Riassunto esame Filosofia del Diritto, prof. Rotolo, libro consigliato Temi e Problemi di Filosofia del Diritto, Pattaro

INTEGRAZIONE E SISTEMATIZZAZIONE DEL DIRITTO

Incompletezza degli ordinamenti giuridici e ragionamenti con cui colmare le lacune

Integrazione

Riferimento è alla presenza di lacune nel diritto (soprattutto con riferimento ai giudici)

UTOPIE RELATIVE ALLA COMPLETEZZA

(Corpus iuris giustinianeo [Muratori: “un capo d’opera della natura e dell’are” perfetto e completo],

giusnaturalismo, ad. es. C. Wolff [pretendeva di poter ricondurre sotto disposizioni del diritto

naturale tutte le azioni dell’uomo], primi giuspositivisti [onnipotenza legislativa dello stato]R.

Dworkin)

- Teorie sulla completezza degli ordinamenti giuridici

Teoria dello spazio giuridico pieno e vuoto (K. Bergbohm, Santi Romano)

spazio giuridico pieno = insieme dei comportamenti possibili regolati dal diritto

spazio giuridico vuoto = insieme dei comportamenti possibili non regolati dal diritto

Nello spazio giuridico pieno non vi sono lacune perché lo spazio giuridico è pieno (i comportamenti

sono regolati) = perché vi sono norme 25

Nello spazio giuridico vuoto non vi sono lacune perché lo spazio giuridico è vuoto (i

comportamenti non sono regolati) = perché non vi sono norme

Ogni ordinamento giuridico è privo di lacune, ovvero è completo.

Uso incoerente del concetto di lacuna = nello SGP non vi è lacuna quando un comportamento è

regolato = lacuna è assenza di regole, mentre nello SGV non vi è lacuna quando un

comportamento non è regolato = concetto di lacuna è l’opposto del precedente

- la difficoltà logica in cui incappa la teoria dello spazio giuridico vuoto, viene evitata dalla norma

generale esclusiva (E. Zitelmann, D. Donati, H. Kelsen)

Ogni norma che regola un comportamento determinato include questo comportamento nella

disciplina che essa stessa stabilisce e, allo stesso tempo, convive con norma complementare che

esclude dalla disciplina i comportamenti non disciplinati. In questo modo tutti i comportamenti

possibili sono previsti e regolati dall’ordinamento giuridico: o positivamente per inclusione o,

negativamente per esclusione.

- supera problemi dottrina SGP e SGV: vi è la presenza di una norma; i comportamenti leciti sono

tali non per assenza di regole, bensì perché regolati da una generale fattispecie astratta normativa e

permissiva che li consente.

- è un principio (è posizione di Pattaro: non è espressamente statuita; è molto generale; è elastica

e comprimibile mediante emanazione di norme particolari inclusive, ha un chiaro contenuto

etico-politico (certezza del diritto e libertà del cittadino) = principio di legalità

- la teoria della norma generale esclusiva, d’altra parte è palesemente una generalizzazione

dell’argomento a contrario

- DIFFICOLTA’ = CHI STATUISCE LA NORMA GENERALE ESCLUSIVA?

Kelsen e Zitelmann sostengono che in ogni ordinamento vi sia una regola secondo la quale si è

liberi di fare o non fare tutto ciò che non è prescritto o proscritto (vietato) fare.

Ma tale regola non è una consuetudine né è stata emanata da un organo competente: se esiste

occorrerà esaminare ord. per ord.; non è dato presumerne l’esistenza per far quadrare la propria

teoria.

ART. 12 PRELEGGI

- Esistono le lacune

- riconosciuto da art. 12, II comma, delle Disposizioni preliminari al c.c. che prevede sistemi per

colmare lacune:

“se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle

disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide

secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”

- posizione di BOBBIO = è una norma generale inclusiva

- vera lacuna: cosa applicare NGE o NGI? L’ordinamento giuridico è incompleto, lacunoso, non

già perché manchi di disciplinare determinati comportamenti, bensì perché manca di darci un

criterio alla cui stregua poter scegliere tra regola generale inclusiva o regola generale esclusiva.

Obiezioni di PATTARO:

- NGE non è positivamente statuita (NGI si)

- se esiste NGE non necessariamente essa sarà incompatibile con NGI (perché art. 12 fa riferimento

a casi simili e principi generali = gli altri casi si escludono)

- se esiste NGE incompatibile con una NGI non sarebbe lacuna, ma antinomia tra le due

Conclusioni:

- NGE è principio generale inespresso

- NGI è principio generale espresso

- Eventuale conflitto è conflitto tra principi che si risolvono (Dworkin) per “compressione ed

espansione” a seconda del “peso” del principio in date circostanze senza che il principio

soccombente venga eliminato dall’ordinamento giuridico

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NGE può essere vista, per PATTARO, come richiamata da art. 12, II comma, seconda parte = è

principio generale inespresso (si applica per analogia iuris)

SISTEMI PER COLMARE LE LACUNE

- ANALOGIA LEGIS = argomento per analogia Fondamento è art. 12 PreLeggi =sistema per

integrare diritto lacunoso

Sistema di AUTOINTEGRAZIONE dell’ordi. giuridico= la disciplina cui sottoporre i casi non

contemplati è all’interno dello stesso ordinamento giuridico VS ETEROINTEGRAZIONE (fuori

dall’ord). Significa che viene (parzialmente) completato: che una o alcune sua lacune vengono

colmate

Definizione = dato un caso C, cui non corrisponde nell’ordinamento giuridico alcuna norma (e

rispetto al quale si dà pertanto una lacuna), se il caso C è simile al caso C’ che è disciplinato dalla

norma N’ dell’ordinamento giuridico, si applica al caso C la norma N’

Deve esserci SOMIGLIANZA RILEVANTE

Come si stabilisce: attraverso la RATIO LEGIS = principio ispiratore della legge

EFFETTI Analogia Legis: crea nuova direttiva

Divieto di ANALOGIA = nel diritto penale e per le leggi eccezionali (art. 14 PreLeggi)

- ARGOMENTO A CONTRARIO

È l’opposto della Analogia Legis

BOBBIO: richiamare teoria della NGE che è una sorta di applicazione generalizzata

dell’argomento a contrario. In base all’argomento a contrario, l’interprete sostiene che è da

escludere che una disposizione giuridica, la quale si riferisce ad una determinata categoria di

persone o a un certo tipo di comportamenti, sia riferibile anche ad un’altra categoria di persone o a

un altro tipo di comportamenti.

Ricorso a RATIO LEGIS per negare analogia

Effetti: non crea nuova direttiva , può, tuttavia, comportarla in quanto o si traduca in un divieto di

ricorrere all’analogia o conduca ad enunciare, come nel caso della teoria della NGE, la direttiva che

ciò che non è espressamente prescritto o proscritto è permesso.

- ARGOMENTO A FORTIORI

Si sostiene non già che il caso non regolato è simile o analogo a quello regolato, ma che il caso non

regolato è di maggiore o minor conto di quello regolato

Interprete chiamerà in causa la ratio legis: per sostenere che un caso, non contemplato da regola

alcuna, deve essere sottoposto alla disciplina contemplata in una regola che disciplina un altro caso.

2 tipi di argomento a fortiori:

- A MINORI AD MAIOREM (da ciò che è minore a ciò che è maggiore)

- A MAIORI AD MINOREM (da ciò che è maggiore a ciò che è minore)

EFFETTI: crea nuova direttiva un nuovo testo che non è presente nell’ord. giuridico.

- ARGOMENTO APAGOGICO

Apago = traggo da

Comprende REDUCTIO AD ABSURDUM e in generale vuole dire “ridurre un problema ad un

altro”

= ogni volta che l’interprete per giustificare la soluzione che intende accogliere in un dato caso,

cerca di svalutarne un’altra astrattamente possibile (G. Lazzaro) = se non si accoglie soluzione

proposta, si avrebbero conseguenze in senso lato inique o irragionevole

2 esempi: albero di alto fusto; art. 1367 (interpretare le clausole nel senso per cui possano

avere qualche effetto)

EFFETTI: non crea nuova direttiva, può tuttavia comportarla in quanto si risolva in un divieto da

parte dell’interprete, di accogliere una certa interpretazione di una disposizione giuridica

- ANALOGIA IURIS

II comma, seconda parte, art. 12 preleggi (“si decide secondo i principi generali dell’ord. giur.

dello Stato”) 27

Non è vera analogia (non c’è somiglianza tra 2 casi)

I 2 procedimenti hanno in comune l’appello ad una RATIO:

RATIO LEGIS = principio ispiratore di una legge

RATIO IURIS = principio ispiratore di tutto il diritto o almeno di tutta la parte di

ordinamento giuridico che pare opportuno prendere in considerazione.

È autointegrazione

Cosa sono i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato?

Non sono i PRINCIPI ESPRESSI (buon padre di famiglia, giusta causa, danno ingiusto)

SONO I PRINCIPI IMPLICITI = sec. BOBBIO si possono ricavare per “astrazione” da

norme specifiche o per lo meno non molto generali = si colgono comparando norme

apparentemente diverse tra loro

ESEMPIO: (pp. 216-217) principio della buona fede

EFFETTI: si crea nuova direttiva

È ultimo passaggio:

- dopo applicazione diretta, dopo analogia legis, dopo a fortiori, dopo applicazione principio

espresso in una disposizione giuridica positiva; affinché si possa fare ricorso all’analogia iuris,

occorre che nell’ordinamento giuridico vi siano disposizioni, dalle quali siano desumibili per

astrazione, come dice Bobbio, principi impliciti dell’ordinamento giuridico dello stato.

Analogia iuris e NGE (PRINCIPIO DI LEGALITA’)

Significa che utilizzo A.I ha 2 limitazioni:

- esterna = presenza di altre possibilità di applicazione diretta o analogica di disposizioni o di

principi espliciti che rendono superfluo, ed anzi precludono, il ricordo all’analogia iuris= altri

argomenti

- interna = presenza, tra i principi impliciti dell’ordinamento giuridico dello stato, del principio di

legalità in senso lato, cioè della NGE, che, nell’ambito stesso dell’analogia iuris, è concorrente e

alternativo rispetto agli altri principi impliciti dell’ordinamento giuridico dello stato.

Incoerenza degli ordinamenti giuridici e criteri per risolvere le antinomie

SISTEMATIZZAZIONE DEL DIRITTO

Problema è COERENZA ordinamento giuridico:

- un ordinamento è coerente se non presenta antinomie ossia se non si danno al suo interno norme o

testi normativi tra loro incompatibili.

- concetto di sistematizzazione presuppone invece che il diritto sia INCOERENTE o disordinato

= vi sono norme tra loro incompatibili

- contrasto tra norme prende il nome di ANTINOMIA

ANTINOMIA = quando 2 norme sono incompatibili

Alla sistemazione del diritto, e al