Fondamenti Diritto Islamico

Scuole giuridiche dell'Islam

Il pensiero giuridico islamico è un pensiero di natura giurisprudenziale dottrinale, non è un pensiero giuridico che si basa sui codici scritti. Questo sta avvenendo solo recentemente. Un sistema delle fonti è un sistema in base al quale si va a ricostruire una norma giuridica.

Nella cultura della codificazione (eurocontinentale) il sistema delle fonti è un sistema scritto. Nel caso continentale europeo i giudici prendono una decisione in base ai giudici. Nel caso della cultura giuridica di origine anglosassone, la parte codificata è piccola: il giurista va a ripercorrere le decisioni prese dai predecessori su una determinata questione. Il precedente è importante poiché la struttura dell'essenza giuridica non muta nel tempo, mutano solo gli aspetti esterni. C'è l'idea che esista un jus naturalis, un diritto naturale che non dipende dall'evoluzione della storia e non è soggetto a cambiamento. Esiste un adattamento analogico (es.: corrispondenza intesa come lettere è anche corrispondenza intesa come mail).

L'adattamento e l'interpretazione della norma esiste nell'Islam, bisogna adattare il principio stabilito nel Corano nelle varie situazioni. Quando le truppe islamiche occupavano un territorio, andavano a controllare se ci fossero ebrei o cristiani (la gente del libro) ed erano visti come loro antenati.

Concetto di fonte giuridica

Il concetto di fonte giuridica è ciò a cui si deve risalire per capire da dove viene una determinata norma. Tutti i sistemi giuridici si basano sul sistema delle fonti, che hanno una struttura verticale. Nel sistema italiano la Costituzione è alla base di tutto e ha un fondamento di carattere laico. Nel sistema occidentale delle fonti questo percorso "a ritroso" si ferma, secondo il diritto islamico invece questo sistema ha l'origine nella volontà di Dio il quale ha creato l'uomo e, affinché l'uomo abbia una vita ordinata, gli ha dato la legge (la sharia, che significa "la strada che porta al corso d'acqua" e quindi indica la salute, il cammino).

Secondo la cultura islamica la sharia è sconosciuta agli uomini nella loro totalità: l'uomo deve attuare un fiqh (cioè la scienza giurisprudenziale) che serve per lo sforzo concreto di identificare la legge di Dio. Quindi il giurista (faqyh) cerca di capire come applicare questa norma nella realtà (sforzo chiamato ijtihad).

La sharia è il parametro per valutare le norme giuridiche. Non è un corpus definito, ma è un insieme di interpretazioni e di concetti. Alla base della sharia c'è (in ordine gerarchico) il Corano, la Sunna, gli Hadith, la Fatwa (una "sentenza", un parere del giudice) e la ijtihad.

Un giudice deve sempre pronunciarsi, la Sunna dice che "il giudice che emette una sentenza giusta viene ricompensato due volte, quello che ne pronuncia una sbagliata soltanto una", quindi il giudice non può rimanere in silenzio.

Il fiorire delle interpretazioni

Tra il 6^o e 7^o secolo ci fu un fiorire di interpretazioni, e ciò mise in discussione il principio di autorità perché ci fu un caos interpretativo: il rischio era di una dissoluzione (se tutti possono interpretare la religione a modo proprio, viene a mancare l'elemento unitario). Questo portò a un progressivo irrigidimento del sistema delle fonti.

I primi pensatori islamici erano ancora molto vicini alla filosofia greca. L'occidente era diviso: anima latina (con riferimento al Papa di Roma) e poi l'anima greca (con riferimento a Bisanzio). Quando i musulmani conquistarono Bisanzio, i greci scapparono in Italia (e cominciò a circolare anche la cultura greca). Si formano le grandi scuole di diritto per capire come rapportarsi alla legge.

Cosa è il Corano? Il Corano è creato? Se il Corano è creato, il Corano è creatura di Dio, ma secondo questa visione il Corano può subire modifiche. Quindi il Corano è attributo di Dio. È necessario distinguere la fonte del diritto, che è il Corano, e la falda del diritto (cioè, nella metafora del ruscello, l'origine della fonte) è la volontà di Dio. La porta dell'ijtihad (interpretazione) divide il Corano dalla volontà di Dio.

Nell'ottavo secolo viene chiusa la porta dell'ijtihad.

Le scuole giuridiche

Le scuole non sono "correnti filosofiche alternative", ma orientamenti di pensiero che possono essere "integrate" tra loro.

La scuola anafita

La scuola anafita è favorevole alla libertà individuale e garantisce piena libertà alle donne. Inoltre, nessuno può emettere una fatwa (giudizio, sentenza) se non ha una conoscenza del Corano e senza l'autorità. La scuola anafita è stata seguita dall'impero ottomano.

La scuola malikita

La scuola malikita (maggioritaria in Marocco, Algeria, Tunisia, Libia) Malik (700 d.C.) introduce l'interpretazione analogica e tiene conto del Corano e della Sunna, ma anche delle opinioni dei compagni di Muhammad. È importante che lui introduce il concetto di benessere pubblico, benessere della comunità, può essere una fonte del diritto (se devo scegliere tra diverse ipotesi, scelgo quella più vicina all'interesse della comunità). Questa visione è stata utile al potere politico, poiché una legge può essere buona e giusta ma può mettere in crisi uno Stato: quella non sarà approvata. Il principio del benessere pubblico è stato importato in Marocco, poiché lì si è affermato il principio del primato del benessere pubblico. La dinastia marocchina dei califfi ha avuto grande potere ed il re è diventato una fonte del diritto, un'autorità.