Appunti di filosofie della pena

DUE MODELLI DI CERTEZZA RELATIVA:

tutti i colpevoli siano puniti: il sistema prevede alcune condizioni sufficienti perchè si

– produca una condanna, condizioni necessarie per l'assoluzione; in caso di dubbio si ragiona

contro il reo

solo i colpevoli sono puniti: prevede condizioni necessarie per arrivare alla punizione,

– condizioni sufficienti per l'assoluzione.

DUE TIPI DI INCERTEZZA

incertezza di diritto: dipende dalla pari plausibilità di più interpretazioni della legge o di più

– qualifiche giuridiche possibili di un fatto. Es atto osceno: linguaggio vago, non tassativo e

carico di valore crea incertezza di diritto perchè ci sono diverse interpretazioni plausibili

dello stesso testo .> difetto di stretta legalità.

Incertezza di fatto: dipende dalla pari plausibilità probabilistica di più ipotesi esplicative

– possibili del materiale probatorio raccolto: si produce quando è possibile offrire diverse

ipotesi esplicative del materiale probatorio raccolto. Il difetto è un difetto di stretta

giurisdizionalità e vengono meno le garanzie processuali che consentono la decisione della

verità fattuale.

Nell'attuale modello di stato costituzionale convivono due tendente: nel diritto costituzionale la

tendenza ad assumere un ideale garantista e il diritto assume un diritto minimo mentre nelle leggi

ordinarie la tendenza è opposta: idea di diritto penale massimo => costituzionalmente garantista ma

penalmente con tendenza al diritto penale massimo => le norme che impongono le garanzie penali

sono inefettive perchè di fatto le leggi non rispettano l'ideale garantista. Mentre le leggi ordinarie

sono illegittime perchè non rispettano le garanzie previste.

SEPARAZIONE TRA DIRITTO E MORALE

E' formulata dal pensiero illuminista recepita dal positivismo giuridico come fondamento del

principio di legalità nel moderno stato di diritto. E' il principio basilare della civiltà liberale.

– L'autonomia del diritto rispetto alla morale: il diritto presuppone di fatto credenze morali e ha di

fatto credenze moralmente rilevanti.

Lo scopo del diritto non è quello di imporre una concezione morale ai cittadini.

Il diritto esistente è frutto delle convenzioni e accordi che possono essere moralmente giusti o

ingiusti: oltre alle punizioni previste non ci deve essere anche una conseguenza morale. Lo stato

deve essere neutrale di fronte alle scelte morali degli individui.

– L'autonomia della morale rispetto al diritto: il diritto è un accordo formale su che tipo di

comportamenti saranno considerati reati. L'individuo deve essere rispettato. La morale ha carattere

soggettivo e poggia sull'autonomia individuale.

Quest'idea di separazione tra diritto e morale è rivoluzionaria e pone le basi del principio di legalità

e dello stato di diritto che intende garantire i diritti fondamentali. La morale dovrebbe servire per

criticare dall'esterno il diritto.

L'idea della separazione tra diritto e morale entra in crisi a metà dell'Ottocento.

La separazione del diritto dalla morale è il cuore del liberalismo politico. Il liberalismo politico è

una posizione etico politica individualistica.

Il liberalismo politico pone molta importanza sull'individuo messo a confronto con la società, fa

fatica ad accertare l'idea della collettività e i diritti individuali. Nel liberalismo politico si nota una

distinzione tra due idee: tra ciò che ha valore per l'individuo e ciò che è un bene fare. L'individuo

non deve essere influenzato nelle sue scelte, non ci devono essere interferenze nella costruzione del

proprio piano di vita. Ma si ha anche un limite: il principio del danno su beni altrui alla base di ciò

che è corretto fare → posso fare tutto finché non provoco un danno a terzo, nel momento in cui creo

un danno a terzo può intervenire lo Stato.

Le tre tesi teoretiche in materia di separazione del diritto dalla morale

1. tesi filosofica: Legge di Hume che prevede la separazione tra ciò che è e ciò che deve essere.

La legge di Hume comporta tre conseguenze:

- implica che potrebbe esserci contrasto tra diritto e morale. Infatti il fatto che il sistema

giuridico dice che un comportamento è delitto non è detto che sia corretto, si può criticare il

diritto dal momento che il diritto potrebbe essere ingiusto.

- può esserci contrasto all'interno del diritto stesso fra Costituzione e legge

- può esserci contrasto tra la legge e la sua applicazione ed esecuzione

la proposta garantista prevede che non ci sia confusione tra la morale e il diritto altrimenti si

sviluppa un appiattimento.

2. tesi descrittiva: la morale non è né condizione necessaria né sufficiente della validità delle

norme giuridiche. Infatti può esserci un delitto che secondo alcuni è immorale e ci possono

essere delle situazioni considerate immorali che non sono considerate reati. Il presupposto di

questa tesi è che tutto il diritto è diritto positivo ovvero tutto il diritto dipende da quello che

viene detto dalle autorità e che vi sono delle norme sulla produzione di norme che

permettono di giudicare la validità delle norme penali.

3. tesi di carattere metodologico: vi è una distinzione dall'approccio da un punto di vista

esterno all'approccio da un punto di vista interno. Infatti posso dire che la legge y è

costituzionalmente legittima e posso criticare le norme dal punto di vista morale e

sociologico. Questo comporta raccomandazioni metodologiche nei confronti della scienza

giuridica ricordandogli che dovrebbero escludere ogni tipo di definizione moralista ed essere

tassativi. Devono escludere valutazioni morali nella determinazione di comportamenti

vietati.

Queste tre tesi sono manifestazioni dell'idea secondo cui il diritto è il risultato di una convenzione

che non necessariamente abbia valore morale. Ed è conforme alla visione del positivismo giuridico,

del convenzionalismo e del formalismo giuridico.

Le tre tesi assiologiche in tema di separazione tra diritto e morale.

Le tre tesi hanno carattere normativo e assumono una teria utilitaristica; il diritto deve servire a uno

scopo esterno e il diritto è uno strumento utile per degli scopi.

Lo scopo più importante è la protezione dei cittadini.

Le tre tesi assiologiche sono definite principi:

1. principi relativi alla definizione e giustificazione del reato: la moralità dovrebbe essere

condizione necessaria ma non condizione sufficiente. Questo perchè non si può ritenere un

azione reato quando non crea un danno verso terzi, è un reato se si nota un danno verso terzi.

Se non c'è danno non ci dovrebbe essere delitto

2. principi relativi alla giurisdizione: il giudizio non verte sulla moralità o sul carattere del reo

ma i giudici devono valutare se i condannati hanno commesso o meno un'azione. Un

cittadino deve essere giudicato e punito per quello che ha fatto e non per quello che è

3. principi relativi alla pena, la pena non deve avere carattere terapeutico, il diritto non deve

cercare di modificare le opinioni, le inclinazioni e i sentimenti del reo. Il diritto deve essere

malvagio. Le tre tesi assiologiche riflettono un etica liberale che poggia su: autonomia

individuale, uguaglianza del trattamento penale e diritto penale minimo. L'etica liberale è

rivolta al legislatore e al giudice = etica istituzionale.

CONFUSIONE POST ILLUMINISTA TRA DIRITTO E MORALE

La tesi della separazione tra diritto e morale riflette un processo di laicizzazione della cultura

giuridica parallelo alla nascita dello stato moderno.

La regressione ideologica è prodotta dalla codificazione: tutto il diritto è positivo e si perde il

riferimento assiologico esterno; si instaurano due fenomeni: tramonta l'idea di diritto naturale e non

si genera una cultura critica nei confronti del diritto positivo; sembra cessare l'onere della

giustificazione e benché rimanga la domanda sulla giustificazione della pena cade quella su cosa sia

giusto in generale.

La svolta antilluministica è un atteggiamento conservatore degli stessi liberali che difendono lo

stato e l'ordine economico contro nuove classi pericolose. Si sviluppa a metà dell'Ottocento in

Italia,, Germania e Inghilterra.

Ci sono due manifestazioni della svolta conservatrice:

- SOSTANZIALISMO GIURIDICO (giusnaturalismo): equiparazione del delitto a ciò che è

moralmente scorretto o naturalmente deviante. Il reato è quindi malum in sé (morale o

naturale).

Si produce confusione tra ciò che è riprovevole dal punto di vista morale o naturalmente

deviante e ciò che è reato.

Si può parlare di diritto penale di base ontologica:

Diritto penale di base ontologica morale = il reato non è frutto di una mera

o convenzione o accordo, ma è qualcosa di intrinsecamente cattivo, peccaminoso.

Diritto penale di base ontologica naturale = il reo è un malato mentale che non

o capisce le regole della società (anormalità antropologica del reo), la base del delitto è

la malattia del reo.

La morale di confonde con il, diritto stesso e determina le basi per definire ciò che viene

considerato reato, vale a dire non svolge una funzione di limite o di fonte critica esterna.

Sollecita la creazione di una maggior quantità di figure penale alla stregua di un progetto

penalistico di controllo disciplinare di tutta la società.

La SCUOLA POSITIVA figura la pericolosità sociale e altre caratteristiche come la

capacità a delinquere; si tratta di una tendenza sostanzialmente opposta: si va contro il

legalismo in quanto il giudice non deve valutare il comportamento, ma la pericolosità del

reo, questo incrementa la discrezionalità dell’intervento del giudice . Si ha quindi la

decadenza del principio di stretta legalità e la soggettivazione di tutti i momenti del

giudizio penale: si incrementa il carattere discrezionale della decisione. La pena è uno

strumento per riuscire a correggere il reo, per far pentire il reo (connotazione morale). Il

delinquente non è un peccatore, ma un malato.

- FORMALISMO ETICO: appiattisce la morale sul diritto positivo, non interessa cosa è

morale, interessa solo cosa è il diritto positivo: la legge è legge, è buona in quanto tale.

Anche questa visione produce la confusione diritto/morale, andando però nella direzione

opposta: il diritto, a prescindere da tutto, è eticamente corretto per il solo fatto di essere

diritto. La legge si deve rispettare ed è una perdita di tempo studiare il diritto penale dal

punto di vista filosof