Fondamenti del diritto

I mattoni del diritto

Caratteristiche delle norme giuridiche

I mattoni del diritto sono le norme, le parti più piccole del diritto, regole che hanno delle caratteristiche necessarie per quanto riguarda il diritto interpretato come scienza. Una norma deve essere generale, astratta ed efficace.

Generalità, astrazione ed efficacia

Generale: rivolta o alla generalità dei cittadini o ad un gruppo di cittadini. Non deve essere mai rivolta ad un caso singolo o alla singola persona. Non si può fare una legge che abbia come scopo il vantaggio o lo svantaggio di una persona o di alcune persone specifiche.

Astratta: non deve riguardare un caso concreto, ma deve poter adattarsi a tanti casi. Un esempio è il codice della strada. Come si collega la vita reale all’astrattezza? È compito del giurista, dell’avvocato e del giudice. Questi ricollegano ciò che è capitato al caso generale e astratto.

Efficace: una norma è veramente una norma quando è coercibile sul determinato territorio. Quindi, quando viene trasgredita, può essere messa in atto una conseguenza. Situazione più grave: uno stato non ha potere su tutto il suo territorio. In Nigeria c’è un gruppo di terroristi molto esteso chiamato Boko Haram che ha il potere di una parte del territorio nigeriano; lì non si possono applicare le leggi della Nigeria. In Mali una parte del territorio era stata conquistata da gruppi radicalizzati islamici; la Francia è intervenuta con dei bombardamenti aerei e parte del territorio è stato riconquistato dal governo del Mali; quindi la legge del Mali non vale su tutto il Mali. In Marocco c’è un gruppo militare che cerca di detenere le risorse; l’efficacia della legge marocchina non è su tutto il territorio.

L'origine del diritto moderno

L’invenzione della fattispecie astratta ha dato vita al diritto come scienza ed è stato inventato presso i romani. Quindi il nostro diritto discende direttamente dal diritto romano. Molti dei concetti che usiamo ancora oggi, sono stati inventati da loro. Questo dipende dal fatto che i romani erano portati a risolvere delle questioni del diritto con delle catalogazioni; dipende anche dal fatto che hanno vissuto in democrazia, che è la culla del diritto.

Il diritto nella vita quotidiana

Il diritto si trova ovunque: siamo in uno stato di diritto, retto su delle norme che devono essere rispettate da tutti, senza lasciarsi andare all’arbitrio. Il diritto è diventato una componente essenziale della nostra vita, ma non ce ne accorgiamo perché ci siamo abituati fin da bambini.

Prima dello stato retto dal diritto c’era la legge della giungla; questa dice che il forte divora il debole. Il diritto è nato quindi per tutelare la collettività perché i forti si tutelano da soli con la prepotenza. Solo tramite la via del diritto si può superare la legge della giungla.

Il diritto come scienza laica

I romani hanno costruito il diritto come scienza laica, cioè completamente separata dal fenomeno religioso. Quindi il diritto può essere una scienza umana, modificabile e migliorabile. Il fenomeno religioso deve essere staccato dal diritto altrimenti questo non può progredire.

Il diritto islamico deriva da un diritto rivelato; non si fonda su una base laica, ma su una rivelazione. Ritengono che il Corano non sia una creazione umana, ma sia stato dettato da Dio a Maometto. Le norme contenute nel Corano non sono quindi modificabili. Il Corano quindi non rappresenta una scienza umana, ma una scienza divina. Il nostro diritto, invece, è modificabile.

Diritto civile e diritto penale

Con l’Illuminismo si è distinto tra peccato e reato. Grandi branche del diritto: diritto civile/privato, diritto penale (che fa parte del diritto pubblico, di cui fa parte anche il diritto costituzionale). La Costituzione è la fonte più elevata del diritto e tutte le altre norme si devono adattare ai principi costituzionali.

Ci sono stati, come la Gran Bretagna, che hanno una Costituzione astratta: i diritti non sono scritti ma sono conosciuti da tutti. Ha fatto crescere delle idee condivise. La Costituzione italiana è stata promulgata nel 1948; ha 139 articoli perché ha voluto dettagliatamente spiegare i principi che fondano la nostra nazione. Cambiare la nostra Costituzione è molto complicato, quindi viene definita rigida. I primi articoli non possono essere modificati dal Parlamento.

Funzioni del diritto penale

Diritto penale: parte del diritto che si occupa delle offese che vengono compiute nei confronti di cittadini o di persone che si trovano su un territorio, e che hanno come conseguenza il fatto di essere considerate un’offesa a tutta la collettività. La sentenza porta ad una punizione, che si chiama pena. Quindi pena = punizione del reato nell’ambito del diritto penale.

Funzioni del diritto privato

Diritto privato: non ha a che fare con la collettività. Non si parla di reato né di pena; si può parlare magari di risarcimento. L’avvocato aiuta a capire se si parla di diritto privato o penale. Il giudice deciderà di una diatriba tra privati. Una branca del diritto privato è il diritto di famiglia, che non riguarda la collettività ma una famiglia.

Differenze storiche e culturali nel diritto

Il diritto però è una scienza umana quindi ci possono essere delle grosse differenze. Nel diritto romano il furto non era considerato un reato; lo è stato solo successivamente. Oppure in Arabia Saudita l’adulterio è un reato; in Italia non lo è. Le categorie del diritto sono liquide, si muovono e variano a seconda di come la pensano gli uomini nei vari tempi e posti.

Sistemi giuridici contemporanei

Grandi sistemi giuridici contemporanei: sistema di civil-law e di common-law. Il primo si riconduce all’Europa continentale, il secondo si riconduce all’Europa insulare (isole della Gran Bretagna). I due sono alla pari, perché gli inglesi hanno colonizzato Stati Uniti, Australia, India.

Caratteristiche del civil-law

Civil-law: discende direttamente dal diritto romano, che è una realtà fondativa del diritto. È diventato il diritto di tutto l’impero romano, ma quando questo è diventato cristiano questo sistema è stato assorbito anche dal cristianesimo (da Costantino a Giustiniano). L’impero romano è crollato sotto la spinta dei barbari, quello bizantino è rimasto in piedi. I barbari erano germanici, che portavano degli usi e costumi particolari. Diritto romano + diritto germanico = fondamenta del civil law. Caratteristiche (formanti): la più importante è la presenza di una legge scritta.

Tre formanti: legge, dottrina e giurisprudenza. Caratterizzano ogni sistema giuridico. Dottrina: insieme di pareri e opinioni espressi nei libri dai giuristi (professori universitari). Influenza tutta l’educazione dei futuri giuristi. Giurisprudenza: insieme delle sentenze date nei tribunali dai giudici. Bisogna vedere in ogni sistema se esistono tutti e tre i formanti, e che importanza hanno.

Caratteristiche del common-law

Common-law: sviluppato in Inghilterra. Qui hanno avuto tanto peso le invasioni barbariche (anglosassoni, normanni); il diritto barbarico ha avuto la meglio. Il formante “legge” non ha nessuna importanza. L’importanza fondamentale era quella della giurisprudenza, a tal punto che i precedenti delle sentenze diventano vincolanti, cioè diventano come delle norme. Si discutono solo le cause dubbie, cioè quelle il cui risultato non è scontato.

Globalizzazione e diritto

Da qualche decennio è iniziata la globalizzazione, quindi dal punto di vista economico si appartiene tutti ad una grande realtà globale di scambi e commerci. Adesso quindi i sistemi di civil law cercano di assorbire alcuni istituti funzionali del common law (es. leasing delle macchine); ma in realtà sono più loro che si stanno adeguando a noi, ad esempio introducendo un codice commerciale, per capire chi ha torto e chi ha ragione tra due aziende che commerciano.

L’osservazione dei paesi emergenti ci fa pensare che il civil law si diffonderà; la Cina per esempio si è aperta al mondo del commercio, produce e vende, e quindi fa dei contratti. Perciò alla Cina serve un diritto e si sta quindi dotando di una serie di codici, prendendo esempio dal civil law.

Il diritto all'oblio

La pena di morte esiste ancora, per esempio in Cina e in alcuni stati degli USA. Sopravvive per una convinzione: che tramite essa i delinquenti siano persuasi a non commettere reati gravi. Questo però non è vero, infatti le statistiche dicono che nei paesi con la pena di morte ci sono esattamente gli stessi crimini che negli altri paesi. La maggior parte dei reati compiuti che potrebbero portare alla pena di morte sono reati di impeto, cioè non meditati. In altri casi si tratta di reati di necessità, cioè vissuti dal trasgressore come una necessità.

La percezione della pena di morte

Come la popolazione vede l’applicazione della pena di morte: in molti stati la pena di morte è uno spettacolo. Deve avere una amplificazione mediatica per essere un deterrente; deve essere fruita dalla popolazione. È un mezzo di comunicazione del potere dello stato nei confronti dei cittadini. Questo spettacolo in realtà è un fallimento perché la popolazione si divide in due: una parte non si immedesima, rimane indifferente, non ha empatia; una parte prova empatia nei confronti del condannato, e in questo caso la persona non solidarizza con lo stato ma con il condannato; il condannato, in questo caso, viene visto come la vittima stritolata dallo stato. Questo dipende dal fatto che la pena di morte viene applicata “a freddo”, cioè tempo dopo dal compimento del reato e in questo caso la persona che ha compiuto il reato non è più la stessa; lo stato appare come un omicida.

Beccaria e la pena di morte

Beccaria quindi riesce ad analizzare la società del suo tempo in un modo conforme a quello che ci dicono le statistiche di oggi. Negli ultimi anni spesso a causa di una pressione popolare i giudici hanno condannato persone alla lapidazione e poi la pena è stata sospesa e queste persone vivono in carcere; la condanna di lapidazione viene continuamente rimandata nel tempo.

Funzione retributiva della pena

La seconda funzione della pena è quella retributiva. Con l’avvento sempre più capillare di internet è impossibile dimenticarsi del passato; le informazioni qui non spariscono, quindi una parte della pena è anche la memoria della gente che segue il condannato dopo che ha scontato la pena. Diritto all’oblio: concetto di grande importanza per quanto riguarda il diritto dell’informazione. Ci risulta difficile abbandonare l’idea della pena come retribuzione. La divina commedia, con il sistema del contrappasso, è basata su questa.

È stato dimostrato che questo sistema funziona fino ad un certo punto; valutando la collettività possiamo vedere che ci sono dei sistemi che funzionano di più. Alla collettività interessa che tutti i membri siano attivi e positivi, anche quelli che hanno sbagliato, non gli interessa la retribuzione del singolo.

Il suicidio e il diritto

Suicidio: pratica che non riguarda solo il diritto, ma coinvolge il mondo etico e morale della persona, anche se in alcuni contesti può essere collegato all’idea di diritto. Nella storia abbiamo avuto molti casi di suicidi praticati per evitare pene pubbliche di natura peggiore e perché così la vittima riteneva di avere fatto una fine dignitosa nella propria casa. Nel passato esistono delle culture nelle quali il suicidio non è visto negativamente, ma è una pratica che riconsegna dignità alla persona; tra questi mondi ci sono l’antichità romana, e l’epoca quasi contemporanea in Giappone. Qui c’era l’abitudine per la quale un uomo poteva recuperare la sua dignità compiendo suicidio. Questo capitava soprattutto alle persone con una posizione sociale elevata, anche nell’esercito. Nella società giapponese questa idea del suicidio come fuga dignitosa non ha riguardato solo i militari, ma anche persone comuni e gli studenti. Anche oggi ci sono delle statistiche che dicono che molti studenti in Giappone si suicidano.

Il suicidio nella cultura cristiana

Questa modalità di pensiero configge con l’idea che si è diffusa in Occidente da quando il cristianesimo ha preso piede; infatti secondo l’idea cristiana il suicidio è un peccato gravissimo, non permette redenzione. Fino a poco tempo fa il suicida non avrebbe dovuto essere sepolto in terra benedetta. Secondo la Chiesa la vita non è una proprietà della persona, ma è stata donata da Dio e quindi la persona non può permettersi di toglierla. Il nostro ordinamento è di tipo laico, ma è suscettibile di tutta l’influenza della storia romana. L’Europa è stata dominata dalla tradizione cristiana, questa ha intriso la mente dei fedeli e tutta la nostra cultura. Il nostro diritto, pur essendo laico, protegge la vita, viene considerata dal diritto come un bene primario, irrinunciabile e inviolabile. Il bene fondamentale più grande dell’uomo è il bene della vita, quindi il diritto la protegge in tutti i modi, per questo vengono puniti coloro che compiono reato di istigazione al suicidio. In Italia il suicidio assistito sarebbe “istigazione e complicità al suicidio”.

Capacità di intendere e di volere

La capacità di intendere e di volere è requisito fondamentale per avere la capacità di agire, e questa è l’attitudine di un soggetto di costituire, modificare o estinguere degli atti giuridici. Normalmente la capacità di agire si acquisisce con la maggiore età. In Italia, tutto quello che viene fatto viene lasciato ad una prassi che in realtà è illecita. A volte dei casi diventano dei casi mediatici perché i protagonisti hanno voluto che lo fossero. Lo stato italiano ora non permette nulla e punisce ogni realtà che possa costituire attentato alla vita.

Il suicidio nell'antichità

Per i greci e per i romani questo filtro della religione non c’era ancora, è entrato in campo alla fine dell’impero romano. Quindi non c’era una percezione negativa del suicidio; questo per la civiltà greca e romana è un modo per sfuggire da situazioni prive di dignità o da condanne che porterebbero grave sofferenza.

Socrate: uomo condannato dalla giustizia penale. Per i greci condanne come quella di Socrate di solito non venivano eseguite ma si tramutavano in esilio. Le fonti raccontano che hanno fatto di tutto per fare scappare Socrate, ma lui rimane in carcere, dicendo che è importante seguire le leggi di una città. Quindi si può dire che Socrate è stato un martire laico delle proprie idee, è stato un maestro di vita, il suo più grande insegnamento è stato seguire la leggi. Non vuole scappare, si sottomette al giudizio. Non si tratta di suicidio, ma comunque sceglie la morte al posto della vita.

Uso del suicidio a Massalia

Massalia (attuale Marsiglia), colonia greca, straordinariamente ricca; qui c’era l’uso che se una persona voleva suicidarsi poteva andare all’assemblea degli anziani e chiedere di avere una dose di cicuta (quella con cui si è avvelenato Socrate). Se gli anziani ritenevano che avesse un motivo valido per suicidarsi, lo stato avrebbe dato al cittadino la dose di cicuta gratuitamente. Era una prima raffigurazione di eutanasia che poteva essere compiuta anche non in caso di malattia. Il suicidio era considerato una pratica degna di tutela da parte dello stato.

Superstizioni legate al suicidio

Anche nell’antichità però c’erano delle superstizioni e quindi c’erano dei tipi di suicidio che si pensava non dovessero essere praticati, tra questi l’impiccagione. Ciò dipendeva dal fatto che si credeva che il morto dovesse stare a contatto con la terra. Con l’impiccagione l’anima del defunto non trova pace. Quindi i mezzi onorevoli per uccidersi erano il veleno (cultura greca), ma non nella cultura latina; qui accettavano il taglio delle vene dei polsi o il suicidio con la spada. In quel momento dettavano il loro testamento; gli abbienti avevano l’abitudine di lasciare qualcosa a tutti gli amici, così che tutti avessero memoria di loro. Il suicidio con la spada era tipico di coloro che avevano fatto carriera militare. Questo modo è diventato famoso perché legato alla vicenda di Catone l’Uticense, nemico giurato di Giulio Cesare, opposto alla dittatura, diventa il simbolo del sacrificio di fronte alla perdita di libertà politica.

L'influenza della cultura cristiana

Pier delle Vigne (nell’Inferno): uno dei ministri di Federico II, favorito da questo e quindi malvoluto dagli altri. Cade in disgrazia e viene incarcerato; per lui il più grande dolore è aver scoperto che Federico II non crede più in lui. Quindi si uccide per disperazione. Dante lo mette nell’inferno, perché si è ucciso, ha compiuto il peccato contro Dio. Spiega che vanno all’inferno coloro che antepongono degli amori diversi da Dio a Dio. La disperazione è l’antitesi della virtù spirituale della speranza, quindi per il cristianesimo è peccaminosa. Questo argomento ha caratterizzato tutta la storia della civiltà occidentale.

Il diritto musulmano

Diritto musulmano: fondato nel VII sec d.C, dalla rivelazione che Maometto sostiene di aver ricevuto da Dio attraverso l’arcangelo Gabriele. Il Corano è un testo molto lungo che costituisce legge per un musulmano; per chi guarda dall’esterno, ci sono al suo interno circa 500 versi di argomento giuridico. Sono soprattutto i versi scritti nella città della Medina. Quelli Meccani sono di argomento più spirituale. I musulmani però non hanno una separazione netta tra parte spirituale e parte giuridica, si mischiano. Nel Corano si trova il diritto musulmano chiamato Sharia. Queste norme sono state scritte dai singoli stati in modo differente uno dall’altro; quindi gli stati musulmani hanno una base comune di diritto ma poi si differenziano uno dall’altro. Il diritto non coranico si chiama synyasa, è quello che non c’entra con la sharia e diverso da stato a stato. La parte della sharia che deve essere applicata per forza è il diritto di famiglia.