Filosofie della pena - Appunti

FILOSOFIE DELLA PENA 20/02/2013

Racconto di Claude Levi Strauss “Tristi tropici”

Nato nel 1908 e morto nel 2009. Claude Levi Strauss è il fondatore di due cose:

1) Dell’antropologia moderna ossia l’antropologia sul campo, non l’antropologia

modello Durkheim, antropologo da camera, poiché uno dei suoi libri più importante

è “le Forme elementari dell’antropologia religiosa”, che si occupa di aborigeni

australiani, ma è stato concepito nella sua stanza, utilizzando resoconti altrui,

perché un aborigeno australiano non l’ha mai conosciuto. Questo tipo di

antropologia non si sporca le mani, non entra in contatto con le persone che

compongono una cultura diversa dalla propria. Strauss invece è l’autore di viaggi, e

inizia un libro esprimendo “Odio i viaggi e gli esploratori, ed ecco che mi accingo a

raccontare le mie spedizioni”.

Antropologia scientifica=fare analisi di altre culture sul campo, sul territorio, con

contatto con la cultura.

2) Della corrente dello strutturalismo facendo riferimento a Durkheim, un proto-



strutturalista, sia ad altri prevalentemente francesi ma non soltanto, strutturalisti veri

e propri.

Lo strutturalismo = la prevalenza della maggiore forza delle strutture sociali nei

confronti dell’individuo. L’idea è che le strutture sociali sono superiori all’individuo,

poiché noi nasciamo in una struttura già consolidata, parliamo una lingua già

individuata, spesso aderiamo ad una religione tramandata dai nostri genitori, ad un

sistema giuridico tramandato, siamo influenzabili dalle mode, dagli orientamenti

culturali ecc. Durkheim è un proto-strutturalista poiché questa idea è espressa

nell’idea di coscienza collettiva. Un’a-percezione strutturalistica si ritrova anche nel

pensiero di Carl Marx.

Strauss fa riferimento non solo alle strutture economiche, ma anche a tutte le altre

strutture sociali.

Il nome per designare questo insieme di strutture è cultura.



Se le strutture sociali (linguistiche, le prime individuate da Strauss, giuridiche,

politiche, religiose ecc.) sono individuate in questo modo, significa che non è

possibile isolare un campo di cultura, e ritenere che questo campo di cultura sia

univoco. Legame tra regole di comportamento e regole religiose.

L’aspetto preoccupante sottolineato da Durkheim in un testo è che vi è necessità di avere

la mente aperta, e si è svegli se non si ragiona per compartimenti stagni. Una testa ben

fatta è una testa che congiunge ma non divide, è una testa aperta, poiché altrimenti

diventiamo dei piccoli specialisti un po’ idioti, aperti alle connessioni tra le strutture

culturali.

Racconto Claude Levi Strauss, di formazione francese, ha una proposta dal Brasile,



da San Paolo, per studiare le popolazioni indigene, gli Indios, antichi indiani della foresta

amazzonica. Nel Brasile del ‘900 devono esserci dei progenitori ancora viventi degli antichi

indiani di quelle zone. Prima di prendere possesso della cattedra di sociologia di San

Paolo, ha una conversazione con l’ambasciatore brasiliano in Francia, che gli chiede cosa

voleva fare. Strauss voleva fare spedizioni, e una specie di viaggio nel tempo, per studiare

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le popolazioni altre rispetto alle occidentali. L’ambasciatore del Brasile gli risponde che gli

indiani sono spariti da lustri, non esistono più da tempo, poiché i portoghesi del 1600

erano uomini brutali, e si impadronirono degli indiani, sterminandoli sino all’ultimo. Ma

Claude Levi Strauss fa lo stesso due grandi viaggi in Brasile, nel 1935, e nel 1938, due

viaggi che segnano l’inizio dell’antropologia scientifica, quando l’uomo bianco entra in

contatto con una cultura altra, lontana dai loro costumi.

Uno dei primi atti di Strauss riguardava la cura dei corpi, la pittura, le incisioni del corpo.

Qual è l’idea che Strauss ha dopo i due viaggi alle origini dell’umanità, a ritroso nel tempo

sul Rio delle Amazzoni? Ci sono due riflessioni:

1) Una più generale, tipicamente Durkheimiana, è un’evidenza generale di relativismo

culturale, ossia nessuna società è perfetta. Nessuna società può arrogarsi il diritto

di affermare che i suoi criteri, le sue condotte sono quelle giuste, corrette. Ogni

società include un’impurità incompatibile con le norme che proclama e che si

traduce in ogni società in una certa dose di ingiustizia, di crudeltà. Durkheim scrive

“Le regole del metodo sociologico” dove afferma che nessuna società è inchiostro

perfetto. Si scopre che nessuna società è profondamente buona, e nessuna

totalmente cattiva. Tutte offrono vantaggi, e svantaggi ai membri che compongono

quel tipo di comunità. Siamo di fronte a culture differenti che prevedono regole di

condotta, di comportamento, in cui però è ovvio vi siano soggetti che le

trasgrediscono. La devianza quindi è un fenomeno normale, quantomeno dal punto

di vista statistico.

2) Una più specifica. Per dimostrare la circostanza secondo cui le culture devono

esser studiate in un’ottica di relativismo culturale. Un esempio di questa evidenza è

il caso dell’antropofagia, che di tutti gli usi selvaggi e primitivi, è di sicuro quello

che esprime più orrore e disgusto. Bisogna dissociarne le forme elementari, ossia la

mancanza di altro nutrimento animale. Da questa fame violenta nessuna società è

totalmente protetta. Strauss dice che la fame può spingere gli uomini a mangiare

qualsiasi cosa. Tolta la forma più necessitata di antropofagia, rimangono le forme

positive, che derivano da cause mistiche, magiche e religiose, ad esempio

l’assunzione di una piccola parte del corpo polverizzato del nemico, che veniva

individuata come l’assunzione di alcune qualità del nemico, o un modo per esaltare

la vittoria. Dal punto di vista occidentale è condannato perché vige la credenza

della resurrezione dei corpi, per cui questi non possono esser intaccati. Strauss è di

religione giudaica, ma personalmente si è sempre dichiarato ateo. Queste credenze

occidentali sono di tipo magico religioso, esattamente come quelle dei popoli che

praticano l’antropofagia. Tuttavia bisogna convincersi che certi usi nostri ad un

osservatore proveniente da una cultura diversa dalla nostra apparirebbero simili alla

cultura dell’antropofagia, ad esempio agli usi giudiziari e penitenziari. A studiarli

dall’esterno, come osservatore imparziale, si sarebbe tentati di opporre due tipo di

società:

1. Quelli che praticano l’antropofagia per neutralizzare le forze dei discendenti

ovvero dei nemici, assumendone a loro volta la forza togliendone un pezzetto del

corpo.

2. Le società che adottano l’antropoemia (emein vomitare), ossia quelle società

che poste di fronte al problema della minaccia, del pericolo, scelgono una soluzione

inversa, ossia nell’espellere gli individui pericolosi tenendoli per tutta la vita isolati,

al di fuori del contatto sociale, ossia nelle carceri. L’uso di cancellare dalla

comunità politica determinati elementi, “anormali macchiati a vita” (Foucault),

esprimerebbe in queste culture da noi chiamate selvagge un orrore. Essi

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probabilmente ci considererebbero come barbari dal punto di vista delle nostre

culture penitenziarie. 21/02/2013

Il problema penale.

Il problema penale compare tardi nella storia della nostra civiltà occidentale, soltanto nel

corso del ‘600 con le opere di Thomas Hobbes. La prima corrente che però si occupa del

penale in modo più concreto è l’illuminismo. Una tematizzazione avviene con Voltaire,

con Montesquieu, poi con un autore per metà illuminista e per metà positivista Jeremy

Bentham, ma soprattutto con l’opera del marchese Cesare Beccaria nel 1764.

Nel momento in cui il problema penale viene introdotto da questi autori, in particolare

nell’illuminismo giuridico, poiché il problema della giustizia penale diviene tema centrale

prima della rivoluzione, (ci è giunto il testo della “Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del

cittadino” del 1789), viene introdotto in modo più semplice.

Così come individuato da Claude Levi Strauss, è necessario individuare quali sono i

comportamenti devianti più gravi. Nei diritti religiosi troviamo prescrizioni rituali che

riguardano ad esempio l’alimentazione, l’abbigliamento, i costumi. In altre civiltà invece vi

sono altri tipi di prescrizioni, come da un lato vi sono divieti circa l’assunzione di sostanze

stupefacenti, in altri no.

Durkheim scrive che la coscienza collettiva è come un pensiero, che si pone dove vuole,

per questo i comportamenti devianti possono essere i più vari.

1)Il primo problema è Quali sono i comportamenti passibili di sanzioni più gravi,



ossia quelli che costituiscono reato?

2)Il secondo problema è Chi ha il diritto di punire? Nel nostro sistema la potestà



punitiva appartiene allo Stato. Si può parlare di Stato però dal ‘500, con le monarchie

assolute. Se non è lo Stato chi è che ha il diritto di punire? In determinate società vi era la

vendetta parentale, del gruppo familiare leso nelle sue posizioni giuridiche soggettive,

ossia la faida.

3)Il terzo problema Quali sono le punizioni lecite? Una volta stabilito che un



comportamento è grave, che deve intervenire la società ecc. cosa bisogna fare a questi

soggetti? Pene pecuniarie o pene detentive. In realtà nella storia delle organizzazioni

collettive occidentali questo è stato per molto tempo un grande problema, poiché il carcere

non era al centro dei sistemi punitivi, ma lo erano pene corporali, quali la gogna, la forca,

la pena di morte.

4)Il quarto problema non arriva con l’illuminismo giuridico penale, ma ancora più tardi.



Chi sono i soggetti devianti, impuri, patologici o anormali? Quali caratteristiche hanno

questi soggetti? Questo problema iniziò con lo studio dell’antropologia criminale di

Cesare Lombroso alla fine dell’800. La storia dell’uomo delinquente venne presa sul serio

dall’ideologia nazista, secondo la quale vi erano degli uomini tarati, diversi.

Come mai questo ritardo? È un ritardo significativo, e la ragione almeno per quanto

riguarda l’Occidente, deriva da un legame molto forte all’inizio dell’età moderna, tra potere

spirituale e potere temporale, tra Stato e Chiesa. In Occidente per lungo tempo vi fu un

accordo con cui si stabilirono i comportamenti più gravi, ossia erano precetti religiosi.

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I problemi iniziano ad essere enunciati col processo di secolarizzazione, ossia quando gli

Stati moderni (gli unici che possono chiamarsi Stato, poiché prima non erano qualificabili

come tali, nemmeno quello romano o feudale) tra ‘500 e ‘600, soprattutto in Francia, con lo

Stato del Re Sole Luigi XIV. Lo Stato iniziò a sostituirsi ai tribunali ecclesiastici, e vietando

sempre più severamente le faide e le vendette private. Gli Stati moderni, non solo si

sostituiscono ai tribunali ecclesiastici e vietano le vendette private, ma pretendono di

metter ordine fra i comportamenti meritevoli di sanzione penale.

Inizialmente nelle Ordonnances Criminelle vengono introdotti i delitti di lesa maestà, i

delitti commessi contro l’autorità legittima, lo Stato, i diritti e privilegi del Sovrano, in cui

l’uccisione del re era il delitto più grave. Accanto a questi ovviamente ve ne erano altri

(falsario).

La questione penale diviene una questione problematica e difficile. È emblematico come lo

spirito del tempo fosse influenzato alla corrente che attribuì così importanza allo Stato.

Anche Beccaria esprime l’idea che i delitti più gravi siano quelli che attentano all’onore e

alla vita dello Stato.

Quali sono le caratteristiche comuni dell’illuminismo giuridico

penale?

Le origini teoriche di questa corrente di pensiero sono differenti, e necessariamente

coerenti su tutti i punti fra loro. Sul piano pratico però questi filoni hanno convissuto fra

loro.

C’è il primato della ragione pragmatica, rispetto a quella teorica, poiché una buona

teoria è quella in grado di applicare certi assunti generali a problemi concreti, quella che

ha risvolti pragmatici.

L’immagine frequente dell’illuminismo è l’immagine esemplata dalla figura di Voltaire, il

critico delle religioni, l’ateo più o meno dichiaratamente confessato.

Sulle questioni del problema penale, vi sono anche apporti significativi del pensiero

religioso, in generale cristiano.

Una prima ideologia significativa che influenza l’illuminismo giuridico penale è 

l’utilitarismo di Bentham.

Secondo questa corrente di pensiero devono esser sanzionati solo quei comportamenti

che è utile punire, rispetto alle necessità della pace sociale, dell’ordine pubblico. È

interessante nel filone utilitarista che la sanzione non sia eccessiva dal punto di vista

finanziario, che non costi troppo alla comunità, e la rivalutazione del carcere. Questa è la

prima corrente di pensiero che agisce fortemente sull’illuminismo giuridico.

Una seconda ideologia importante è quella umanitaria.

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Le pene devono essere umane, non bisogna sconfessare neanche nei confronti del socio

che sbaglia, del deviante, dell’anormale, certi valori fondamentali, e in particolare il valore

della dignità della persona umana. Occorre produrre sanzioni tendenzialmente docili, o

più docili rispetto a quelle del passato, miti, che attentino il meno possibile ai sentimenti di

reciproco rispetto, e in particolare quello della compassione (apporto della concezione

religiosa).

La terza ideologia influenzante, considerata a torto e a ragione in modo particolare dai

giuristi, che permette di risolvere il problema della colpevolezza del soggetto che ha

violato la norma è quella retributiva.

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La sanzione deve essere in rapporto alla condotta vietata in un rapporto di ragione,

ragionevole, tendenzialmente fissa. La pena viene concepita dall’ideologia giuridica

dell’illuminismo come la corretta, giusta retribuzione dell’illecito. La pena deve esser

tendenzialmente proporzionale alla gravità del reato.

In questa teoria sfociano concezioni veterotestamentarie, che si ritrovano in origine

nell’Antico testamento, e nella legge del Taglione.

Per quanto riguarda il fondatore autentico del Cristianesimo è San Paolo. Ma è confermata

anche da Sant’Agostino, e da San Tommaso D’Aquino, poiché potrebbe porre ad una

mentalità anche religiosa dei problemi, tra antico e nuovo, poiché nel vangelo c’è scritto

ama il prossimo tuo come te stesso, e soprattutto il tuo nemico, e anche perdona il tuo

nemico. La teoria di retribuzione della pena ha quindi un elemento contraddittorio.

Il Conte di Tolstoj è uno dei primi abolizionisti, che pone sul serio il problema della

sanzione penale. Se si prende sul serio il precetto di Cristo, è necessario perdonare chi si

è macchiato di una colpa grave.

Alla corrente retributiva della pena contribuiscono anche giuristi laici, che però non

avevano gli stessi ideali rispetto a quelli religiosi, ad esempio Lutero non concordava con

le questioni relative al perdono, anzi era cultore di strumenti di tortura quali la vergine di

Norimberga. I laici pensavano che una teoria retributiva della pena consentisse

un’applicazione certa, non indefinita del diritto. Almeno nell’immagine originaria le pene

devono essere fisse.

Da dove ha origine il carcere? Perché la pena deve essere la reclusione del soggetto

deviante in un luogo stabilito? La concezione retributiva soprattutto quella che tende a

stabilire un rapporto fisso fra scala dei delitti da un lato, e delle pene dall’altro ha avuto

conclusione nella pena detentiva, poiché è la sanzione che è più facilmente determinabile

in maniera definita rispetto ad altre pene.

Il fondamento delle teorie retributive è un’idea fondamentale, ossia il fondamento del

libero arbitrio, della libera coscienza, ossia l’idea comune sia alle concezioni cristiane, sia

di altra religione, che il soggetto sia libero di scegliere tra bene e male, e in conseguenza

della scelta originaria nei confronti del male merita la punizione come retribuzione del male

commesso. È il fondamento tra delitto e castigo, l’assunzione di una coscienza libera.

La funzione della pena in un certo senso è quella di regolare i conti con il passato.

Kant e Hegel condividono la concezione del libero arbitrio, e della pena come bene

necessario che cerca di riparare al torto. Kant che ha scritto un libello intitolato “Cos’è

l’illuminismo”, afferma la sua concordia con la pena di morte.

La terza ideologia retributiva confligge teoricamente con le altre 2, poiché utilità e mitezza

delle pene potrebbero influenzare il giudice ad avere decisioni differenti a seconda delle

circostanze, caso per caso.

Tuttavia queste 3 ideologie sono riuscite a convivere fra loro, componendo una sorta di

tutt’uno sull’idea di giustizia penale.

Sia nel Bill of Rights del 1791 che nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo francese del

1789 la questione penale è centrale.

Prima di Beccaria possiamo mentovare altri due autori: Montesquieu (giurista) e Voltaire.

Montesquieu scrisse “Lo spirito delle leggi” del 1748, in cui egli, monarchico per nascita,

si occupa delle leggi penali che convengono alla monarchia, guardando alla Francia del

suo tempo, che a questi principi non si atteneva.

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MONTESQUIEU

1.Il pr