Fondamenti del diritto privato europeo - Appunti

Fondamenti del diritto privato europeo – Prof. Tommaso dalla Massara

In questo corso tratteremo del giurista europeo oggi, prima di tutto da un punto di

vista soggettivo. Il giurista europeo ha un background di informazioni e un metodo di

ragionamento peculiare.

In Europa non si può più ragionare in termine di ordinamenti nazionali e codici di

ordinamenti nazionali. C’è un sistema di interconnessioni preponderante.

In Europa stanno accadendo vari fenomeni che creano relazioni.

In primo luogo un diritto privato europeo c’è già (anche se non ce ne rendiamo conto):

direttive, regolamenti, sentenze della corte europea.

Il regolamento è direttamente vincolante per gli stati europei, mentre la direttiva è

vincolante e va recepita in un testo di legge nazionale. Una direttiva di cui si è parlato

è la 44/99 si occupa di vendita di beni mobili di consumo, recepita nei singoli stati

nazionali. Impone al venditore di consegnare il bene esatto e consente al compratore

di poter ottenere la sostituzione o la riparazione del bene venduto. Questi contenuti

sono stati imposti da una direttiva, poi recepita, in Italia novellando il codice civile (Art.

1519 da bis a nonies), poi il legislatore ha deciso di trasporli nel Codice del consumo

dove sono state raccolte insieme a molte altre con la ratio della protezione del

consumatore. In realtà con un altro percorso in altri stati si applicano norme con lo

stesso contenuto e questo è diritto privato europeo. In Germania la direttiva 44/99 da

l’occasione per ridisegnare nel 2002 fa la modernizzazione (modernisierung) del BGB.

Modifica molte norme anche al di fuori della vendita per recepire i vincoli posti dalla

direttiva 44/99. Pur essendo quindi diritto nazionale, in realtà è diritto privato europeo.

L’interpretazione della norma italiana deve tener conto dell’interpretazione data ad

un'altra nazione, ed è fondamentale per entrare nei meccanismi del diritto europeo. Le

nostra corti supreme stanno guardando cosa fa l’una rispetto all’altra.

D’altra parte, de jure condendo, tratteremo del diritto che si sta formando, una bozza

di una cornice comune di riferimento. Vi è già un libro verde “Draft Common Frame of

Reference”, ma non si sa se verrà attuato. L’ultimo dibattito è su una proposta per un

regolamento comune sulla vendita in generale.

Vi è poi, in terzo luogo, un essere giuristi europei nel senso di avere le categorie e il

linguaggio del diritto privato europeo, conoscere cioè il diritto romano, da cui il diritto

europeo muove. I giuristi romani inventarono i concetti di cui ci serviamo oggi

(contratto, obbligazione, testamento ecc.).

Ci focalizzeremo sul tema del contratto, riservando delle lezioni alle obbligazioni

pecuniarie.

Un uomo che si è molto occupato dello studio del diritto privato europeo è Rainard

Zimmerman, il quale fa parte del Max Planck insitut di Amburgo, un famoso istituto di

ricerca, e insegnò a Cape town in Sudafrica, dove ancora vige il diritto romano.

Utilizzeremo il metodo storico-comparatistico, ossia noi realizziamo una comparazione

che è tanto sincronica quanto diacronica, cioè il raffronto tra le idee del diritto si può

fare tanto con riguardo al medesimo tempo nei diversi paesi, ma la comparazione la si

può fare anche spostandosi lungo l’asse del tempo. Si può guardare alle varie realtà

dell’oggi (sincronico), oppure andare a guardare al diritto romano (diacronico).

Non siamo attualizzatori del diritto romano, ossia non pensiamo che il diritto romano

sia la soluzione migliore. A noi il diritto romano interessa nella misura in cui si risale

alle origini per sottoporle a critica.

ARTICOLI DEL CODICE CIVILE DA RICORDARE NELL’AMBITO DI OBBLIGAZIONI E

CONTRATTI

Art. 1173: norma sulle fonti di obbligazioni, che richiama la tripartizione gaiana delle

fonti di obbligazione, esse derivano da illecito, contratto o ogni atto idoneo a produrle

secondo l’ordinamento.

Art. 1175: buona fede di debitore e creditore, la correttezza è richiesta da entrambi i

soggetti del rapporto obbligatorio.

Art. 1375: ci dice che il contratto va eseguito secondo buona fede.

Art. 1321: contiene la definizione di contratto. Il contratto può produrre effetti

obbligatori o reali, purché i rapporti di cui si tratta abbiano contenuto patrimoniale. Il

Art. 1322: si occupa dell’autonomia contrattuale, i privati si auto-regolano, le parti

possono porre norme giuridiche secondo la propria volontà, nei limiti della legge, al

secondo comma si dice che le parti possono anche non attenersi a tipi codificati

purché perseguano interessi meritevoli, ossia se c’è una causa contrattuale

meritevole.

Art. 1323: sancisce che tutti i contratti sono sottoposti alle norme contenute nel

medesimo titolo.

Art. 1324: sancisce che le norme dei contratti sono applicabili agli atti unilaterali tra

vivi aventi contenuto patrimoniale, a questo articolo sottostà la categoria del negozio

giuridico.

Art. 1325: elenca i requisiti del contratto, l’accordo, la causa, l’oggetto, la forma se

richiesta. Rispetto al 1321 è un altro punto di vista dei requisiti del contratto, il 1325

descrive il contratto sotto il profilo strutturale.

Art. 1326: si occupa dell’accordo delle parti, uno dei requisiti dell’accordo, il

momento in cui si accostano proposta e accettazione. Il principio del consenso diventa

regola generale. Quindi tutti i contratti se non si specifica nulla, sono quindi

consensuali.

Il nostro codice si sofferma su ogni elemento del contratto, negli art.1343-1344 e

1345 si sofferma sulla causa.

Art. 1350: si parla della forma, dicendo gli atti che debbono farsi per iscritto,

concretizzando il punto in cui nel 1325 si dice che la forma è requisito quando è

richiesto. Alcuni la richiedono ad substantiam (compravendita), altri ad probationem

(transazione)

Art. 1372: l’efficacia del contratto, si da la forza di legge a ciò che i privati

contrattualmente stabiliscono. Principio risalente alle XII tavole (451-450 a.C.)

Art. 1374: il regolamento contrattuale è fatto di quanto le parti abbiano espresso, ma

anche è integrato dalla legge, usi o equità, che si ricollega alla buona fede.

Art. 1376: viene evocato il principio consensualistico, con il consenso si producono

effetti reali.

Art. 1418: nullità del contratto quando contrario a norme imperative, e in mancanza

dei requisiti richiesti.

Art. 1453: parla della risolubilità per inadempimento, siamo all’interno della

risoluzione del contratto, che vale per i contratti a prestazioni corrispettive o

sinallagmatici, quindi se un soggetto è inadempiente, l’altro può o chiedere

l’adempimento, oppure la risoluzione del contratto, sciogliendo il vincolo

sinallagmatico, e si chiede la ripetizione della prestazione adempiuta. Essendoci un

inadempimento (art. 1218) posso chiedere il risarcimento del danno.

DIRITTO PRIVATO EUROPEO DE JURE CONDITO

Il trattato di Lisbona firmato nel 2007 e entrato in vigore nel 2009 e consta di due

trattati: Trattato sull’Unione europea e Trattato sul Funzionamento dell’Unione

Europea che tra le altre cose attribuisce alla carta di Nizza (in cui sono raccolti i

principi fondamentali dell’unione europea) valore giuridico uguale a quello dei trattati.

Esso è la cornice fondamentale, ha anche principi di diritto privato, è la più alta delle

fonti che inquadrano un ordinamento di diritto privato europeo, ha a livello di grandi

principi un aspetto rilevante, in particolare riconosce e costituzionalizza la CEDU,

(Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo, del 1950 che

coinvolge altri stati oltre a i 27 dell’UE) contiene dichiarazioni che vengono recepite

dall’Unione Europea in quanto il trattato richiama la CEDU, in particolare in tema di

diritto privato, recepisce norme in tema di proprietà privata, che attraverso il

riconoscimento della CEDU entra tra i principi dell’UE.

Tra gli obiettivi del trattato di Lisbona c’è quello di “offrire spazi di libertà, sicurezza e

giustizia”. Vi è la promozione di programmi quinquennali in particolare orientato a un

allargamento degli stati comuni in libertà, sicurezza e giustizia, il “Programma di

Stoccolma”, programma 2010-2014 per implementare i suddetti spazi. Nella misura in

cui in questi testi ci sono norme di diritto privato, siamo di fronte a un diritto privato

europeo che già c’è.

Un altro diritto privato che già c’è è quello rappresentato dalle direttive europee, testi

normativi dell’UE che impongono agli stati il recepimento tramite legge nazionale,

nelle modalità che ritengono.

Vi è anche un sistema di sentenze, di precedenti che diventano punti di riferimento

per la creazione di un diritto privato europeo. Quanto al diritto di formazione

giurisprudenziale vi sono la corte di Strasburgo sulla CEDU e di Lussemburgo

dell’Unione Europea.

La corte di Strasburgo si pronuncia sulla Convenzione CEDU, sui diritti umani sanciti

da essa, interviene per presunte violazioni di diritti sanciti dalla carta CEDU, risalente

al 1950. La Corte CEDU risale al 1959. La CEDU è una convenzione tra stati, il testo

della convenzione da protezione a un certo numero di diritti. La convenzione CEDU e

quindi la corte, coinvolge un numero di stati superiore a quelli dell’UE, sono 47 gli stati

che hanno aderito alla CEDU. La CEDU ha un funzionamento che va oltre l’UE ma

siccome il trattato di Lisbona da riconoscimento alla CEDU diventa anche convenzione

riconosciuta dall’UE, quindi il sistema CEDU ha due binari, uno che coinvolge tutti gli

stati aderenti, poi nella misura in cui è riconosciuta dall’UE la CEDU diventa fonte del

diritto privato europeo.

Il ricorso alla CEDU, è un modulo in cui un soggetto fa un ricorso per violazione dei

diritti garantiti dalla CEDU contro uno stato. Si ricorre alla CEDU ad esempio nel caso

della proprietà privata o per la violazione dei diritti a una ragionevole durate del

processo. La proprietà privata è riconosciuta come diritto dalla CEDU.

La Corte dell’Unione Europea, di Lussemburgo, dal profilo privatistico assicura la

conformità dell’ordinamento nazionale all’ordinamento europeo. È prevista dall’art. 19

del trattato dell’UE e assicura il rispetto dei diritti dei trattati, assicura la conformità

della normativa nazionale alla normativa europea. Si giudica la conformità di un atto

normativo rispetto al sistema normativo europeo.

X es. nel caso della direttiva 44/99 viene recepita dagli stati, se lo stato nazionale da

un’applicazione non conforme a ciò che era previsto nel testo europeo, si apre un

processo in sede di Corte europea di Lussemburgo in ordine alla conformità dell’atto

normativo rispetto alla norma europea. Questa è una corte dell’Europa dei 27 stati

aderenti all’UE.

Le pronunce di queste corti creano una “ giurisprudenza europea ” che è anch’essa

fonte di diritto privato europeo, rappresentata dall’insieme dei precedenti delle corti

europee, non c’è un atto normativo, ma una sentenza giurisprudenziale, ma le

sentenze sono fonte di diritto privato europeo. Ciò significa che la norma è la regola di

comportamento che non coincide solo con la legge.

Questo diritto di formazione giurisprudenziale è solo una parte del diritto privato

europeo di formazione giurisprudenziale. Giurisprudenza europea può considerarsi

anche una giurisprudenza nazionale allorquando interviene su temi di diritto privato

europeo. Se per esempio la corte di cassazione interviene in una controversia che

riguarda la normativa di recepimento della direttiva 44/99, quella sentenza che

interviene in ambito nazionale su quel punto, che recepisce la normativa europea ed

entra nella giurisprudenza europea, perché è l’interpretazione che “si fa” europea. Le

supreme corti cominciano a guardare cosa fanno le altre supreme corti su argomenti

nei quali non c’è una legislazione meramente domestica, creando un’uniformazione a

livello giurisprudenziale.

Riguardo al tema della motivazione delle sentenze, un fenomeno rilevante è che

sempre di più nella motivazione troviamo una argomentazione che attinge al diritto

privato europeo, è di comparazione rispetto a un altro ordinamento, guarda

all’ordinamento inteso come legge, interpretazione della legge, dottrina dell’altro

ordinamento. Questo meccanismo potrebbe essere anche riguardo a una sentenza di

primo grado, la decisione fa comunque precedente.

La decisione che imputiamo al giudice, si forma nella dialettica degli atti degli avvocati

che conducono alla sentenza del giudice.

Nello stesso diritto romano avevamo parlato di mos iudiciorum, e di un diritto di

formazione consuetudinaria. Dapprima era un diritto che univa il mos

all’interpretatium prudentes e poi in epoca classica si formavano anche consuetudini

di iudicia, sentenze. In realtà siamo anche oggi di fronte a un mos iudiciorum.

Con riguardo al diritto scritto abbiamo parlato di direttive e regolamenti, ma il diritto

dei consumatori è il nocciolo del diritto privato europeo, un primo terreno di

sperimentazione di esso. In sostanza il sistema B2C (business to consumer) è quello su

cui si è edificato per lungo tempo il diritto privato europeo. Dal sistema B2C si tende a

passare a un diritto privato europeo che è anche B2B (business to business), il segnale

di questo spostamento può essere visto anche nella CESL che riguarda una vendita di

beni mobili anche tra professionisti con il limite della piccola-media impresa. Un’altra

direttiva intervenuta anni fa nel campo B2B, 35/2000 sul ritardo nei pagamenti da una

serie di disposizioni, recepita in Italia da un d.lgs, vale per i ritardi di pagamento nei

rapporti impresa-impresa dettando regole più severe del codice civile in caso di ritardo

nel pagamento. Su questo terreno è intervenuta la direttiva 7/2011 che ha precisato e

esteso il campo di applicazione, anche alla pubblica amministrazione nei confronti

delle imprese.

Il diritto privato europeo, basato su una molteplicità di fonti, finisce per essere anche

un sistema consuetudinario pur in assenza di sentenze. Si vanno instaurando delle

consuetudini che prendono il nome di lex mercatoria , ma che implicano fenomeni

nuovi. Si sono formate consuetudini proprie del mercato, ma non più dei piccoli paesi,

bensì il grande mercato dei traffici e dei commerci. Questo finisce per diventare

anch’esso parte del diritto privato europeo. È un diritto che nasce nelle grandi law-

firm (studi legali). Sono spesso modelli di contratto creati negli studi legali che

vengono presi come riferimento e creano un diritto “alieno”, che non è radicato in

alcun ordinamento nazionale.

Due parti possono prevedere la fine di un contratto (termination) che si avvicina alla

risoluzione del contratto, in modo diverso da come lo prevede il nostro codice civile.

L’autonomia da la possibilità di dare forza di legge al contratto.

Le ADR (alternative dispute risolution) comprendono l’arbitrato che si ha quando le

parti non ricorrono alla giurisdizione ordinaria e deferiscono la decisione della

controversia a privati, arbitri che prendono una decisione detta lodo, riconosciuta

come una sentenza. Questa modalità di formazione di un diritto che nasce nei

contratti assume una forza ancora maggiore quando l’eventuale decisione sulla

controversia venisse deferita ad un arbitrato. Può essere deferita da una clausola

compromissoria da aggiungere al contratto. O altrimenti vi può essere il

compromesso, quando si decide ex post rispetto al sorgere della lite di non andare

davanti all’Autorità Giudiziaria Ordinaria (AGO) ma di deferire il lodo ad arbitri.

All’art. 806 c.p.c. si parla dell’arbitrato ed all’art. 807 c.p.c. del compromesso. Agli art.

820 e seguenti parla del lodo.

Unidroit è un istituto che ha codificato delle prassi del commercio internazionale. In

un contratto si può stabilire che le norme sostanziali facciano leva sulle prassi del

commercio internazionale codificate da Unidroit e dice che le norme sostanziali

debbano essere accertate non da una AGO ma da una camera arbitrale.

La nozione in senso largo di acquis communautaire è ciò che è acquisito del diritto

europeo pur proveniente da varie fonti. L’uso in senso stretto fa riferimento all’aspetto

dell’acquisizione su base giurisprudenziale di ciò che è posto. Il concetto che abbiamo

indicato come mos iudiciorum, un diritto di formazione consuetudinario, che si

consolida sulla base della giurisprudenza. Avevamo guardato ai contratti che creano

un diritto di formazione consuetudinaria ancora più spontanea. Si crea una sorta di

consuetudine che nasce dalla prassi che vede la circolazione di dei modelli che fa

tornare alla memoria l’antica lex mercatoria.

Con un’altra espressione si dice che si crea una sorta di soft-law che va a integrarsi

nell’ hard-law, un diritto scritto che fa da base rispetto al primo, molto più fluttuante.

Così si dice del crearsi di una business community che crea un suo diritto. Tutto questo

è un diritto già formatosi a livello europeo.

COMMON FRAME OF REFERENCE

Vi è poi un’altra faccia del diritto privato europeo, in via di elaborazione, de iure

condendo.

Il Common Frame of Reference è il più recente in materia, anche se poi si è

spostata l’attenzione su una disciplina specifica della vendita. Esso è una proposta che

nasce “dal basso”, così come altri progetti nascono da iniziative di studiosi, giuristi, i

quali di loro iniziativa elaborano testi comuni d