Appunti di filosofie della pena

Filosofie della pena

Prima parte di lezioni

Il diritto penale è una tecnica razionale nella guida del comportamento dato che propone un certo comportamento e dice al destinatario che se agisce in un certo modo va incontro a una conseguenza. Si manifesta in restrizioni sulle persone.

È una tecnica di definizione → la restrizione consiste nella definizione o proibizione dei comportamenti classificati come devianti e prevede una limitazione della libertà personale

È una tecnica di accertamento → la restrizione consiste nella soggezione coattiva o giudizio penale di quanti siano sospettati

È una tecnica di repressione → la restrizione consiste nella repressione e punizione di quanti siano giudicati colpevoli. Tutte le restrizioni costituiscono un costo che deve essere giustificato.

I costi della giustizia penale

• Costo generale: consiste nella restrizione alle libertà individuali ed è subito da tutti i cittadini. Collegato a questo costo è prevista una critica morale esterna perché deve esserci qualcuno che ci dice come dobbiamo comportarci.
• Costo dell'inefficienza: consiste nei colpevoli non sottoposti a giudizio, ovvero coloro che rimangono ignoti e i colpevoli sottoposti a giudizio ma che rimangono impuniti.
• Costo dell'ingiustizia: consiste negli innocenti posti a processo, innocenti condannati e poi assolti e negli innocenti vittima di un errore non riparato.

I costi creano problemi e complicazione del problema della giustificazione della pena e del diritto penale.

Domande sulla giustificazione

Ci sono tre aspetti da giustificare:

• Giustificazione del diritto di punire → la pena
• Giustificazione delle scelte che presiedono alla definizione dei presupposti della pena, cioè gli eventi → reati
• Giustificazione delle procedure e delle forme di accertamento dei reati e di applicazione delle pene ovvero il processo penale

Ciascuna delle questioni può essere sottoposta in 4 domande: se, come, quando, perché si deve proibire, processare, punire. Le risultanti 12 domande sono tra loro connesse.

Dottrine filosofico politiche sulla pena

Sono teorie normative, ovvero che assumono una posizione valutativa e servono per dare sostegno alla pratica penale, alla scienza della legislazione. Possono essere:

• Abolizionistiche: teorie che non giustificano il diritto penale
• Giustificazionistiche: che giustificano scopi, forme, contenuti

Legge di Hume: differenza tra ciò che è e ciò che deve essere.

Differenza importante tra:

• Spiegare un comportamento: cerca di spiegare perché è accaduto e si tratta di un discorso descrittivo e predittivo.
• Giustificare un comportamento: ci dice quali principi rendono corretto considerare un comportamento come delitto e spiegano il perché dal punto di vista etico normativo.

Due tendenze filosofiche

Formalismo rispetto al reato

• Approccio convenzionalistico ed empiristico
• Proprio della tradizione garantista e della tendenza al diritto penale minimo: poggia sulle idee illuministe del 700 e sulla scuola classicistica
• Intende con delitto: ciò che è stato deciso dal Parlamento che ha deciso un comportamento come delitto: definizione formale.

Sostanzialismo rispetto al reato

• Approccio ontologico
• Tradizione autoritaria e tendenza al diritto penale premoderno e riaffiorato con la reazione antiilluminista sviluppata nel secondo 800
• Delitto comportamento moralmente pericoloso

Distinzione fra distinti punti di vista

Teoria di Hebert Hart

• Punto di vista interno o giuridico della validità = punto di vista dell'accettante delle regole (normativo)
• Punto di vista esterno o sociologico dell'effettività o della separazione causale = punto di vista dell'osservatore che non prende in considerazione le regole
• Punto di vista esterno moderato (lo studioso di diritto)

Prima distinzione di Ferrajoli

Ambiguità del punto di vista esterno:

• Etico normativo: giustificazione esterna
• Sociologico: spiegazione esterna

Seconda distinzione di Ferrajoli: la giustificazione della pena

Ferrajoli propone due prospettive:

La giustificazione esterna

• Prospettiva normativo morale da un punto di vista esterno
• Legittimazione del diritto penale con riferimento a principi normativi esterni al diritto positivo: cioè a criteri di valutazione morali, politico o utilitari
• Riguarda le ragioni esterne del diritto penale
• Legittimi dal punto di vista esterno se sono ritenuti giusti in base a criteri morali e politici (giustizia)

La legittimazione interna

• Interno dello stesso diritto: giustificare una legge dello stesso diritto
• Legittimazione del diritto penale con riferimento a principi normativi interni allo stesso ordinamento positivo, criteri di valutazione giuridici
• Riguarda le sue ragioni interne di diritto penale
• Validità
• Legittimi dal punto di vista interno se sono considerati validi: conformi alle norme di diritto positivo che ne disciplinano la produzione

Due correnti di pensiero

La separazione della giustificazione esterna (giustizia) dalla legittimazione interna (validità)

• Separano il diritto dalla morale
• La separazione appartiene alla tradizione del positivismo giuridico che ha avuto il suo luogo di incubazione nel pensiero giusnaturalistico
• La separazione tra diritto e morale è il risultato di un lento processo di secolarizzazione del diritto penale
• Si basa su questa separazione la concezione formale o giuridica della validità come logicamente indipendente da quella sostanziale, di conseguenza la separazione è presente anche nel formalismo
• Il formalismo dice che ciò che è valido per il solo fatto di essere giuridicamente valido è corretto

La confusione fra legittimazione interna (validità) e giustificazione esterna (giustizia)

• Confondono il diritto alla morale
• Si subordina la validità alla giustizia e il diritto alla morale
• Ci sono due correnti che prevedono la confusione e si suddividono a seconda che condizionino la legittimazione interna a quella esterna o quella esterna a quella interna

Due sensi della confusione

Giusnaturalismo (sostanzialismo giuridico)

• Concezione sostanziale → le norme moralmente corrette sono valide
• Il sostanzialismo prevede la subordinazione della validità alla giustizia

Legalismo (formalismo etico)

• Concezione formale e giuridica della giustizia → l'assunzione del diritto positivo come valore etico
• Il legalismo prevede la subordinazione della giustizia alla validità

Il modello penale garantista

Esclude entrambi i tipi di subordinazione e richiede che la sua legittimità politica sia solo esterna, fondata sui valori e interessi individuali o collettivi e che quella giuridica sia solo interna cioè fondata sulla legge.

Una condizione sufficiente ma non necessaria è la separazione della legittimazione giuridica in base a fonti normative interne al diritto positivo da quelle etico politica in base a fonti normative esterne.

Modello garantista cognitivo

È un modello normativo etico politico: teoria normativa che intende guidare e dire come dovrebbe essere un sistema penale per essere giusto.

È un modello limite: utopia, è tanto importante perseguire come quanto è illusorio. Serve a motivare il comportamento.

Cognitivo significa: verità come valore centrale del processo penale.

Ogni principio che il modello propone enuncia una conditio sine qua (non ovvero un insieme di garanzie il cui rispetto è una condizione necessaria) per l'affermazione della responsabilità penale e applicazione penale.

Origine della proposta garantista

In una posizione giusnaturalistica razionale: giuspositivismo che separa il diritto dalla morale: distingue tra ciò che è diritto e ciò che dovrebbe essere. Compaiono due idee importanti:

• Il valore della legge razionalmente creato
• Gli esseri umani sono titolari di diritto fondamentale

Contrattualismo: stato di natura nel 600/700 era contrapposto alla società e si immaginava il diritto senza considerare le regole sociali. L'essere umano entra in società ma conserva i diritti fondamentali.

Positivismo metodologico: tutto ciò che è diritto ha una base empirica, creata posta e per studiarla si divide il fatto dalla morale.

Teorie utilitariste: assunzione posizione etica normativa, la maggior felicità è un valore che riesce a guidare tutti i nostri comportamenti.

Costituzionalismo: presenza di costituzioni rigide e garantiste.

Le proposte di teoria normativa su: norme costituzionali, leggi ordinarie, decisioni giudiziarie e misure di esecuzione

Principi assiologici del sistema garantista

Garanzie penali:

1. Principio di retributività (nulla poena sine crimine): la pena è la risposta a un reato, non può esserci una pena se non c'è reato.
2. Principio di legalità in due sensi (nullum crimen sine lege): per far si che ci sia reato è necessario che ci sia una legge che lo definisce come tale. Un altro senso invece si rivolge al giudice: non può attribuire delitto senza legge.
3. Principio di economia (nulla lex poenalis sine necessitate): se non c'è bisogno non c'è nessuna legge.
4. Principio di offensività (nulla necessitas sine iniuria): se non c'è l'offesa a un bene giuridico allora non c'è la necessità di configurare un reato.
5. Principio di materialità (nulla iniuria sine actione): perché ci sia un danno ci deve essere un comportamento, un'azione.
6. Principio di colpevolezza (nulla actio sine culpa): ogni garanzia indica una condizione necessaria perché ci sia la pena, l'elemento soggettivo.

Garanzie processuali:

7. Giurisdizionalità: in due sensi (nulla culpa sine iuridicio) perché si possa dire che qualcuno ha fatto qualcosa che è definibile reato per cui è tenuto colpevole deve essere detto dal giudice.
8. Separazione accusa giudizio (nullum iudictum sine accusatione): deve esserci una accusa diversa dalla separazione.
9. Onere della prova (nylla accusatio sine probatione) perché si possa dire che c'è un accusa devono esserci delle prove.
10. Principio della garanzia della difesa (nulla probatio sine defenzione): diritto a difendersi di fronte all'accusa.

Di tutti i principi garantisti quello che caratterizza specificamente il sistema cognitivo è il principio di stretta legalità (A3).

Principio di legalità

Esso si distingue in principio di mera legalità e principio di legalità in senso stretto.

Il principio di mera legalità

• Non c'è un reato senza legge → si limita ad esigere la legge come condizione necessaria della pena e del reato.
• Si identifica con la riserva di legge: ogni reato dovrebbe essere tale per una determinata legge.
• È una norma rivolta ai giudici cui prescrive di considerare reato qualunque fenomeno liberamente qualificato come tale dalla legge, il giudice è soggetto alla legge e non può punire se non c'è una legge.

Quanto più il principio di legalità è assoluto, non accompagnato da vincoli di contenuto, e quanto meno vincolanti nei contenuti sono per il legislatore i criteri di legittimazione interna alla legge → tanto meno la legge è vincolante per il giudice tanto più ampio e legittimo è il rinvio a criteri di legittimazione esterna nel momento del giudizio.

Il principio di legalità in senso stretto

• La legge deve rispettare tutte le garanzie.
• La legge per creare un reato deve avere contenuto tassativo → tassatività nei contenuti.
• La legge è massimamente condizionata.
• Si rivolge al legislatore: colui che la deve redigere tassativamente.
• Si identifica con la riserva assoluta di legge, intende legge nel senso sostanziale di norma o contenuto legislativo e prescrive che il contenuto sia formato da fattispecie dotate di significato univoco e preciso.

Quando si parla di tassatività bisogna fare chiarezza sul termine significato. Che cosa si intende con “significato”? Si fa riferimento a due significati:

• La parola, i testi, le espressioni linguistiche: connotazione = può variare a seconda del contesto, e comprende un insieme di proprietà che deve avere qualcosa per ricadere nell'ambito di applicazione del termine. Per esempio il libro è un insieme di pagine scritte rilegated. Se si conosce cosa significa posso dire con chiarezza cosa sia o meno una cosa determinata. La connotazione ci consente di identificare gli eventi empirici concreti della realtà al quale questo termine si applica. Un altro esempio può essere il termine uomo: animale razionale e la connotazione mette in evidenza due proprietà: posso dire che Anna, Piero e Susanna soddisfano questa connotazione e ricadono nell'ambito di applicazione dell'uomo.
• Per denotazione invece si intende il concetto fisso, l'insieme di eventi ai quali le parole si applicano.

Guardando la connotazione possiamo denotare i reati concreti. Conoscendo la connotazione di furto saremo in grado di sapere quando è un furto o quando non lo è. L'esigenza di tassatività: il legislatore deve comporre testi che abbiano significati precisi e di conseguenza l'esigenza di tassatività è una garanzia. Ci sono dei termini con connotazione precisa e altri con connotazione vaga. La vaghezza è un difetto di imprecisione. Per esempio con la definizione “atto osceno”...