Fondamenti del diritto privato europeo - Appunti

Fondamenti del diritto privato europeo

Prof. Tommaso dalla Massara

Introduzione al diritto privato europeo

In questo corso tratteremo del giurista europeo oggi, prima di tutto da un punto di vista soggettivo. Il giurista europeo ha un background di informazioni e un metodo di ragionamento peculiare. In Europa non si può più ragionare in termini di ordinamenti nazionali e codici di ordinamenti nazionali. C’è un sistema di interconnessioni preponderante.

Sviluppo del diritto privato europeo

In Europa stanno accadendo vari fenomeni che creano relazioni. In primo luogo, un diritto privato europeo c’è già (anche se non ce ne rendiamo conto): direttive, regolamenti, sentenze della corte europea. Il regolamento è direttamente vincolante per gli stati europei, mentre la direttiva è vincolante e va recepita in un testo di legge nazionale. Una direttiva di cui si è parlato è la 44/99, che si occupa di vendita di beni mobili di consumo, recepita nei singoli stati nazionali. Impone al venditore di consegnare il bene esatto e consente al compratore di poter ottenere la sostituzione o la riparazione del bene venduto.

Questi contenuti sono stati imposti da una direttiva, poi recepita in Italia novellando il codice civile (Art.1519 da bis a nonies), poi il legislatore ha deciso di trasporli nel Codice del consumo dove sono state raccolte insieme a molte altre con la ratio della protezione del consumatore. In realtà, con un altro percorso, in altri stati si applicano norme con lo stesso contenuto e questo è diritto privato europeo. In Germania, la direttiva 44/99 dà l’occasione per ridisegnare nel 2002 la modernizzazione del BGB. Modifica molte norme anche al di fuori della vendita per recepire i vincoli posti dalla direttiva 44/99. Pur essendo quindi diritto nazionale, in realtà è diritto privato europeo.

L’interpretazione della norma italiana deve tener conto dell’interpretazione data ad un'altra nazione, ed è fondamentale per entrare nei meccanismi del diritto europeo. Le nostre corti supreme stanno guardando cosa fa l’una rispetto all’altra.

Il futuro del diritto privato europeo

D’altra parte, de jure condendo, tratteremo del diritto che si sta formando, una bozza di una cornice comune di riferimento. Vi è già un libro verde "Draft Common Frame of Reference", ma non si sa se verrà attuato. L’ultimo dibattito è su una proposta per un regolamento comune sulla vendita in generale.

Vi è poi, in terzo luogo, un essere giuristi europei nel senso di avere le categorie e il linguaggio del diritto privato europeo, conoscere cioè il diritto romano, da cui il diritto europeo muove. I giuristi romani inventarono i concetti di cui ci serviamo oggi (contratto, obbligazione, testamento ecc.).

Focus sul contratto e obbligazioni pecuniarie

Ci focalizzeremo sul tema del contratto, riservando delle lezioni alle obbligazioni pecuniarie. Un uomo che si è molto occupato dello studio del diritto privato europeo è Rainard Zimmerman, il quale fa parte del Max Planck Institut di Amburgo, un famoso istituto di ricerca, e insegnò a Cape Town in Sudafrica, dove ancora vige il diritto romano.

Utilizzeremo il metodo storico-comparatistico, ossia noi realizziamo una comparazione che è tanto sincronica quanto diacronica, cioè il raffronto tra le idee del diritto si può fare tanto con riguardo al medesimo tempo nei diversi paesi, ma la comparazione la si può fare anche spostandosi lungo l’asse del tempo. Si può guardare alle varie realtà dell’oggi (sincronico), oppure andare a guardare al diritto romano (diacronico). Non siamo attualizzatori del diritto romano, ossia non pensiamo che il diritto romano sia la soluzione migliore. A noi il diritto romano interessa nella misura in cui si risale alle origini per sottoporle a critica.

Articoli del codice civile da ricordare

• Art. 1173: Norma sulle fonti di obbligazioni, che richiama la tripartizione gaiana delle fonti di obbligazione, esse derivano da illecito, contratto o ogni atto idoneo a produrle secondo l’ordinamento.
• Art. 1175: Buona fede di debitore e creditore, la correttezza è richiesta da entrambi i soggetti del rapporto obbligatorio.
• Art. 1375: Il contratto va eseguito secondo buona fede.
• Art. 1321: Contiene la definizione di contratto. Il contratto può produrre effetti obbligatori o reali, purché i rapporti di cui si tratta abbiano contenuto patrimoniale.
• Art. 1322: Si occupa dell’autonomia contrattuale, i privati si auto-regolano, le parti possono porre norme giuridiche secondo la propria volontà, nei limiti della legge, al secondo comma si dice che le parti possono anche non attenersi a tipi codificati purché perseguano interessi meritevoli, ossia se c’è una causa contrattuale meritevole.
• Art. 1323: Sancisce che tutti i contratti sono sottoposti alle norme contenute nel medesimo titolo.
• Art. 1324: Le norme dei contratti sono applicabili agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale, a questo articolo sottostà la categoria del negozio giuridico.
• Art. 1325: Elenca i requisiti del contratto, l’accordo, la causa, l’oggetto, la forma se richiesta. Rispetto al 1321, è un altro punto di vista dei requisiti del contratto, il 1325 descrive il contratto sotto il profilo strutturale.
• Art. 1326: Si occupa dell’accordo delle parti, uno dei requisiti dell’accordo, il momento in cui si accostano proposta e accettazione. Il principio del consenso diventa regola generale. Quindi tutti i contratti, se non si specifica nulla, sono consensuali.
• Art. 1350: Si parla della forma, dicendo gli atti che debbono farsi per iscritto, concretizzando il punto in cui nel 1325 si dice che la forma è requisito quando è richiesto. Alcuni la richiedono ad substantiam (compravendita), altri ad probationem (transazione).
• Art. 1372: L’efficacia del contratto, si dà la forza di legge a ciò che i privati contrattualmente stabiliscono. Principio risalente alle XII tavole (451-450 a.C.).
• Art. 1374: Il regolamento contrattuale è fatto di quanto le parti abbiano espresso, ma anche è integrato dalla legge, usi o equità, che si ricollega alla buona fede.
• Art. 1376: Viene evocato il principio consensualistico, con il consenso si producono effetti reali.
• Art. 1418: Nullità del contratto quando contrario a norme imperative, e in mancanza dei requisiti richiesti.
• Art. 1453: Parla della risolubilità per inadempimento, siamo all’interno della risoluzione del contratto, che vale per i contratti a prestazioni corrispettive o sinallagmatici, quindi se un soggetto è inadempiente, l’altro può o chiedere l’adempimento, oppure la risoluzione del contratto, sciogliendo il vincolo sinallagmatico, e si chiede la ripetizione della prestazione adempiuta. Essendoci un inadempimento (Art. 1218) posso chiedere il risarcimento del danno.

Diritto privato europeo de jure condito

Il trattato di Lisbona, firmato nel 2007 e entrato in vigore nel 2009, consta di due trattati: Trattato sull’Unione europea e Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea che, tra le altre cose, attribuisce alla carta di Nizza (in cui sono raccolti i principi fondamentali dell’unione europea) valore giuridico uguale a quello dei trattati. Esso è la cornice fondamentale, ha anche principi di diritto privato, è la più alta delle fonti che inquadrano un ordinamento di diritto privato europeo, ha a livello di grandi principi un aspetto rilevante, in particolare riconosce e costituzionalizza la CEDU (Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo, del 1950 che coinvolge altri stati oltre ai 27 dell’UE) contiene dichiarazioni che vengono recepite dall’Unione Europea in quanto il trattato richiama la CEDU, in particolare in tema di diritto privato, recepisce norme in tema di proprietà privata, che attraverso il riconoscimento della CEDU entra tra i principi dell’UE.

Tra gli obiettivi del trattato di Lisbona c’è quello di "offrire spazi di libertà, sicurezza e giustizia". Vi è la promozione di programmi quinquennali, in particolare orientati a un allargamento degli stati comuni in libertà, sicurezza e giustizia, il "Programma di Stoccolma", programma 2010-2014 per implementare i suddetti spazi. Nella misura in cui in questi testi ci sono norme di diritto privato, siamo di fronte a un diritto privato europeo che già c’è.

Un altro diritto privato che già c’è è quello rappresentato dalle direttive europee, testi normativi dell’UE che impongono agli stati il recepimento tramite legge nazionale, nelle modalità che ritengono. Vi è anche un sistema di sentenze, di precedenti che diventano punti di riferimento per la creazione di un diritto privato europeo. Quanto al diritto di formazione giurisprudenziale vi sono la corte di Strasburgo sulla CEDU e di Lussemburgo dell’Unione Europea.

La giurisprudenza europea

La corte di Strasburgo si pronuncia sulla Convenzione CEDU, sui diritti umani sanciti da essa, interviene per presunte violazioni di diritti sanciti dalla carta CEDU, risalente al 1950. La Corte CEDU risale al 1959. La CEDU è una convenzione tra stati, il testo della convenzione dà protezione a un certo numero di diritti. La convenzione CEDU e quindi la corte, coinvolge un numero di stati superiore a quelli dell’UE, sono 47 gli stati che hanno aderito alla CEDU. La CEDU ha un funzionamento che va oltre l’UE ma siccome il trattato di Lisbona dà riconoscimento alla CEDU diventa anche convenzione riconosciuta dall’UE, quindi il sistema CEDU ha due binari, uno che coinvolge tutti gli stati aderenti, poi nella misura in cui è riconosciuta dall’UE la CEDU diventa fonte del diritto privato europeo.

Il ricorso alla CEDU, è un modulo in cui un soggetto fa un ricorso per violazione dei diritti garantiti dalla CEDU contro uno stato. Si ricorre alla CEDU ad esempio nel caso della proprietà privata o per la violazione dei diritti a una ragionevole durata del processo. La proprietà privata è riconosciuta come diritto dalla CEDU.

La Corte dell’Unione Europea, di Lussemburgo, dal profilo privatistico assicura la conformità dell’ordinamento nazionale all’ordinamento europeo. È prevista dall’art. 19 del trattato dell’UE e assicura il rispetto dei diritti dei trattati, assicura la conformità della normativa nazionale alla normativa europea. Si giudica la conformità di un atto normativo rispetto al sistema normativo europeo. Per esempio, nel caso della direttiva 44/99 viene recepita dagli stati, se lo stato nazionale dà un’applicazione non conforme a ciò che era previsto nel testo europeo, si apre un processo in sede di Corte europea di Lussemburgo in ordine alla conformità dell’atto normativo rispetto alla norma europea. Questa è una corte dell’Europa dei 27 stati aderenti all’UE.

La giurisprudenza europea come fonte di diritto

Le pronunce di queste corti creano una "giurisprudenza europea" che è anch’essa fonte di diritto privato europeo, rappresentata dall’insieme dei precedenti delle corti europee, non c’è un atto normativo, ma una sentenza giurisprudenziale, ma le sentenze sono fonte di diritto privato europeo. Ciò significa che la norma è la regola di comportamento che non coincide solo con la legge.

Questo diritto di formazione giurisprudenziale è solo una parte del diritto privato europeo di formazione giurisprudenziale. Giurisprudenza europea può considerarsi anche una giurisprudenza nazionale allorquando interviene su temi di diritto privato europeo. Se per esempio la corte di cassazione interviene in una controversia che riguarda la normativa di recepimento della direttiva 44/99, quella sentenza che interviene in ambito nazionale su quel punto, che recepisce la normativa europea ed entra nella giurisprudenza europea, perché è l’interpretazione che "si fa" europea. Le supreme corti cominciano a guardare cosa fanno le altre supreme corti su argomenti nei quali non c’è una legislazione meramente domestica, creando un’uniformazione a livello giurisprudenziale.

Argomentazione delle sentenze e diritto romano

Riguardo al tema della motivazione delle sentenze, un fenomeno rilevante è che sempre di più nella motivazione troviamo un’argomentazione che attinge al diritto privato europeo, è di comparazione rispetto a un altro ordinamento, guarda all’ordinamento inteso come legge, interpretazione della legge, dottrina dell’altro ordinamento. Questo meccanismo potrebbe essere anche riguardo a una sentenza di primo grado, la decisione fa comunque precedente.

La decisione che imputiamo al giudice, si forma nella dialettica degli atti degli avvocati che conducono alla sentenza del giudice. Nello stesso diritto romano avevamo parlato di mos iudiciorum, e di un diritto di formazione consuetudinaria. Dapprima era un diritto che univa il mos all’interpretazione prudentes e poi in epoca classica si formavano anche consuetudini di iudicia, sentenze. In realtà siamo anche oggi di fronte a un mos iudiciorum.

Il diritto dei consumatori e le consuetudini

Con riguardo al diritto scritto, abbiamo parlato di direttive e regolamenti, ma il diritto dei consumatori è il nocciolo del diritto privato europeo, un primo terreno di sperimentazione di esso. In sostanza, il sistema B2C (business to consumer) è quello su cui si è edificato per lungo tempo il diritto privato europeo. Dal sistema B2C si tende a passare a un diritto privato europeo che è anche B2B (business to business), il segnale di questo spostamento può essere visto anche nella CESL che riguarda una vendita di beni mobili anche tra professionisti con il limite della piccola-media impresa. Un’altra direttiva intervenuta anni fa nel campo B2B, 35/2000 sul ritardo nei pagamenti, dà una serie di disposizioni, recepita in Italia da un d.lgs, vale per i ritardi di pagamento nei rapporti impresa-impresa dettando regole più severe del codice civile in caso di ritardo nel pagamento. Su questo terreno è intervenuta la direttiva 7/2011 che ha precisato e esteso il campo di applicazione, anche alla pubblica amministrazione nei confronti delle imprese.

Il diritto privato europeo, basato su una molteplicità di fonti, finisce per essere anche un sistema consuetudinario pur in assenza di sentenze. Si vanno instaurando delle consuetudini che prendono il nome di lex mercatoria, ma che implicano fenomeni nuovi. Si sono formate consuetudini proprie del mercato, ma non più dei piccoli paesi, bensì il grande mercato dei traffici e dei commerci. Questo finisce per diventare anch’esso parte del diritto privato europeo. È un diritto che nasce nelle grandi law-firm (studi legali). Sono spesso modelli di contratto creati negli studi legali che vengono presi come riferimento e creano un diritto "alieno", che non è radicato in alcun ordinamento nazionale.

Due parti possono prevedere la fine di un contratto (termination) che si avvicina alla risoluzione del contratto, in modo diverso da come lo prevede il nostro codice civile. L’autonomia dà la possibilità di dare forza di legge al contratto.

ADR e Unidroit

Le ADR (alternative dispute resolution) comprendono l’arbitrato che si ha quando le parti non ricorrono alla giurisdizione ordinaria e deferiscono la decisione della controversia a privati, arbitri che prendono una decisione detta lodo, riconosciuta come una sentenza. Questa modalità di formazione di un diritto che nasce nei contratti assume una forza ancora maggiore quando l’eventuale decisione sulla controversia venisse deferita ad un arbitrato. Può essere deferita da una clausola compromissoria da aggiungere al contratto. O altrimenti vi può essere il compromesso, quando si decide ex post rispetto al sorgere della lite di non andare davanti all’Autorità Giudiziaria Ordinaria (AGO) ma di deferire il lodo ad arbitri. All’art. 806 c.p.c. si parla dell’arbitrato ed all’art. 807 c.p.c. del compromesso. Agli art. 820 e seguenti parla del lodo.

Unidroit è un istituto che ha codificato delle prassi del commercio internazionale. In un contratto si può stabilire che le norme sostanziali facciano leva sulle prassi del commercio internazionale codificate da Unidroit e dice che le norme sostanziali debbano essere accertate non da una AGO ma da una camera arbitrale.

Acquis communautaire e soft-law

La nozione in senso largo di acquis communautaire è ciò che è acquisito del diritto europeo pur proveniente da varie fonti. L’uso in senso stretto fa riferimento all’aspetto dell’acquisizione su base giurisprudenziale di ciò che è posto. Il concetto che abbiamo indicato come mos iudiciorum, un diritto di formazione consuetudinario, che si consolida sulla base della giurisprudenza. Avevamo guardato ai contratti che creano un diritto di formazione consuetudinaria ancora più spontanea. Si crea una sorta di consuetudine che nasce dalla prassi che vede la circolazione di modelli che fa tornare alla memoria l’antica lex mercatoria.

Con un’altra espressione si dice che si crea una sorta di soft-law che va a integrarsi nell’ hard-law, un diritto scritto che fa da base rispetto al primo, molto più fluttuante. Così si dice del crearsi di una business community che crea un suo diritto. Tutto questo è un diritto già formatosi a livello europeo.

Common Frame of Reference

Vi è poi un’altra faccia del diritto privato europeo, in via di elaborazione, de iure condendo. Il Common Frame of Reference è il più recente in materia, anche se poi si è spostata l’attenzione su una disciplina specifica della vendita. Esso è una proposta che nasce "dal basso", così come altri progetti nascono da iniziative di studiosi, giuristi, i quali di loro iniziativa elaborano testi comuni di diritto europeo.