 1° gennaio 2013. Il

d.lgs più recente è di ritaglio dal decreto precedente che funge da impianto di base.

L’unica modifica importante è quella che impone il pagamento in 30 giorni alla

Pubblica Amministrazione. Nei rapporti B2B in cui una delle parti sia la P.A. (che opera

iure privatorum) si vede costretta sulla base di questa direttiva a pagare in 30 giorni.

Tutto questo panorama normativo è una piccola parte del sistema delle obbligazioni

pecuniarie perché questo sistema è in grandissima parte fondato su dottrina e

giurisprudenza, già la complessità del sistema di leggi è parziale se si ha riguardo al

diritto vigente in tema di obbligazioni pecuniarie perché vi è una grande integrazione

di concetti che viene da dottrina e giurisprudenza. Questa comprende le sentenze

delle corti (tribunali, appello, cassazione e corti europee), ma anche la iurisprudentia,

che si usa chiamare dottrina, ossia il pensiero dei giuristi che si integra e viene

recepito nelle decisioni. Quindi il diritto delle obbligazioni pecuniarie è fatto di codice,

leggi speciali, sentenze e pensiero giuridico.

In realtà quando parliamo di obbligazioni pecuniarie vi è una distinzione che non è

scritta nel codice, è nella giurisprudenza, la distinzione tra debito di valuta e debito di

valore. Questa distinzione non affiora mai a livello legislativo, viene elaborata in seno

alla giurisprudenza, nasce da Tullio Ascarelli, un giurista del 1900, recepita nelle

sentenze dei giudici. Quest’idea si affaccia negli scritti del 1920 negli scritti di

quest’autore, recepita dalla Corte di Cassazione, dalle Cassazioni del regno, la

Cassazione Torino e viene ad essere ius receptum ossia un diritto recepito per via

giurisprudenziale. Questo binomio è parte integrante del sistema delle obbligazioni

pecuniarie. Quando parleremo di obbligazioni pecuniarie ci riferiremo ai debiti di

valuta. Si può dire che il debito di valuta è l’obbligazione pecuniaria in senso stretto. Il

debito di valore è obbligazione pecuniaria solo in senso lato.

Debito di valuta è in prima approssimazione quello che nasce avente per oggetto

una somma di denaro (x es. obbligazione di dare 100), debito di valore è il debito

che ha per oggetto una somma di denaro ma solo a valle di una valutazione in termini

di valore di ciò che originariamente è altro (x es. risarcimento del danno per fatto

illecito). Quest’ultima è obbligazione pecuniaria solo in esito ad un’operazione di

stima.

Per avere contezza esatta di quali sono i debiti di valuta vanno valutati i precedenti, le

decisioni dei giudici. Esistono tre classi di ipotesi che vengono ricondotti al genere del

debito di valuta.

La prima classe di ipotesi è quella prototipica del debito di valuta, ossia nel mutuo se il

mutuante da al mutuatario 100€ sulla base di un contratto per cui egli si obbliga a

restituire il tantundem, nasce un’obbligazione pecuniaria di dare 100€, una somma

certa. L’azione che sanzionava l’obbligo di restituire era la condictio, la cui struttura

era molto semplice per ottenere subito il risultato, e riavere “certa pecunia”. Lo stesso

Ascarelli recupera una linea di pensiero che nasce dai romani. È un azione con intentio

e condemnatio di stretto diritto, è molto semplice. Se quella stessa formula fosse stata

di buona fede, la valutazione di buona fede avrebbe rallentato i tempi.

La seconda classe di ipotesi, facendo un censimento delle decisioni dei giudici in tema

di debiti di valuta, si ritengono tali anche le ipotesi in cui non è già determinata la

somma ma è determinato il criterio di determinazione della somma di denaro. X es.

crediti di lavoro, crediti previdenziali, contratti economici collettivi attraverso cui un

mero calcolo aritmetico, con un accertamento dichiarativo ecc.

Nella prima classe di ipotesi la determinatezza è del quantum, nella seconda

categoria, la determinatezza è del criterio.

La terza categoria di ipotesi è una categoria residuale in cui siamo al di fuori del

criterio di determinatezza sia dell’oggetto che del criterio. Per la Cassazione

20/01/1995 n°634 e una del 2007 si dice che sono debiti di valuta anche debiti che

non hanno il crisma della determinatezza neanche del criterio che conduce al quantum

purché oggetto originario e diretto fosse una somma di denaro, l’obbligazione fosse

stata sin dall’inizio intesa come avente per oggetto una somma di denaro.

La prima sentenza riguarda il caso dei soggetti fanno un contratto di associazione in

partecipazione per la gestione di una farmacia, è un contratto che può essere

dichiarato nullo, la dichiarazione di nullità da luogo quindi vengono meno

retroattivamente gli effetti, quindi si deve procedere alle restituzioni, il debito

restitutorio secondo la Cassazione ha natura di debito di valuta perché quella

obbligazione era stata pensata come obbligazione avente per oggetto una somma di

denaro.

Nel secondo caso vi è un credito vantato da una società di distribuzione

cinematografica nei confronti della società di produzione avente per oggetto l’importo

corrispondente al mancato incasso dei contributi governativi che la società di

produzione avrebbe dovuto conferire alla società di distribuzione. Per la Cassazione è

debito di valuta perché concepita come di somma di denaro e l’indeterminatezza c’è

perché di anno in anno la somma di contributi si modifica.

Questo è l’elemento di base invariabile attorno al quale si gioca il discorso relativo agli

interessi. Vi è, da un lato, l’invariabilità del nomen, ma dall’altro ho la possibilità di

creare un’obbligazione accessoria di interessi.

Gli interessi sono le usurae, presenti già nel diritto romano, ciò che deriva dall’ usus del

capitale di quando si ha una scollatura tra la titolarità e il godimento del denaro.

L’art. 1224 è l’articolo che è più praticato, è fuori dalla sezione sulle obbligazioni

pecuniarie e parla dei danni nelle obbligazioni pecuniarie, siamo nel capo

“dell’inadempimento delle obbligazioni”, si dice che nelle obbligazioni pecuniarie

(debiti di valuta) sono dovuti dal giorno della mora gli interessi legali secondo il primo

comma, anche se non erano dovuti precedentemente e se il creditore non prova di

aver sofferto alcun danno.

Al secondo comma si dice che al creditore che abbia ricevuto un “maggior danno”

spetta un risarcimento ulteriore, ma non è dovuto se è stata convenuta la misura degli

interessi moratori.

Quindi anche se non erano stati pattuiti interessi prima della mora si sa che il debitore

deve gli interessi legali anche se non si dimostra di aver sofferto danno.

Se erano stati pattuiti interessi (precedenti alla mora) superiori a quelli legali, gli

interessi di mora sono dovuti nella stessa misura. Quindi il debitore non si potrà

giovare di essere caduto in mora, il tasso di interesse rimane uguale prima e dopo la

mora.

Al secondo comma nell’ultima frase si parla degli interessi pattuiti nel caso di

inadempimento, quando quindi le parti avevano già pattuito interessi moratori. In

quest’ipotesi non si può chiedere il maggior danno.

Si dice che il creditore ha diritto all’interesse legale senza provare nulla, in base al

primo comma, mentre in base al secondo si dice che il creditore può ottenere di più, se

prova di aver sofferto maggior danno.

L’art. 1224 contiene ogni danno ulteriore a quello riconosciuto come interesse legale,

anche perché il tasso di inflazione è superiore all’interesse legale fissato, dunque la

svalutazione sopravanza l’interesse legale (“maggior danno da svalutazione”). Questa

è l’ipotesi maggiore per cui viene usato il 2° comma dell’art.1224. Tutti i possibili danni

derivanti dal mancato tempestivo adempimento possono essere fatti valere ai sensi

dell’art. 1224, in primis la svalutazione del denaro, poi qualsiasi danno che sia in

rapporto di causalità rispetto al mancato tempestivo pagamento.

Per quanto riguarda i presupposti di applicazione, l’art. 1282 nella sezione delle

obbligazioni pecuniarie, dice che i crediti liquidi ed esigibili di somme di denaro

producono interessi di pieno diritto, salvo che la legge o il titolo stabiliscano

diversamente. Il credito liquido ed esigibile produce interesse. L’interesse ex art. 1282

è detto “corrispettivo” e si hanno quando la somma è liquida ed esigibile, l’interesse

ex art. 1224 è detto “moratorio” quando il debitore è in mora.

L’art. 1282 riconosce il principio cardine della fruttuosità del denaro. L’art. 1224 si

collega alla mora (non esatta attuazione dell’obbligazione, non tempestivo

pagamento).

Il debito di valuta è portabile secondo l’art. 1182, quindi la prestazione deve essere

eseguita presso il domicilio del debitore, ed unita all’art. 1219 “costituzione in mora”,

dal combinato disposto di questi articoli si desume che non è necessaria la

costituzione in mora quando è scaduto il termine e la prestazione deve essere

eseguita al domicilio del debitore. L’obbligazione di somma di denaro in quanto debba

eseguirsi presso il creditore fa si che il debitore sia costituito in mora ex re al momento

stesso della scadenza del termine. Il debitore allo scadere del termine è

automaticamente costituito in mora. Questo vale per le obbligazioni portabili.

L’art. 1282 scatta quando il debito è liquido, quindi determinato nel suo ammontare, e

esigibile, quindi non sottoposto a condizione o termine in pendenza. Se è fissato un

termine per il pagamento, cadendo il debitore automaticamente in mora allo scadere

del termine, non vi è lo spazio logico per l’operatività dell’art. 1282 e le due ipotesi

(art. 1282 e art. 1224) finiscono per sovrapporsi le due ipotesi.

Il codice del 1865 non adottava la regola della portabilità, adottava la regola della

chiedibilità per cui il creditore poteva attivarsi e prendere la somma di denaro, in quel

caso vi era uno spazio in cui aveva operatività l’art. 1282, perché la mora scattava

solo dopo la costituzione in mora. La sovrapposizione è frutto della scelta del

legislatore per cui i debiti di somma di denaro sono portabili.

L’art. 1282 è applicabile in alcuni casi, lo spazio in cui sono le parti del rapporto

obbligatorio in via convenzionale stabiliscano la chiedibilità. Lo spazio di operatività

dell’art. 1282 era tipicamente riscontrabile nei rapporti obbligatori con la Pubblica

Amministrazione che si avvaleva del privilegio di essere debitrice per la quale valeva

la chiedibilità del credito, per cui la P.A. doveva essere costituita in mora, non cadeva

in mora automaticamente. Questa regola è stata ampiamente erosa dalla Corte di

Cassazione che sta ritenendo che la P.A. quando opera iure privatorum non possa

avvalersi di privilegi.

L’art. 1284 esplicita il saggio degli interessi, questa norma dice che per legge si fissa

ad una percentuale (2,5% oggi) l’interesse legale, se le parti non hanno stabilito il

quantum si applicano questi interessi, riempiendo le lacune. Gli interessi corrispettivi,

se non vi è diversa convenzione, sono al 2,5%, in relazione al quantum, gli interessi

corrispettivi sono identici a quelli moratori. Tuttavia se il debitore è caduto in mora

scatta la possibilità di chiedere il maggior danno. E se fossero stati pattuiti interessi

superiori, qualora diventassero interessi moratori si mantengono superiori. Quindi l’art.

1284 stabilisce quindi il tasso ove non diversamente stabilito.

L’art. 1224 secondo comma comprende in primis la svalutazione, ma ci si chiede come

si computa la svalutazione. In questo terreno vi sono costruzioni giurisprudenziali

(Sezioni Unite Cassazione 16 luglio 2008 n°19499).

Ci si chiede cosa si intende per “domicilio del creditore”, oggi con la

smaterializzazione del denaro, per la Cassazione, il domicilio del creditore è anche la

banca presso cui il creditore ha il conto corrente.

Gli interessi compensativi hanno come articolo di riferimento l’art. 1499 c.c. nella

disciplina della compravendita (quindi fuori dalla parte delle obbligazioni pecuniarie). È

rubricato “interessi compensativi sul prezzo”, salva diversa pattuizione, qualora la

cosa venduta produca frutti o altri proventi, decorrono interessi sul prezzo anche se

non è ancora esigibile. Quindi idealmente prima degli interessi moratori, da liquidità e

esigibilità scattano gli interessi corrispettivi, e prima dell’esigibilità possono decorrere

gli interessi compensativi, se si verifica la fattispecie descritta.

X es. Nella compravendita Caio vende a Tizio un albero da frutto, consegna la cosa al

compratore, prima che il prezzo sia esigibile, salvo diversa pattuizione, decorrono sul

prezzo che il compratore non è ancora obbligato a pagare, gli interessi anche se il

prezzo non è esigibile.

La ratio di questa norma è una ratio di equitas che impone una compensazione a colui

che si giovi di un bene produttivo di frutti, prima dell’esigibilità del prezzo.

Inoltre dalla costruzione della disposizione, si evince che gli interessi frutto del

capitale, si maturano su una somma di denaro, maturano sulla somma di denaro che è

il corrispettivo del bene fruttifero, l’interesse compensativo compensa i frutti che

derivano da un bene che non è denaro, ma siccome il contratto di compravendita è a

prestazioni corrispettive, gli interessi corrispettivi vengono attribuiti alla

controprestazione in denaro rispetto alla prestazione che ha per oggetto il bene

fruttifero.

Questa norma delinea la produttività di interessi compensativi che hanno funzione

diversa rispetto ai moratori e ai corrispettivi, ed hanno un diverso dies a quo.

Questa disposizione che ha un campo di applicazione ristretto alla vendita, ma vi sono

stati tentativi di estensione, per esempio nel caso del contratto preliminare a effetti

anticipati, in base a cui non solo le parti promettono di prestare un futuro consenso,

ma immette anche immediatamente il promissario acquirente nel godimento del bene.

Un argomentazione giuridica fatta valere (ma sconfessata dalla Cassazione), è che se

è già nel godimento del bene, e il bene è redditizio, ci si chiede se può essere chiesto

l’interesse compensativo, si chiede se si può estendere l’applicazione al preliminare di

vendita. Per la Cassazione non è possibile, per prima cosa perché il godimento fa parte

dell’accordo delle parti, inoltre in effetti se si dice che l’interesse può operare con il

preliminare, si dice che si fa decorrere l’interesse compensativo e lo si attribuisce alla

controprestazione di un altro contratto (la vendita che succederà al preliminare).

Nel caso della vendita con patto di riscatto, per il lasso di tempo per cui il venditore

non ha utilizzato il diritto di riscatto, chiede gli interessi compensativi, che non

vengono riconosciuti perché il godimento dei frutti del bene era oggetto dell’economia

del contratto.

La distinzione tra interessi corrispettivi, moratori e compensativi è riguardo alla

funzione.

La distinzione tra interessi legali (stabiliti dalla legge) e convenzionali (stabiliti dalle

parti), si basa sulla fonte degli interessi. Tutti gli interessi di cui abbiamo trattato sono

legali, perché la legge li prevede. Ciò non esclude che si possano pattuire interessi

maggiori con le diverse funzioni. L’art. 1284 è l’articolo che da conto del quantum

degli interessi legali.

Per quanto riguarda la normativa europea riguardo il ritardo dei pagamenti è data

dalla direttiva 35/2000, attuata con il decreto 231/2002 su cui interviene la direttiva

7/2011 attuata dal d.lgs. 192/2012, che fa parte dell’acquis communautaire. L’intera

direttiva è improntata alla idea che il ritardo nel pagamento costituisca un ostacolo

allo sviluppo di una sana concorrenza a livello europeo, vale tra imprenditori, esclude i

rapporti con i consumatori ed ha una forte volontà di accelerazione dei pagamenti, che

si evidenzia nell’ultima direttiva, che impone il pagamento alle PA in 30 giorni.

Gli interessi di cui si parla sono gli interessi moratori. Il concetto di mora per il

legislatore europeo è diverso da quello del nostro ordinamento, è un concetto che

fotografa le prassi transnazionali, perché il concetto fondamentale che si ricava

soprattutto dall’art. 4 del d.lgs. del 2002 è che gli interessi moratori nascono

automaticamente dal giorno successivo alla scadenza del termine per il pagamento.

Essa fotografa la prassi nel momento in cui il legislatore europeo dice che il

pagamento è dovuto 30 giorni dopo che sia stata ricevuta la merce o sia stato prestato

il servizio o da quando è stata emessa la fattura. Da due punti di riferimento: o dal

ricevimento del bene o servizio, o in alternativa dalla fattura, a seconda di quale sia il

primo dei due fatti, si è in mora. Fotografa la prassi perché vi è sempre una dilazione

di pagamento tra quando si riceve il bene e quando si paga il prezzo.

Agli effetti pratici, il quantum degli interessi moratori, salvo diversa pattuizione, è un

saggio di interesse che tenuto conto di certi parametri finanziari, la BCE stabilisce

semestre per semestre. Il Ministero dell’economia, ogni semestre da notizia in

gazzetta ufficiale di qual è il tasso di interesse. Si ha quindi il tasso legale di cui all’art.

1224 c.c. (2,5%) ma si ha anche un altro tasso di interesse legale che vale solo per

l’applicazione della normativa, comunicato da un decreto del ministero dell’economia

semestre per semestre (ad oggi il tasso europeo è dell’1%, che va maggiorato del 7%).

Un articolo successivo, l’art. 6 fa salvo il “maggior danno” (difficile da provare oltre

l’8%), ed include nel recupero del credito anche i costi legali stragiudiziali.

Per quanto riguarda il “maggior danno” di cui all’art. 1224, non ci si limita la pretesa al

quantum degli interessi moratori, ma si chiede qualcosa in più. Il maggior danno è

ogni danno ulteriore che si ha dal ritardato pagamento. Nella fisiologia dei rapporti si

usa chiedere per i ritardi di pagamento un maggior danno commisurato alla

svalutazione del denaro, poiché l’inflazione sopravanza il tasso legale di interesse.

Per calcolare il maggior danno da svalutazione vi è molta giurisprudenza a riguardo,

un iter lunghissimo che muove dagli anni ’70, anni molto inflattivi (il dato massimo è

del 22% del 1980), nei quali i giuristi cercarono soluzioni concrete per i dati economici.

Si elaborarono quindi regole dottrinali-giurisprudenziali. La elaborazione italiana degli


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Verona - Univr
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MartyVr92 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Fondamenti del diritto privato europeo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Verona - Univr o del prof Della Massara Tommaso.

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