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utile. Nella situazione originaria non vi sono limiti. Non è possibile vivere così e la ragione impone

di uscirne seguendo la legge naturale (3°) dello stare ai patti. Il patto dà vita al Sovrano che darà

vita alle leggi che daranno vita al giusto e all’ingiusto. Il limite è un momento necessario per la

sopravvivenza, ma non è il momento originario.

La concezione è perché fonda tutto sulle forze della ragione calcolante, è

razionalistica

e perché tutto si spiega all’interno dell’individuo e si estrinseca in

individualistica soggettivistica

chiave di diritti naturali soggettivi, ed è di stampo laico.

abbandonati i presupposti volontaristici che caratterizzarono la sua fase giovanile, è uno

LOCKE:

degli esponenti più cospicui del razionalismo giuridico e politico. Ripropone il concetto di legge

naturale come atto di ragione: la natura umana è essenzialmente ragionevole(è il riflesso della

ragionevolezza degli individui che lo compongono). Attraverso gli stessi passaggi di Hobbes, Locke

perviene ad un concetto di ha infatti rispetto ad Hobbes un concetto ottimistico

Stato Liberale:

dell’individuo, che per natura è un essere ragionevole che non tende ad aggredire ma a coesistere

accettando i limiti imposti dalla legge naturale. L’uomo ha diritti primari:

DIRITTO ALLA VITA

DIRITTO ALLA LIBERTA’

DIRITTO ALLA PROPRIETA’

L’uomo ha in realtà diritto di proprietà sulla vita e sulla libertà e sui beni. L’uomo esercita questi

diritti nello stato di natura. La molla che spinge l’uomo ad uscire dallo stato di natura e la dialettica

tra diritti primari e secondari. Lo stato di natura pur non essendo ferino presenta una debolezza

intrinseca: l’eventualità che qualcuno non rispetti i diritti altrui instaurando una reazione a catena

di vendette. Lo stato assoluto è totalmente altro rispetto allo stato di natura: gli individui di

associano consolidando il pactum unionis anche se poi sarà necessario un momento di soggezione,

dove vengono ceduti al sovrano i diritti secondari:

FARSI GIUSTIZIA DA SE’

PUNIRE

In cambio dell’onere per il sovrano di tutelare i diritti primari attraverso la difesa pubblica e

l’amministrazione della giustizia. Stato sorretto da una logica garantista che non può andare oltre

il limite dei diritti naturali degli individui. Lo stato liberale cristallizza la situazione individualistica

dello stato di natura: la libertà è la sfera di libertà che circonda ciascun individuo nel suo bozzolo.

Locke non intende lo stato di natura come una fase della storia passata, ma è sempre parzialmente

presente nella storia dell’uomo. Locke è incerto se lo stato di natura sia buono o cattivo: ispirato

sia da Hobbes che da Hooker rimane incerto tra le 2 visioni, politica e razionalista. L’introduzione

della moneta determina la rottura della logica egalitaria e inizia il processo accumulativo. La

proprietà è legittimata dal LAVORO: è la prima ed immediata espansione della personalità

dell’uomo che si auto possiede.

Quando lo stato si trovi ad essere impotente nell’offrire un certo tipo di garanzia bisogna ricorrere

a un tribunale superiore che è Dio attraverso il diritto di resistenza (appello al cielo) nei casi di

tirannia: aggressione da stato straniero,usurpazione del trono illegittima,abuso di potere,

dissoluzione dello Stato.

FIGURE ATIPICHE DEL GIUSNATURALISMO SECENTESCO

(Olanda,17°sec.) non è un giusnaturalista ma ne usa la terminologia richiamando i temi

SPINOZA:

Hobbesiani. Assertore di una concezione IMMANENTISTICA della realtà il cui fondamento è

l’ESSERE (Dio o Natura). Non esistono 2 piani (essere e dover essere) ma un’unica realtà dove essi

coincidono. Parla di diritto naturale, che ha però perso ogni trascendenza rispetto al diritto

positivo: diritto naturale e positivo coincidono. E’ diritto naturale

OGGETTIVAMENTE: tutto ciò che accade

SOGGETTIVAMENTE: tutto ciò che ogni essere può fare rispetto agli altri esseri.

L’uomo non è totalmente riducibile a forza fisica e passionalità: è anche razionale, e ciò gli

permette di sovrastare anche esseri più grandi di lui. L’individuo non è più il assoluto della

primum

storia: lo è L’ESSERE, e gli individui sono una delle sue manifestazioni. Pone l’ideale etico di una

tolleranza religiosa garantita dallo stato che però non può facilmente giustificarsi in una

concezione immanentistica (contraddizione).

precursore della codificazione napoleonica. GIANSENISTA influenzato dalla seconda

DOMAT:

scolastica. Influenzato anche dallo studio del diritto romano. Da questa triplice influenza discende

una concezione variegata del diritto: problema giuridico filosofico. Per comprendere il diritto

bisogna capire la natura dell’uomo e per capire la natura bisogna capire quale sia il suo fine, e il

fine dell’uomo è solo Dio. L’uomo aspira con tutte le sue forze a raggiungere l’Assoluto, perché il

possesso di Dio dà all’uomo la beatitudine.

E’ però in lui e nei suoi contemporanei fondamentale il problema del metodo. Il metodo scientifico

per eccellenza è quello deduttivo. Prevale la mentalità geometrica anche sul suo giansenismo.

Cerca di ricostruire il sistema partendo da due principi fondamentali tratti dall’antropologia:

RICERCA E AMORE DEL SOMMO BENE;

AMORE RECIPRCO TRA GLI UOMINI;

Sistema con lo stesso metodo anche le fonti del diritto francese del 17°secolo:

LEGGI IMMUTABILI:non esposte per natura ai mutamenti LEGGI DIVINE, NATURALI, di DIRITTO

PRIVATO.

LEGGI ARBITRARIE:esposte anche a mutamenti improvvisi. LEGGI POSITIVE,UMANE, di DIRITTO

PUBBLICO

LEGGI DELLA RELIGIONE

LEGGI DELL’AMMINISTRAZIONE

Dall’amour non scaturisce come in Hobbes la belligeranza, ma la divina Provvidenza se ne

propre

serve per consolidare i legami. La sua visione è intrisa di spirito religioso.

risente della cultura medioevale come molti altri giuristi del 17° secolo. E’ più vicino

PUFENDORF:

a Grozio che a Hobbes. L’impatto tra volontarismo e intellettualismo in Pufendorf si desume dalla

trattazione degli gli enti morali sono riconnessi alla volontà degli

entia phisica e entia moralia:

uomini, l’atto fondativo degli enti morali è l’impositio: la legge si fonda su un atto impositivo del

legislatore.

QUALITA’ MORALI: onestà, necessità morali e turpitudine sorgono dalle

potestas, e obligatio;

ius

azioni umane coerenti o meno con la legge. Prima della legge l’azione non è né buona né cattiva.

La legge naturale data da Dio è conoscibile Dio con atto di libera volontà crea un

more geometrico:

determinato universo etico e la ragione può poi esaustivamente conoscerlo = congiunzione tra

volontarismo e intellettualismo razionalistico. Quantunque il mondo fisico sia nettamente

separato da quello morale esso opera come sottofondo alle vicende morali (esisto quindi occupo

una posizione nello spazio / occupo uno status)

STATUS NATURALIS PUFENDORFIANO: ente morale astratto, luogo degli enti morali ma anche

fondamento agli altri enti morali.

Distingue 3 tipi di stato di natura:

1) : comprende la situazione del nascituro;

Absolute

2) : parentela universale tra uomini prima di un fatto o patto

In ordine ad alios nomine

umano che li renda in posizione di supremazia o sottomissione; 3) ma parla anche di

invenzioni e istituzioni suggerite da Dio.

vive nel 18° secolo tra Ginevra e Parigi (salto spazio temporale rispetto a Locke

ROUSSEAU:

(17°/U.K.)

Ambiente razionalistico legato alla corrente cartesiana (deduzione a priori di tutto dalla ragione

umana) = Francia culla dell’ILLUMINISMO la cui maggior espressione è l’encyclopedie. Il pensiero

di Rousseau è ambiguo nei confronti dell’illuminismo: apparentemente vi partecipa collaborando

alla stesura dell’encyclopedie, ma in realtà presenta già fermenti del romanticismo. L’esordio di

Rousseau fu una dissertazione intitolata “Discorso sulle scienze e sulle arti”, a cui seguirà una

seconda dissertazione “Discorso sull’origine e i fondamenti dell’ineguaglianza tra gli uomini”; altre

3 opere famose sono: “La nuova Eloisa” (genere letterario), il Contratto Sociale (pedagogico) e

“L’Emilio (politica).

Il punto di partenza è lo stato di natura dal quale si deve partire per interpretare l’azione della

storia. Qui presenta una prima caratteristica del romanticismo: la natura non va vivisezionata con

la ragione ma per prima cosa amata e compresa col sentimento. Lo stato di natura è buono, e

l’uomo è buono nello stato di natura perché è isolato dagli altri uomini senza commettere e

ricevere torti; è una bontà del non far male (mito del buon selvaggio); degenera con l’intrecciarsi

di rapporti sociali: inizia la vita di società, con un patto iniquo; con l’introduzione della proprietà

l’uomo sancisce il distacco dallo stato di natura e consolida la degenerazione. Anche se lo stato di

natura è dissolto ed è un’ipotesi logica, ma bisogna tenerne conto per interpretare la storia. Il

contratto sociale è lo strumento con cui recuperare i valori dello stato di natura dopo la

degradazione: implica una prospettiva di trasformazione della società. Serve a superare la

situazione storica del patto iniquo. La caduta è determinata dall’associarsi dell’uomo e dalla

proprietà quindi è politica (non peccato originale): il male è nelle strutture politiche, e per

combatterlo bisogna incidere su di esse col contratto sociale, cosicché l’uomo possa risolvere le

difficoltà che lo affliggono.

Essersi associati è un dato irreversibile così come il ritorno allo stato di natura, ma ne vanno

recuperati i valori: cedendo alla comunità che è il sovrano tutti i diritti naturali per recuperarli

come cittadini. Si realizza così una perfetta osmosi tra individuo e Stato senza che lo stato sia

mediatore tra i privati: tutti gli individui possono esercitare tutti i diritti ma non sempre tutti

manifestano le stesse volontà; ne esistono di 3 tipi:

pura somma algebrica , non può essere il fondamento della comunità (tutti

1)Volontà di tutti:

contro tutti); frazione corrispondente a metà più 1

2)Volontà della maggioranza:

rappresenta i veri interessi di una comunità ed è volta al bene comune, ma

3)Volontà generale:

non è sempre la volontà della maggioranza;

L’individuo dopo il contratto sociale è un numero come numeratore di una frazione,all’interno di

un tutto che lo comprende. L’espressione della volontà generale è la legge (giusnaturalismo e

positivismo).

La pretesa della ragione di conoscere integralmente la realtà è solo dogmatica: il compito

KANT:

del pensiero è sottoporre ad una revisione critica i limiti della ragione. Non è l’uomo che si adatta

alla realtà, ma la realtà che viene conosciuta nel modo in cui l’uomo la plasma. Le sensazioni sono

plasmate nel tempo e nello spazio, vengono organizzate in categorie e all’interno di queste la

ragione costruisce 3 idee:

• ANIMA

• DIO

• MONDO

Nel sistema Kantiano chi sta al centro è l’uomo (più che una rivoluzione copernicana è una

rivoluzione neotolemaica). Kant afferma che è necessario fondare un giudizio SINTETICO A PRIORI,

che unisca il vantaggio della certezza al progressivo accrescimento: cerca di fissare i limiti fino a cui

la ragion pura possa estendersi e una volta fissati non si chiude in una posizione scettica ma

afferma che è possibile superarli con la ragion pratica (Dio, anima e mondo non si riescono a

spiegare con la ragion pura); la volontà può dirsi morale quando risponde all’imperativo categorico

“ fa il bene per il bene, il dovere per il dovere”.

Quando l’imperativo occorre a realizzare un altro scopo diventa ipotetico: “se vuoi A devi fare B”.

La sfera del diritto si avvicina agli imperativi ipotetici: azioni che l’uomo fa non tanto in vista del

bene ma per gli scopi che vuole raggiungere. L’imperativo categorico rappresenta una finalità

interna all’uomo, la legge la sfera esteriore.

Il diritto riguarda il coordinamento delle azioni di un individuo rispetto a quelle degli altri individui.

Il rapporto tra gli arbitrii deve garantire la realizzazione della libertà. L’intersoggettività deve

essere garantita dalla coazione. Il diritto deve essere coercitivo. Il diritto naturale è un insieme di

obbligazioni che l’uomo conosce con la forza della ragione, seguito a prescindere da un intervento

eteronomo. Il diritto positivo è invece l’insieme di norme emanate dal legislatore (diritto

privato//diritto naturale, diritto pubblico//legislatore). Ritroviamo la triade

• Stato di natura: sfera in cui vige il diritto privato, ipotesi logica immanente all’interno della

realtà. Bisogna riconoscere in questo stato l’esistenza del possesso,elemento razionale a

priori.

• Contratto sociale: contratto originario, rappresenta il passaggio dallo stato di natura a

quello politico come momento immanente alla storia dell’uomo; cessione dei diritti uti

singoli per ritrovarli all’interno dello stato uti cives.

• Stato politico: stato di diritto razionalmente legittimato se promotore di istanze razionali

attraverso la legislazione positiva. Garantisce la realizzazione delle singole sfere di libertà

4)LA GIURISPRUDENZA CONTEMPORANEA

Passaggio graduale alle codificazioni: situazione di estremo particolarismo giuridico. Il diritto

romano non è l’unico diritto in vigore in Europa, ma è diritto comune in quanto fa da cornice alla

quale ci si rifà quando i diritti locali non provvedono. Questi diritti locali sono particolaristici e

quando si scontrano con la trasformazione politica e economica della società da particolaristica a

aperta (traffici, mercati) comincia ad avvertirsi il bisogno di uniformità, economica e giuridica.

Nascono gli stati assoluti moderni che hanno bisogno di uno strumento giuridico unitario per

governare. Il giusnaturalismo esprime l’istanza di una legislazione unitaria: il diritto universale.

Diritto romano e diritto naturale tendono a fondersi in un'unica concezione. Alla fine del ‘700 si

assiste all’avvento delle codificazioni, che tendono a unire, chiarificare e semplificare il diritto.

3 tipologie di codificazioni:

• Prussia, unico stato forte tra gli staterelli componenti la Germania,

Codice prussiano, 1794.

attua al proprio interno un progetto di codificazione unitario sulle basi del pensiero di

WOLFF (mentalità matematizzante ma che tenne conto anche delle consuetudini locali)

• Francia, netta divisione in 2 zone dal punto di vista giuridico; nei

Codice napoleonico, 1804.

paesi del sud vigeva il diritto scritto(galli, legislazione neolatina), in quelli del nord quello

consuetudinario (costumi germanici). Con Luigi 14, sovrano assoluto, si ente l’esigenza di

uno strumento giuridico unitario, che considerasse sia il diritto giustinianeo che le

consuetudini. Con la rivoluzione francese poi si diede un netto colpo di spugna al diritto per

dare una legislazione universale. Con l’avvento di Napoleone e l’involuzione della

rivoluzione, si creò un diritto unitario che contemperava diritto naturale, principi

romanistici e consuetudini vigenti.

• In Austria vige in Digesto giustinianeo, inadeguato rispetto alla

Codice austriaco,1811.

realtà storica. Influenzata da Kant ma in modo confuso, necessitò dell’intervento di Zeiller

per mediare gli ideali giuridici Kantiani con una legislazione concreta.

Il romanticismo si differenzia profondamente

1)SCUOLA STORICA DEL DIRITTO; (Germania)

dall’illuminismo, che è caratterizzato dal razionalismo e dal giusnaturalismo (ragione come

costruttrice della realtà). Il romanticismo si pone come rivalutazione del sentimento e

dell’individuale, che va riscoperto in tutti gli ambiti. Ripudia generalizzazioni, vuole cogliere la

storia nella sua concretezza rivalutandone ogni momento che in quanto irripetibile, ha una sua

ricchezza. La storia va compresa nella sua totalità,riscoprendo tutte le civiltà e il loro significato.

Ma quest’epoca ha prodotto qualcosa di estremamente contrario a tutto ciò: le codificazioni.

E’ un fenomeno eminentemente tedesco, porta avanti fermenti romantici. Il suo precursore è:

afferma la necessità del passaggio da una filosofia del diritto naturale ad una filosofia del

HUGO :

diritto positivo. Il compito fondamentale del giurista è ricostruire organicamente il sistema

giuridico come filosofia del diritto positivo attraverso 3 canali distinti e solidali:

• cos’è il diritto in concreto? È individuazione degli istituti in concreto.

Dogmatica giuridica:

• ricerca genetica su come si sia sviluppata una norma.

Storia giuridica:

• questo diritto vigente è razionale?

Filosofia giuridica:

La storia del diritto è necessaria per comprendere il diritto attuale.

Non basta sapere che il diritto è necessario a priori, bisogna vedere quali istituti giuridici sono

politicamente utili.

Fa una ricostruzione filosofica dei principi immanenti ad ogni possibile diritto positivo.

POLEMICA TRA e THIBAUT: T. propone un’unica codificazione per tutta la Germania, per

SAVIGNY

raggiungere l’unificazione amministrativa. S. si schiera contro questa idea e a favore della

consuetudine come diritto fondamentale per la popolazione.

Per Savigny nel diritto si possono distinguere due aspetti: TECNICO & STORICO; per lui è

impossibile dare un diritto che possa essere valido per tutti i tempi e tutti gli uomini. Secondo lui lo

stato nasce col contratto sociale ma fuori degli individui. Lo stato non può avere il monopolio della

legislazione in quanto interprete della volontà generale. La volontà popolare si esprime attraverso

comportamenti concreti con i quali il popolo dimostra le sue reali esigenze da disciplinare

giuridicamente. La consuetudine è la formalizzazione giuridica di una realtà sottostante, effetto

dello spirito del popolo tedesco. Il diritto nasce come diritto popolare, ma poi deve essere ripreso

e sviluppato dalla scienza giuridica nei momenti di decadenza, quando la giurisprudenza non basta

più e diviene necessaria la legislazione

compito esclusivo del giurista è l’interpretazione del codice

2)SCUOLA DELL’ESEGESI: (Francia)

napoleonico, nell’ordine di esposizione articolo per articolo, in forma di commentari. Applica una

metodologia casistica pragmaticamente legata al codice e alla volontà del legislatore. Il giudice

doveva giudicare ogni caso in forza dell’art. 4, e anche se il legislatore aveva previsto che in

mancanza di norme specifiche si giudicasse per equità o diritto naturale,fu sancito la scuola

dell’esegesi ribaltando questo concetto che il giudice dovesse far ricorso alla volontà presunta del

legislatore ricavandola dai lavori preparatori o dal combinato disposto(che però implica non

rispettare l’ordine degli artt.)

E’ un ‘ IDEOLOGIA:

• STATUALISTA: è diritto solo quello emanato dalla volontà dello stato (diritto scritto);

• Che considera COMPLETA la codificazione (che sia di diritto naturale o no);

• Che si adegua però alle interpretazione della Suprema corte (anche se si tratta di

giurisprudenza)

La codificazione napoleonica viene ad essere la traduzione giuridica dell’ideologia borghese (diritto

incentrato sul valore dell’individuo attraverso il negozio giuridico).

3)UTILITARISMO, IMPERATIVISMO E ASSOLUTIZZAZIONE DELLA CODIFICAZIONE: (Inghilterra)

Pur maturando la teorizzazione più concreta della codificazione, questa in Inghilterra non verrà

recepita. Vigeva un diritto aperto, basato sulla giurisprudenza che aveva dato interpretazioni negli

anni ai principi sassoni e normanni. I giudici avevano l’unico limite dello ma ciò non

stare decisis,

contribuiva a dare certezza al diritto.

tentativo di spiegare tutta l’esperienza etico giuridica in termini di

BENTHAM e l’UTILITARISMO:

utilità. L’uomo è governato nel suo agire da criteri utilitaristici e bisogna intervenire razionalmente

in modo che questo criterio sia applicato in modo coerente.

Ogni individuo deve saper cogliere il proprio utile, che sommato a quello degli altri dà l’utilità

generale, a condizione che l’utilità dei singoli sia quella autentica. Bentham critica la common law

(è incerta,opera retroattivamente, è difficilmente conoscibile) e propugna l’idea di una

codificazione. E’ necessario un insieme di leggi che disciplini l’intera esperienza umana: il

PANNOMION (civile - norme, penale - sanzioni, costituzionale – ripartizione dei poteri);

Deve essere affidata ad un’unica persona meglio se straniera (pensiero unitario e imparziale). La

codificazione deve essere: completa, conoscibile, giustificabile.

Il codice è l’unico modo di equilibrare l’utilità dei singoli con quella generale.

Utilitarismo: cornice entro la quale il diritto assume significato.

vuole costruire una giurisprudenza analitica che può distinguersi in 2

AUSTIN e l’IMPERATIVISMO:

grandi branche che studiano com’è il diritto positivamente: GIURISPRUDENZA

- PARTICOLARE: in cui il giurista ricostruisce logicamente i principi di un sistema;

- GENERALE:compara i grandi sistemi giuridici, enucleando categorie costanti.

A cui affianca la:

- SCIENZA DELLA LEGISLAZIONE: esprime un atteggiamento critico verso il diritto positivo;

DIRITTO: comando sostenuto dalla minaccia della sanzione; fautore della teoria IMPERATIVISTICA,

per A. il diritto deve essere un imperativo qualificato, il comando deve venire da un sovrano che

comandi una comunità politica indipendente, la quale riconosce la validità del comando.

STATUALISMO: non basta un qualunque imperativo, deve essere quello del sovrano in cui si

incarna giuridicamente lo stato.


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Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Filosofia del Diritto, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Compendio di Storia della Filosofia del Diritto, Todescan. Gli argomenti trattati sono: la filosofia presocratica, la filosofia sofistica, la Grecia come patria della filosofia antica, i filosofi ionici, Socrate, l'emblema dell'antisofismo.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (PISA, LIVORNO)
SSD:
Università: Pisa - Unipi
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pisa - Unipi o del prof Ripepe Eugenio.

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