Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

“imperatività diritto” classicamente si intende “obbligatorietà, normatività, dover essere, del diritto”

Problema delle Norme carenti di imperatività

- Norme permissive (che permettono e non prescrivono [nn comandano/obbligano], v. domicilio

speciale, matrimonio e morte presunta, revoca del mandato)

2 ARGOMENTI: bilateralità (se concede permessi contemporaneamente impone obblighi e, in

quanto impone obblighi, resta imperativa, v. matrimonio); eccezione (vige, concede un permesso

perché vi è un imperativo più generale. Un permesso ha senso come deroga od eccezione ad un

imperativo. Permesso presuppone imperativo = conferma imperatività del diritto xchè se non vi

fossero imperativi (norme) non vi sarebbero permessi. v. mandato e imperativo generale dello

scioglimento per mutuo consenso).

Modestino: le leggi comandano, vietano permettono e puniscono, in tutt’uno, essendo il permesso

un momento del comando o del divieto, e la punizione la conseguenza della violazione

dell’imperativo del diritto.

- Norme finali o strumentali (prescrivono certe formalità per il compimento di determinati atti, v.

rettificazione atti di stato civile, rinuncia all’eredità, testamento olografo) sono prescrizioni

(argomento della non prescrittività è specioso). Norme finali in particolare, vincolano il

comportamento sia del destinatario immediato sia dei giudici e dei funzionari dello stato.

- Norme dispositive (e norme tassative) (i soggetti possono disporre altrimenti, v.eredità, clausole

d’uso, durata della locazione); tassative = devono essere comunque obbedite dai destinatari;

dispositive = obbedite solo quando i destinatari non manifestino una diversa volontà = sono

IMPERATIVI CONDIZIONATI (dalla mancanza di una diversa manifestazione di volontà)

Astrattezza

Le norme non sono concrete = non disciplinano caso per caso, ma classi o categorie di casi o

comportamenti TIPIZZATI

- le norme giuridiche sono più o meno astratte

- la differenza tra astratto e concreto è quantitativa

- astrattezza considerata un valore perché garanzia di imparzialità, legame astrattezza ed

eguaglianza

- cosa è astratto nel linguaggio: non la prescrizione, ma la rappresentazione del comportamento =

funzione semantico-rappresentativa (è necessaria interpretazione)

Generalità

Le norme non sono individuali, non si rivolgono a un solo destinatario, ma a una GENERALITA’ di

destinatari, ad una categoria di persone

- esistono norme individuali = leggi personali (es. di Battaglia), leggine, sentenze

- legame generalità ed eguaglianza (Bobbio: non è detto che ogni disposizione individuale

costituisca un privilegio, ma è certo che i privilegi vengono stabiliti attraverso disposizioni

individuali) = generalità carattere necessario di tutte le norme giuridiche

- cosa è generale nel linguaggio = indicazione del destinatario viene a far parte del momento

semantico rappresentativo della norma (v. buona fede, richiede interpretazione)

Coercibilità

È possibile fare osservare le norme giuridiche per forza o con la forza quando non vengono

osservate spontaneamente

- Non fa parte dell’aspetto linguistico della norma (a differenza di imperatività, astr., gen.) (Del

Vecchio: il diritto “esiste come valore ideale” e che la possibilità di coazione è una “possibilità

giuridica” invece distingue tra coazione e coercibilità)

- non è analizzando le norme come espressioni linguistiche che le scopriremo coercibili o non

coercibili. Soltanto esaminando la società costateremo se esista un’organizzazione che ha la forza e

la usa per fare osservare coattivamente certe norme piuttosto che altre. sono coercibili i

comportamenti = bisogna guardare alla organizzazione della società

- la forza può essere usata non solo per far fare ma anche per far credere.

18

- linguaggio e forza:

a) può descrivere uso della forza = si prescrive uso della forza per certi soggetti

b) norme giuridiche sono corroborate nella loro efficacia dall’uso della forza, potenziale o attuale,

da parte dei giudici, polizia, carabinieri i quali hanno la forza e la usano per fare osservare

coattivamente certe norme.

- norme primarie (prescrivono di tenere certi comportamenti, voluti dal legislatore in vista di un

certo ideale di società, si rivolgono a tutti i cittadini) e secondarie (prescrivono di infliggere una

sanzione nel caso in cui le norme giuridiche primarie non vengano osservate, si rivolgono ai giudici

e agli apparati coercitivi dello stato) condizione di coercibilità è l’esistenza e l’efficacia di una

organizzazione della forza. Regresso all’infinito.

-- vi sono norme giuridiche che prescrivono l’uso della forza (ai giudici, agli apparati coercitivi

dello stato, ecc.)

-- vi sono norme giuridiche corrobate nella loro efficacia dall’uso della forza, potenziale o attuale

Certezza

Possibilità di prevedere le conseguenze dei nostri comportamenti (su base generalità e astrattezza).

So quale è il contenuto delle norme e quali sono le sanzioni per l’inottemperanza.

- non dipende da aspetto linguistico, ma da regolarità, costanza e uniformità dell’uso della forza da

parte dei giudici e degli apparati coercitivi dello stato

- certezza esterna alle norme giuriche

- implica 3 presupposti materiali (conoscenza da parte destinatario, interpretazione coincidente con

quella del destinatario, fiducia nella effettività dell’ordinamento e conseguente applicazione delle

prescrizioni)

- è esigenza etico-politica per realizzare la quale occorrono condizioni di stabilità e di coesione

sociale

FONTI DEL DIRITTO

Difficoltà terminologiche

- è espressione ambigua (cosa “fonte”, cosa “diritto”)

- definizione di DEL VECCHIO (“natura umana, cioè lo spirito che riluce nelle coscienze

individuali, permettendo e imponendo loro di comprendere, colla propria, la personalità altrui”)

- definizione di GAVAZZI = “per fonti si intendono i fatti e gli atti (manifestazioni di volontà) per

mezzo dei quali vengono create, modificate o estinte le norme

Perché ambiguità:

- norme sono prescrizioni (direttive), ma contempla la consuetudine (non è prescrizione o

direttiva, cioè non è espressione linguistica)

- fonte come manifestazione di volontà = cosa è fonte il procedimento o il risultato? Cosa è fonte

la legge (testo normativo o gli atti svolti per approvarla (procedimento)?

Classificazione delle fonti

Tripartizione classica

a) fonti di validità = fondamento di obbligatorietà: ragione per cui si deve ubbidire il diritto

(Kelsen [norma fondamentale], S. Tommaso [conforme diritto naturale], Del Vecchio, Cicerone)

b) fonti di cognizione = documenti nei quali il diritto è rappresentato e descritto, e attraverso i quali

il diritto viene, pertanto, conosciuto (Gazz.Ufficial., raccolta ufficiali di usi)

c) fonti di produzione = è la più ambigua: sono ad es. leggi e consuetudini: sono fonti del diritto o

tipi di diritto?

- osservazione di Petrazycki (realista) su ambiguità del termine: le leggi e le consuetudini sono

diritto e non fonti del diritto

- da cosa dipende ambiguità? NATURA IDEOLOGICA TEORIA DELLE FONTI = fare

accettare come diritto certe prescrizioni piuttosto che altre

19

Art. 1 Disposizioni preliminari al c.c. = indicazioni delle fonti [1. leggi, 2. regolamenti, 3. norme

corporative (non più considerabili), 4. usi (consuetudini)] prime tre fonti formali ultima informale

(xché non gli si addice la qualifica di validità né di invalidità)

- non sono fonti di cognizione, non sono fonti di validità, sono fonti di produzione

- per Pattaro, sono TIPI di DIRITTO

Fonti formali e informali

- fonti formali (leggi e regolamenti): basate su norme di competenza = attività o procedimenti

normativi giuridici istituzionalizzati che comportano emanazione di TESTI NORMATIVI da

parte di Autorità

- fonti informali = consuetudine

Quali sono le fonti formali = TESTI NORMATIVI GIURIDICI emanati da titolari di Autorità

normativa (su base procedimento)

a) Leggi e testi normativi assimilabili emanati da autorità del potere legislativo

b) Delibere e testi normativi assimilabili emanati da autorità del potere esecutivo

c) Contratti e testi normativi assimilabili emanati dai titolari di autonomia privata

d) Sentenze e testi assimilabili emanati da autorità del potere giudiziario

- Procedimento di ELABORAZIONE e di EMANAZIONE dei testi normativi validi (validazione)

a) Elaborazione (i) politica: il politico fornisce le prime fattispecie astratta di obbiettivi e

comportamenti (ii) scienza: esperti dei vari ambiti dell’agire lavorano sugli obbiettivi e i

conseguenti modelli di azione indicati dalla politica, fornendo più dettagliate fattispecie astratte (iii)

dottrina giuridica:: ai giuristi spetta in compito di rendere coerenti le fattispecie astratte (iv) tecnica

redazionale: formulazione testi direttivi

b) (v) VALIDAZIONE NORMATIVA (EMANAZIONE) = titolari di autorità validano le

fattispecie astratte le qualificano e cosi facendo le immettono nel circuito normativo del diritto

c) (vi) interpretazione = ha luogo ex post (dopo l’emanazione) ed è basata su testo normativo (è

vincolata), (vii) validazione normativa dell’interpretazione = deve applicare correttamente = è

attività vincolata del potere giudiziario

I testi validamente emanati, in quanto resi normativi, sono diritto: fonti formali del diritto.

DISTINZIONE TRA ATTIVITA’ NORMATIVA DI:

GOVERNO = poteri legislativo ed esecutivo più autonomia privata = è di creazione

CONTROLLO = potere giudiziario = è attività di controllo o censura; di convalida o di censura dei

comportamenti concreti contestati

Fonti formali

a) legge

- 4 accezioni: a) + ampia accezione legge indica qualsiasi testo normativo emanato mediante attività

di governo con esclusione giudiziario; b)legge indica qualsiasi testo normativo eteronomo emanato

mediante attività di governo, con esclusione giudiziario e autonomia privata; c) legge è qualsiasi

testo normativo eteronomo, generale ed astratto, emanato mediante attività di governo, esclusione

giudiziario, autonomia privata, testi normativi rivolti a persone individualmente identificate, testi

normativi che disciplinano casi specifici ; d) qualsiasi testo normativo eteronomo emanato dal

potere legislativo o da autorità nell’esercizio del potere legislativo

- è fonte primaria

- emanata da organi appositi eseguendo i procedimenti previsti nel tipo di circostanze condizionante

della fattispecie astratta di norme di competenza

- procedimento fissato nell’art. 70 Cost.

- iter formativo = iniziativa (disegno, proposta, proposta di iniziativa popolare, proposta di

iniziativa regionale, CNEL); discussione e approvazione; trasmissione all’altra camera;

promulgazione (dal presidente della Repubblica = la legge è perfetta); pubblicazione sulla G.U.

(vacatio legis =in vigore dopo 15 gg.)

I DECRETI: 20

- decreti legge (necessità e urgenza) art. 77 nn sono legge in quanto non emanati dal parlamento ma

hanno forza di legge; deliberati dal consiglio dei ministri ed emanati dal presidente della repubblica

- decreti legislativi (legge di delegazione fissa principi e criteri direttivi) art. 76 stesso livello legge

- regolamenti art. 87 contempla i regolamenti tra le fonti di produzione del diritto italiano

La giurisprudenza come fonte del diritto

Significati di “giurisprudenza”

1) 3 possibili accezioni:

- ampia (Ulpiano = superiore saggezza giuridica= giuristi come sacerdoti),

- come teoria (Jurisprudence) o dottrina (Jurisprudenz) del diritto (GB o Germania)

- come insieme delle sentenze = di un determinato organo giurisdizionale (corte costituzionale, di

cassazione, del tribunale di Bologna), di tutti gli organi giurisdizionali in un determinato ramo

(giurisprudenza civile, amministrativa, penale), o in un determinato paese (italiana, francese,

europea)

2) sentenze sono direttive individuali e concrete (vs. leggi generali e astratte)

per KELSEN la funzione giudiziaria è tanto creazione quanto applicazione del diritto (tra le

legislazione e attività giudiziaria vi è solo differenza di grado =creazione di norme individuali)

3) 2 sensi in cui la giurisprudenza è fonte del diritto

in relazione ai DESTINATARI

- per parti in causa e per chi la deve eseguire (ambito ristretto) (sono tutti d’accordo)

- per generalità dei consociati e, in particolare, per i giudici futuri = tenuti a uniformarsi alle

sentenze dei loro predecessori = desumere dalle sentenze precedenti le regole per decidere le

controversie (Battaglia: diritto romano = rerum perpetuo similiter iudicatarum auctoritas, figura del

praetor ed editto pretorio; diritto comune, paesi di common law (ambito generalizzato)

4) distinzione tra

- paesi di civil law (non c’è vincolo anche se ci si attiene spesso ai precedenti)

- paesi di common law = obbligo di attenersi al precedente = dottrina dello stare decisis (judge

made law)

5) giurisprudenza come fonte

fonte secondaria e indiretta = non vi è l’obbligo (della generalità dei consociati e dei giudici) di

attenersi alla giurisprudenza, ma la giurisprudenza influenza di fatto = vale per paesi di CIVIL

LAW

fonte primaria e diretta = vi è l’obbligo = vale per paesi di COMMON LAW

6) visione realista della distinzione = per Pattaro

dipende dalla cultura giuridica = indagine dimostrerebbe che il grado di fedeltà o infedeltà è simile

Si può sostenere che:

- giurisprudenza è fonte generale sia civil che common law

- grado di fedeltà o infedeltà è simile al precedente giurisprudenziale nei paesi di civil law e nei

paesi di common law

- cambia MOTIVAZIONE per cui ci si attiene

paesi di common law = perché si crede sia obbligatorio attenersi

paesi di civil law = il precedente è corretta e fedele applicazione della legge, attenendosi ad esso, ci

si attiene in realtà alla legge.

- tuttavia funzione creativa della giurisprudenza = Olivecrona (i tribunali formano nuove regole

giuridiche con le sentenze) e Kelsen = vengono però viste come mere interpretazioni e applicazioni

di un diritto preesistente: entrambe normativistiche

Fonti informali = Consuetudine

- Definizione

È ripetizione costante e uniforme (usus) di un comportamento tenuto al ricorrere di

determinate circostanze perché è considerato dovuto

- è costituita da 2 elementi: 21

elemento esterno = comportamento

elemento interno (psicologico) = convinzione che il comportamento sia obbligatorio (per i giuristi

romani è opinio iuris seu necessitatis)

- requisiti

La ripetizione deve avvenire ogni volta che si presenti l’occasione di tenere il comportamento (es.

cons. costituzionali, affitto dei fondi rustici = frequenza deve essere costante)

- non si può predicare validità o invalidità perché non sono esecuzione del tipo di circostanze

condizionante di norma di norme di competenza.

- ambiti

s.t. diritto costituzionale, diritto internazionale = è usus agendi (prassi) + opinio vinculi (iuris seu

necessitatis)

CONSUETUDINE IN RAPPORTO ALLA LEGGE

Secundum legem = non contrasta si accorda

Praeter legem = concerne comportamenti non disciplinati

Contra legem = contrasta con la disciplina che la legge prevede per determinate materie

Legislatore italiano:

ammette la consuetudine = art. 1 Disp. Preliminari

non ammette contra legem = art. 8 e art. 15 Disp. preliminari

non ammette praeter legem e secundum legem in materie regolate da legge o da regolamento

AMMETTE CONS. SECUNDUM LEGEM SOLO SE E’ ESPRESSAMENTE RICHIAMATA

= art. 8 Disp. Preliminari “nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia

solo in quanto sono da essi richiamati” (vedi artt. 989 per usufrutto, 1374 per contratto, 1492 e 1496

per compravendita, 1596 e 1609 per locazione, 1646 per affitto fondi rustici)

POSIZIONE DELLA DOTTINA GIURIDICA

È più benevola le riconoscono una capacità di imporsi come fonte del diritto, come diritto,

anche quando il legislatore statuisca, con le sue leggi, delle limitazioni.

A) Kelsen

Riconosce che la consuetudine è diritto (fonte di produzione del diritto) anche quando non è

riconosciuta come tale dal legislatore.

- Teoria generale del diritto e dello Stato = se c’è c’è = può essere ammessa implicitamente dalla

costituzione anche se il legislatore (la legge) costituzionale non l’ha prevista tra le fonti del diritto

- II ed. Dottrina pura del diritto = modifica propria giustificazione della esistenza della

consuetudine; è compresa nella Norma fondamentale (costituzione in senso logico-giuridico) si

deve presupporre una norma fondamentale che prevede come fattispecie produttrici di diritto non

soltanto la fattispecie della legislazione costituzionale , ma anche la fattispecie della consuetudine

qualificata.

B) Consuetudine e giurisprudenza

Posizione particolare dei GIUDICI (è determinante per ammissione consuetudine)

Posizioni di:

- Bobbio

Una regola diviene parte di un ordinamento giuridico se, pur non essendo stata emanata da organi

appositamente previsti in norme di competenza, di fatto contribuisca a fornire agli organi costituiti

“criteri per il giudizio dei conflitti di interesse”.

Doppio ruolo consuetudine “una regola diventa parte di un ordinamento” (in relazione a

ordinamento) se accolta dai tribunali:

- far sorgere e far agire i poteri cui è affidato il meccanismo della sanzione (cons. cost.)

- fornisce criteri per il giudizio di conflitti di interesse che possono sorgere tra i membri del gruppo

(cons. del diritto privato)

- Olivecrona 22

Il diritto consuetudinario si sviluppa in modo quasi completamente inconscio, senza l’intenzione

deliberata di nessuno.

-Nasce da “catena di cause e di effetti naturali a livello psicologico”

- Esempio è common law = i giudici creano diritto nuovo

- Confonde common law e consuetudine

La consuetudine viene prima del riconoscimento (Hägerström = vale anche contra legem)

INTERPRETAZIONE DEL DIRITTO

Reperimento dei testi normativi

Un testo normativo può essere giusto ma non più esistente (adossia) o in vigore (anomia); oppure

ingiusto, ma in vigore (nomia).

Il diritto esistente/in vigore e in minds (grandissima parte del diritto esistente non è su supporto

mnemonico umano.

Problemi linguistici:

distinzione:

- Significante/significato = non c’è significato oggettivo

- Significato/riferimento = rapporto astratto/concreto

(con riferimento al fruitore)

Perché non c’è significato oggettivo = significati non sono immanenti al significante, non risiedono

nelle parole né negli enunciati, ma sono un fatto mentale dei fruitori

Vi può essere condivisione di significati (significanti suscitano stessi fatti mentali =

rappresentazioni) = significato è univoco

Se manca condivisione = significato è ambiguo

Ambiguità è del significante

Significante/riferimento = astrattezza (incompiutezza) e vaghezza (indeterminatezza) del

significato

- ruolo dei contesti discorsivi (lessico e grammatica) e situazionali (del fruitore)

Interpretazione alla luce delle disposizioni del c.c.

- Art. 12 disp. preliminari, primo comma: “nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro

senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e

dalla intenzione del legislatore”

Interpretazione dei contratti:

- art. 1362: comune intenzione delle parti, non limitarsi al senso letterale delle parole

art. 1363: clausole si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso

che risulta dal complesso dell’atto

art. 1364: contratto non comprende che gli oggetti sui quali le parti si sono proposte di contrattare

art. 1365: quando si è espresso un caso al fine di spiegare un patto, non si presumono esclusi i casi

non espressi, ai quali, secondo ragione, si può estendere lo stesso patto

art. 1367: nel dubbio, contratto e clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere

qualche effetto

art. 1368: clausole ambigue s’interpretano secondo ciò che si pratica nel luogo

art. 1369: le espressioni che possono avere più sensi devono …essere intese nel senso più

conveniente alla natura e oggetto del contratto

COSA NE DERIVA:

1. parole hanno significato letterale variabile a seconda della loro combinazione (artt. 12, 1362,

1363)

2. significato può essere dubbio, ambiguo e plurimo (1367, 1368,13 69)

3. significato può non corrispondere all’intenzione (12, 1362, 1364, 1365)

- Significato è effetto rappresentativo sul fruitore = significato proprio e senso letterale non sono

immanenti alle parole 23

Vi può essere significato condiviso: dipende da usi linguistici, struttura dell’enunciato (es. sogg. -

verbo -complemento) situazione del fruitore

- Enunciati dubbi o ambigui: dipendono da usi, struttura, situazione. Suscitano rappresentazioni di

stati di cose diversi in fruitori diversi o nel medesimo fruitore in momenti diversi. Significato

espressione linguistica muta a seconda delle connessione delle parole in essa ricorrenti.

- significato plurimo = (es. calcio) dipende da pluralità di usi consolidati

- intenzione = fare illazioni sulla intenzione (cioè non solo rappresentazioni)

TARELLO: idea tradizionale di interpretazione = comprensione del significato dell’enunciato sulla

base di regole o canoni che portano a una interpretazione vera, esatta, giusta, non errata; una volta

compreso il significato, una volta appresa la norma esattamente sarebbe possibile: (a) conformare il

proprio comportamento al comando della norma; (b) valutare o giudicare un comportamento con

riferimento alla norma; e da parte di un organo; (c) applicare la norma.

E’ idea limitata: interpretazione non è solo effetto rappresentativo (significato) più effetto

illativo (intenzione) ma è più ampia e varia elaborazione e manipolazione delle disposizioni

giuridiche da parte dell’interprete = vedi analogia, vedi clausole che possano avere qualche effetto,

senso conveniente alla natura del contratto, equo contemperamento degli interessi, principio della

buona fede, ecc.

né il significato delle disp. Giuridiche, né l’intenzione di chi le ha emesse, né gli altri risultati ai

quali l’attività interpretativa tende, sono qualità empiriche osservabili delle espressioni linguistiche

su cui il giurista “lavora”.

Interpretazione come attività e risultato

- distinzione tra interpretazione come attività o come risultato è formulata da A. Ross

- attività interpretativa sono tutele operazioni che gli interpreti compiono su e mediante le

espressioni linguistiche contenute nelle disposizioni giuridiche.

- il risultato o prodotto dell’attività interpretativa è una massa di nuove espressioni linguistiche,

spesso direttive, in ogni caso con effetto conativo: consigli e raccomandazioni che si sostituiscono o

si aggiungono alle disposizioni giuridiche contenute nei testi interpretati.

- distingue interpretazione (interprete si limiti a chiarire il senso di una preesistente direttiva

giuridica) e integrazione (introduca nell’ordinamento giuridico una nuova direttiva prima

mancante) del diritto (introduce nuova direttiva) = confine difficile da tracciare

Tipi di interpretazione

a) a seconda degli interpreti/soggetti

- autentica = fatta dal medesimo organo che ha emesso il testo giuridico (legislatore se legge);

l’interpretazioni-risultato è una nuova direttiva

- giurisprudenziale = fatta dai giudici; interpretazione-risultato consiste in direttive individuali,

contenute in sentenze, rivolte alle parti in processo e a chi è chiamato ad eseguire la sentenza.

- dottrinale = fatta dai giuristi; la loro interpretazione-risultato può consistere o non consistere in

direttive, ha effetti eminentemente conativi (influenza) su altri giuristi, giudici, pubblici funzionari,

privati cittadini

b) a seconda dei modi interpretativi

- letterale = si attiene al “significato proprio delle parole secondo la connessione di esse” (art. 12

Disposizioni preliminari al c.c., primo comma) = mera fruizione in funzione

semantico-rappresentativa delle espressioni linguistiche giuridiche contenute nei testi normativi.

- sistematica = interprete tiene conto non solo singola disposizione, ma anche del contenuto di

tutte le altre su presupposto coerenza dell’ordinamento, tale che ogni direttiva giuridica sarebbe

coordinata con tutte le altre ed avrebbe una propria particolare ragione d’essere.

Interprete risale da disposizione a istituto a ramo a sistema; dal complesso l’interprete ricava il

“vero” o “corretto” significato della singola disposizione giuridica; è testuale

- logica = tiene conto della intenzione del legislatore (art. 12 Disposizioni preliminari al c.c., primo

comma) 24

è extratestuale

utilizzo tre argomenti per determinare intenzione:

- storico (legislatore conservatore) = legislatore che non si discosta dallo spirito che ha

tradizionalmente informato la natura dell’istituto giuridico

- teleologico (legislatore provvisto di fini) = legislatore dispone una disciplina utile per ogni futuro

sviluppo della società al di là della situazione di emanazione (è interpretazione storico-evolutiva =

il legislatore non muore mai)

- economico (legislatore non ridondante) = legislatore non intende ripetersi ed è consapevole di

tutto il diritto esistente, non intende ripetersi, talché ogni disposizione di legge abbia un suo

peculiare significato, che deve trovare luogo accanto ed oltre a quanto già stabilito in leggi

precedenti.

- ricorso ai lavori preparatori di una legge. Richiamo ha luogo quando l’interprete tiene conto

delle variazioni avvenute nelle stesure di un disegno, di un progetto o di una proposta di legge, che

precedono il testo definitivo poi approvato. Considerati espressivi dell’intenzione del legislatore,

vengono addotti dall’interprete ai più diversi fini (es. per affermare ratio di una legge è una

piuttosto che un’altra).

c) a seconda dei risultati interpretativi

- dichiarativa = comunque si sia ad essa pervenuti è l’interpretazione-risultato coincidente con il

“significato proprio delle parole secondo la connessione di esse”; risultato coinciderebbe con il

dettato della legge, e si assume che il legislatore idem dixit quam voluit; abbia detto ciò che voleva

dire

- restrittiva = interpretazione-risultato più ristretta del dettato della legge quale appare dal

“significato proprio delle parole secondo la connessione di esse”. Legislatore potius dixit quam

voluit abbia detto più di quanto voleva dire, e che l’interprete rimetta le cose in ordine facendo

coincidere, restringendolo, il significato della legge con l’intenzione del legislatore. (tramite int.

sistematica e logica)

- estensiva = interpretazione- risultato + ampia del dettato della legge quale appare dal “significato

proprio delle parole secondo la connessione di esse”. Legislatore minus dixit quam voluit abbia

detto meno di quanto voleva dire, e che l’interprete rimetta le cose in ordine facendo coincidere

estendendolo, il significato della legge con l’intenzione del legislatore. (tramite int. sistematica e

logica)

differenza tra int. estensiva (risultato) e analogia (metodo o attività che opera in presenza di una

lacuna): è differenza di risultati: analogia produce nuova direttive; interpretazione precisa

significato direttiva preesistente

INTEGRAZIONE E SISTEMATIZZAZIONE DEL DIRITTO

Incompletezza degli ordinamenti giuridici e ragionamenti con cui colmare le lacune

Integrazione

Riferimento è alla presenza di lacune nel diritto (soprattutto con riferimento ai giudici)

UTOPIE RELATIVE ALLA COMPLETEZZA

(Corpus iuris giustinianeo [Muratori: “un capo d’opera della natura e dell’are” perfetto e completo],

giusnaturalismo, ad. es. C. Wolff [pretendeva di poter ricondurre sotto disposizioni del diritto

naturale tutte le azioni dell’uomo], primi giuspositivisti [onnipotenza legislativa dello stato]R.

Dworkin)

- Teorie sulla completezza degli ordinamenti giuridici

Teoria dello spazio giuridico pieno e vuoto (K. Bergbohm, Santi Romano)

spazio giuridico pieno = insieme dei comportamenti possibili regolati dal diritto

spazio giuridico vuoto = insieme dei comportamenti possibili non regolati dal diritto

Nello spazio giuridico pieno non vi sono lacune perché lo spazio giuridico è pieno (i comportamenti

sono regolati) = perché vi sono norme 25

Nello spazio giuridico vuoto non vi sono lacune perché lo spazio giuridico è vuoto (i

comportamenti non sono regolati) = perché non vi sono norme

Ogni ordinamento giuridico è privo di lacune, ovvero è completo.

Uso incoerente del concetto di lacuna = nello SGP non vi è lacuna quando un comportamento è

regolato = lacuna è assenza di regole, mentre nello SGV non vi è lacuna quando un

comportamento non è regolato = concetto di lacuna è l’opposto del precedente

- la difficoltà logica in cui incappa la teoria dello spazio giuridico vuoto, viene evitata dalla norma

generale esclusiva (E. Zitelmann, D. Donati, H. Kelsen)

Ogni norma che regola un comportamento determinato include questo comportamento nella

disciplina che essa stessa stabilisce e, allo stesso tempo, convive con norma complementare che

esclude dalla disciplina i comportamenti non disciplinati. In questo modo tutti i comportamenti

possibili sono previsti e regolati dall’ordinamento giuridico: o positivamente per inclusione o,

negativamente per esclusione.

- supera problemi dottrina SGP e SGV: vi è la presenza di una norma; i comportamenti leciti sono

tali non per assenza di regole, bensì perché regolati da una generale fattispecie astratta normativa e

permissiva che li consente.

- è un principio (è posizione di Pattaro: non è espressamente statuita; è molto generale; è elastica

e comprimibile mediante emanazione di norme particolari inclusive, ha un chiaro contenuto

etico-politico (certezza del diritto e libertà del cittadino) = principio di legalità

- la teoria della norma generale esclusiva, d’altra parte è palesemente una generalizzazione

dell’argomento a contrario

- DIFFICOLTA’ = CHI STATUISCE LA NORMA GENERALE ESCLUSIVA?

Kelsen e Zitelmann sostengono che in ogni ordinamento vi sia una regola secondo la quale si è

liberi di fare o non fare tutto ciò che non è prescritto o proscritto (vietato) fare.

Ma tale regola non è una consuetudine né è stata emanata da un organo competente: se esiste

occorrerà esaminare ord. per ord.; non è dato presumerne l’esistenza per far quadrare la propria

teoria.

ART. 12 PRELEGGI

- Esistono le lacune

- riconosciuto da art. 12, II comma, delle Disposizioni preliminari al c.c. che prevede sistemi per

colmare lacune:

“se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle

disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide

secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”

- posizione di BOBBIO = è una norma generale inclusiva

- vera lacuna: cosa applicare NGE o NGI? L’ordinamento giuridico è incompleto, lacunoso, non

già perché manchi di disciplinare determinati comportamenti, bensì perché manca di darci un

criterio alla cui stregua poter scegliere tra regola generale inclusiva o regola generale esclusiva.

Obiezioni di PATTARO:

- NGE non è positivamente statuita (NGI si)

- se esiste NGE non necessariamente essa sarà incompatibile con NGI (perché art. 12 fa riferimento

a casi simili e principi generali = gli altri casi si escludono)

- se esiste NGE incompatibile con una NGI non sarebbe lacuna, ma antinomia tra le due

Conclusioni:

- NGE è principio generale inespresso

- NGI è principio generale espresso

- Eventuale conflitto è conflitto tra principi che si risolvono (Dworkin) per “compressione ed

espansione” a seconda del “peso” del principio in date circostanze senza che il principio

soccombente venga eliminato dall’ordinamento giuridico

26

NGE può essere vista, per PATTARO, come richiamata da art. 12, II comma, seconda parte = è

principio generale inespresso (si applica per analogia iuris)

SISTEMI PER COLMARE LE LACUNE

- ANALOGIA LEGIS = argomento per analogia Fondamento è art. 12 PreLeggi =sistema per

integrare diritto lacunoso

Sistema di AUTOINTEGRAZIONE dell’ordi. giuridico= la disciplina cui sottoporre i casi non

contemplati è all’interno dello stesso ordinamento giuridico VS ETEROINTEGRAZIONE (fuori

dall’ord). Significa che viene (parzialmente) completato: che una o alcune sua lacune vengono

colmate

Definizione = dato un caso C, cui non corrisponde nell’ordinamento giuridico alcuna norma (e

rispetto al quale si dà pertanto una lacuna), se il caso C è simile al caso C’ che è disciplinato dalla

norma N’ dell’ordinamento giuridico, si applica al caso C la norma N’

Deve esserci SOMIGLIANZA RILEVANTE

Come si stabilisce: attraverso la RATIO LEGIS = principio ispiratore della legge

EFFETTI Analogia Legis: crea nuova direttiva

Divieto di ANALOGIA = nel diritto penale e per le leggi eccezionali (art. 14 PreLeggi)

- ARGOMENTO A CONTRARIO

È l’opposto della Analogia Legis

BOBBIO: richiamare teoria della NGE che è una sorta di applicazione generalizzata

dell’argomento a contrario. In base all’argomento a contrario, l’interprete sostiene che è da

escludere che una disposizione giuridica, la quale si riferisce ad una determinata categoria di

persone o a un certo tipo di comportamenti, sia riferibile anche ad un’altra categoria di persone o a

un altro tipo di comportamenti.

Ricorso a RATIO LEGIS per negare analogia

Effetti: non crea nuova direttiva , può, tuttavia, comportarla in quanto o si traduca in un divieto di

ricorrere all’analogia o conduca ad enunciare, come nel caso della teoria della NGE, la direttiva che

ciò che non è espressamente prescritto o proscritto è permesso.

- ARGOMENTO A FORTIORI

Si sostiene non già che il caso non regolato è simile o analogo a quello regolato, ma che il caso non

regolato è di maggiore o minor conto di quello regolato

Interprete chiamerà in causa la ratio legis: per sostenere che un caso, non contemplato da regola

alcuna, deve essere sottoposto alla disciplina contemplata in una regola che disciplina un altro caso.

2 tipi di argomento a fortiori:

- A MINORI AD MAIOREM (da ciò che è minore a ciò che è maggiore)

- A MAIORI AD MINOREM (da ciò che è maggiore a ciò che è minore)

EFFETTI: crea nuova direttiva un nuovo testo che non è presente nell’ord. giuridico.

- ARGOMENTO APAGOGICO

Apago = traggo da

Comprende REDUCTIO AD ABSURDUM e in generale vuole dire “ridurre un problema ad un

altro”

= ogni volta che l’interprete per giustificare la soluzione che intende accogliere in un dato caso,

cerca di svalutarne un’altra astrattamente possibile (G. Lazzaro) = se non si accoglie soluzione

proposta, si avrebbero conseguenze in senso lato inique o irragionevole

2 esempi: albero di alto fusto; art. 1367 (interpretare le clausole nel senso per cui possano

avere qualche effetto)

EFFETTI: non crea nuova direttiva, può tuttavia comportarla in quanto si risolva in un divieto da

parte dell’interprete, di accogliere una certa interpretazione di una disposizione giuridica

- ANALOGIA IURIS

II comma, seconda parte, art. 12 preleggi (“si decide secondo i principi generali dell’ord. giur.

dello Stato”) 27

Non è vera analogia (non c’è somiglianza tra 2 casi)

I 2 procedimenti hanno in comune l’appello ad una RATIO:

RATIO LEGIS = principio ispiratore di una legge

RATIO IURIS = principio ispiratore di tutto il diritto o almeno di tutta la parte di

ordinamento giuridico che pare opportuno prendere in considerazione.

È autointegrazione

Cosa sono i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato?

Non sono i PRINCIPI ESPRESSI (buon padre di famiglia, giusta causa, danno ingiusto)

SONO I PRINCIPI IMPLICITI = sec. BOBBIO si possono ricavare per “astrazione” da

norme specifiche o per lo meno non molto generali = si colgono comparando norme

apparentemente diverse tra loro

ESEMPIO: (pp. 216-217) principio della buona fede

EFFETTI: si crea nuova direttiva

È ultimo passaggio:

- dopo applicazione diretta, dopo analogia legis, dopo a fortiori, dopo applicazione principio

espresso in una disposizione giuridica positiva; affinché si possa fare ricorso all’analogia iuris,

occorre che nell’ordinamento giuridico vi siano disposizioni, dalle quali siano desumibili per

astrazione, come dice Bobbio, principi impliciti dell’ordinamento giuridico dello stato.

Analogia iuris e NGE (PRINCIPIO DI LEGALITA’)

Significa che utilizzo A.I ha 2 limitazioni:

- esterna = presenza di altre possibilità di applicazione diretta o analogica di disposizioni o di

principi espliciti che rendono superfluo, ed anzi precludono, il ricordo all’analogia iuris= altri

argomenti

- interna = presenza, tra i principi impliciti dell’ordinamento giuridico dello stato, del principio di

legalità in senso lato, cioè della NGE, che, nell’ambito stesso dell’analogia iuris, è concorrente e

alternativo rispetto agli altri principi impliciti dell’ordinamento giuridico dello stato.

Incoerenza degli ordinamenti giuridici e criteri per risolvere le antinomie

SISTEMATIZZAZIONE DEL DIRITTO

Problema è COERENZA ordinamento giuridico:

- un ordinamento è coerente se non presenta antinomie ossia se non si danno al suo interno norme o

testi normativi tra loro incompatibili.

- concetto di sistematizzazione presuppone invece che il diritto sia INCOERENTE o disordinato

= vi sono norme tra loro incompatibili

- contrasto tra norme prende il nome di ANTINOMIA

ANTINOMIA = quando 2 norme sono incompatibili

Alla sistemazione del diritto, e alla soluzione delle antinomie in esso insite, provvede l’interprete.

CRITERI PER RISOLVERE LE ANTINOMIE approntati dalla dottrina giuridica

appartenenza all’ordinamento (su base validità come appartenenza): affinché vi sia antinomia,

occorre che le norme incompatibili facciano parte di un medesimo ordinamento giuridico. Non

ammette che una norma giuridica, appartenente ad un ordinamento giuridico dato, possa entrare in

contrasto con altre norme non appartenenti allo stesso ordinamento. Queste ultime, semplicemente,

non sono norme.

1) criterio gerarchico = lex superior derogat inferiori: la legge gerarchicamente superiori prevale

sulla (abroga la) legge gerarchicamente inferiore

vedi:

art. 134 Cost.;

art. 4 Preleggi (i regolamenti non possono contenere disposizioni contrarie alle leggi);

art. 1322 c.c. (limiti imposti dalla legge), 1323 c.c. (tutti i contratti sono sottoposti alle norme

generali del titolo IV del c.c.) = legge prevale sempre sui contratti;

28

art. 360 c.p.c. (cause per ricorso in cassazione vi è “violazione o falsa applicazione di norme di

diritto”) = legge prevale sulla sentenza

2) criterio cronologico = lex posterior derogat priori: la legge posteriore nel tempo prevale sulla

(abroga la) legge anteriore nel tempo

art. 15 Preleggi = Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del

legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge

regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore.

- funziona a stesso livello gerarchico

3) criterio della specialità = lex specialis derogat generali: la legge speciale prevale sulla (abroga

la) legge generale

art. 15 del c.p. “quando più leggi penali regolano la stessa materia … la legge speciale deroga alla

legge generale”.

- funziona a stesso livello gerarchico

- prevale il testo normativo giuridico speciale

GRADUAZIONE e ORDINE DI PREMINENZA DEI CRITERI di risoluzione delle antinomie:

1. gerarchico

2. specialità

3. cronologico

Il criterio dell’appartenenza all’ordinamento giuridico è il più forte di tutti, poiché nome

appartenenti all’ordinamento giuridico prevalgono su qualsiasi altra norma.

Dottrina giuridica

Se sia scienza

- problema del significato come effetto rappresentativo sul fruitore

- dottrina non fa indagini empiriche

- produce significati “artificiali” attraverso DEFINIZIONI = direttiva riguardo al modo in cui il

fruitore deve reagire a un’espressione linguistica rappresentandosi uno stato di cose.

In questo caso, il significato di un’espressioni linguistica data dipende non solo dalla fruizione

rappresentativa dell’espressione linguistica stessa, ma anche e soprattutto dalla fruizione conativa

della definizione che la concerne.

- il giurista non conosce il diritto, bensì, fa diritto: nel senso che contribuisce enormemente ad

elaborare le fattispecie prima e dopo l’emanazione.

- Aarnio = riconosce il carattere non scientifico della dottrina giuridica, che si darebbe nonostante

tutto una “certezza non positivistica” del ragionamento giuridico, ossia delle conclusioni cui i

giuristi pervengono nella loro attività. La dogmatica giuridica può essere definita una “scienza del

significato”. La “certezza non positivistica” dei giuristi, il fatto cioè che essi dibattano le questioni

giuridiche e che, se molte volte si trovano in disaccordo, non meno spesso raggiungano invece un

punto di accordo, non si fonda sull’osservazione empirica né sulla cogenza dei loro ragionamenti,

bensì sulla circostanza che i giuristi condividono una certa cultura giuridica.

- dottrina come “scienza del significato” e individuazione di “certezza non positivistica” del

ragionamento giuridico

Tarello: il controllo sociale sui procedimenti intellettuali dell’interprete si realizza attraverso il

“ragionamento giuridico” = strumento che deriva dalla cultura giuridica di ciascuna società, e che

è perciò storicamente mutevole in rapporto alle società storiche e può essere + o –

unanimisticamente accettato e può diversamente atteggiarsi in relazione al grado di coesione e di

divisone culturale all’interno della società

- per Pattaro la certezza non positivistica dei giuristi è qualcosa di profondamente diverso dalla

certezza positivistica, “scientifica”, degli scienzati.

- dipende da cultura giuridica: dottrina non è scienza, ma tecnica, tecnica di interpretazione, che è

una tecnica per l’elaborazione delle fattispecie astratte del diritto. Tecnica riconosciuta e accetta

dalla società. 29

Certezza del diritto non è questione di scienza: dipende, invece da vari fattori ideologici e sociali.

Dottrina giuridica come fonte del diritto

Scienza giuridica o dottrina giuridica è fonte secondaria e indiretta (non vi è obbligo, anche se di

fatto ci si attiene)

- è stata ed è fonte primaria. Esempi:

responsa dei giuristi romani; legge delle citazioni di Teodosio II (426 dc); communis opinio

doctorum

diritto inglese; diritto musulmano

- Nei sistemi di civil law:

non si riconosce carattere di fonte di produzione del diritto alla dottrina giuridica, ossia alle opere e

ai pareri dei giuristi.

legislatore non prescrive di attenersi alle opinioni espresse dai giuristi (come fonte di produzione

del diritto), i giuristi stessi ed anche i giudici non considerano la dottrina giuridica (fonte di

produzione del diritto), cui ci si debba attenere; ma di fatto la generalità dei consociati ed i giudici

spessi si attengono alla dottrina giuridica (vi si attengono motivando che è interpretazione esatta e

fedele di ciò la legge prescrive, di ciò che il diritto stabilisce e che, pertanto, “è obbligatorio” fare).

QUADRO DI RIFERIMENTO

Monismo ontologico e realtà culturale del diritto

Realtà, che è una (monismo ontologico), è diversificata. Gli umani si distinguono dai minerali, dai

vegetali e dagli animali per svariate caratteristiche (in particolare: x memoria, apprendimento,

coscienza di se, capacità selettiva, dimensione del tempo) [Kierkegaard, Heidegger]

Cultura = insieme dei dati, degli schemi di azione, delle credenze, ecc. in vario modo prodotti e

memorizzati dagli esseri umani (patrimonio materiale e intellettuale

è realtà di psicologia sociale =distinzione tra cultura e natura è cruciale ma NON COMPORTA

dualismo ontologico tra spirito e materia = realtà è monistica

Per Pattaro: concezione realtà monistica: o tutto è spirito o tutto è materia

Riferibili al diritto: distinzione tra cultura morta e viva, tra cultura memorizzata su supporto umano

e cultura memorizzata su supporto non umano.

Realtà culturale del diritto

- origini pensiero greco antico: diritto per natura (physei) o per convenzione o legge (nomoi)

- sofisti distinguono giusto per natura (physei dikaion) e giusto per legge (nomoi dikaion)

- Cratilo (Platone): si discute se il linguaggio è per natura (physei) o per convenzione (nomos) o per

consuetudine o costume (ethos) [nomi nn sono per natura]

- Aristotele osserva che le cose che concernono ciò che è congruo e giusto, l’etica danno luogo a

tante divergenze d’opinione (diaphoran) e possibilità di errore che si pensa che esse siano soltanto

per convenzione (nomoi) e non per natura (physei)

- cosa è diritto naturale?

a) R. Ardigò (positivista filosofico) = regole della convivenza praticate spontaneamente (“idealità

sociali più progredite, già albeggianti nelle coscienze sociali” a fronte del diritto positivo stabilito

nella legge);

Tuttavia, anche le idealità sociali di cui parla Ardigo sono un prodotto della cultura umana: un

prodotto meno elaborato e sofisticato di altri, ma pur sempre un prodotto della cultura, della società,

non delle natura.

b) C.F. von Savigny (padre dello storicismo giuridico tedesco) = distinzione tra

i) diritto consuetudinario prodotto dal popolo, dalla coscienza popolare – (dal Volksgeist cioè lo

spirito del popolo) = diritto primitivo espressione diretta della realtà sociale;

ii) diritto dottrinale (o scientifico) è opera dei giuristi, è diritto evoluto sviluppato sotto il profilo

tecnico-scientifico: è il miglior diritto perché è radicato nella storia del popolo ed è concettualmente

elaborato; 30

iii) diritto legislativo prodotto da organi appositi, da momenti istituzionalizzati e, nella loro

specializzazione, separati dal continuo mutamento della società. Proprio delle società mature e in

decadenza dal punto di vista giuridico.

Anche in questo caso il diritto non è un diritto naturale nel senso di promanare la natura: è prodotto

dalla società, dall’uomo, è convenzionale, storico.

SONO ENTRAMBI FENOMENI CULTURALI

Il diritto, è parte della cultura umana (realtà di psicologia sociale), al quale a sua volta è parte della

realtà nel suo insieme, che è una.

Diritto come fenomeno culturale = realtà psicologica condizionata dall’ambiente sociale

Il realismo normativistico

Autori: A. Hägerström, K. Olivecrona, A. Ross, H.L.A. Hart

I realisti della scuola scandinava, in particolare Hagerstrom, Olivecrona e Ross riconoscono una

importanza fondamentale all’idea di norma nel funzionamento del diritto e forniscono elementi

essenziali per la costruzione di una teoria del diritto monistica e empiristica adeguata, in quanto

normativistica, a spiegare il fenomeno giuridico.

La concezione di Pattaro del dover essere risente del realismo normativistico.

ASSUNTI GENERALI:

1) norme e dover essere sono fenomeni culturali spiegabili in termini psicologici e sociologici:

non sono, quindi, realtà ontologicamente diverse dalla realtà dei fatti empirici = monismo

ontologico (versus dualismo del giusnaturalismo, del positivismo tedesco e di Hans Kelsen);

2) è divisionista = esige distinzione esser/dover essere quale irriducibilità logica dei discorsi

normativi ai discorsi dichiarativi e viceversa (versus volontarismo dichiarativo, riduzionistico

antinormativistico (dichiarativistico quale l’analitycal jurisprudence) e realismo ingenuo (quale il

realismo americano)

3) in teoria del diritto e della morale è deontologistico (o normativistico) = ritiene che le idee di

dovere e norma sono fondamentali per fenomeno giuridico (analogie con concezione kelseniana)

IN SEDE DI TEORIA DEL DIRITTO:

1) le norme giuridiche non sono atti di volontà, né sono prodotte mediante atti di volontà (si

oppone a volontarismo in tutte le sue varianti e a quella kelseniana)

2) le norme giuridiche non sono enunciati linguistici (direttive, prescrizioni) e, in particolare,

NON SONO COMANDI. Distingue norme dalle direttive, dalle prescrizioni, dai comandi (si

oppone contro volontarismo riduzionismo antinormativistico e prescrittivismo delle filosofie del

diritto che risolvono le norme in enunciati e proposizioni)

3) le norme giuridiche non sono la prassi giudiziaria, il comportamento dei giudici (si oppone a

realismo americano, ingenuo riduzionistico e anti-normativistico)

4) le norme non operano secondo il meccanismo del calcolo prudenziale = NO bisogni, interessi

e valori e NO TIMORE DELLA SANZIONE (si oppone alle teorie di Bentham, Austin e Kelsen

nella misura in cui queste teorie assumono il timore della sanzione punitiva quale causa del

comportamento).

Coloro che, muovendo in una prospettiva di realismo ingenuo e riduttivistico (per esempio il

realismo americano), identificano l’esistenza di una norma con il comportamento di chi la

ottempera, che cioè identificano il diritto in vigore con il comportamento dei giudici e dei

consociati, ma confondono la causa (la norma) con l’effetto (il comportamento dei destinatari):

smarriscono la distinzione tra norma e prassi ad essa conforme.

Coloro che, muovendo in una prospettiva formalistica (positivismo giuridico tedesco, dottrina pura

del diritto), identificano l’esistenza di una norma con la mera emanazione formalmente regolare di

una direttiva, scambiano una possibile o probabile causa di comportamenti (la direttiva emanata

correttamente) per una causa reale di comportamenti. E se chiamino “norma esistente o in vigore” la

direttiva validamente emanata, ma inefficace o non più efficace, si comporteranno come chi

chiamasse “causa” ciò che non produce alcun effetto.

31

Coloro che identificano l’esistenza di una norma con la volontà di chi ha emanato certe direttive,

nella migliore delle ipotesi (nei casi, cioè, in cui si possa effettivamente individuare qualcuno che

abbia “voluto” le direttive: volontarismo empirico riduzionistico) si comportano come chi confonde

un meccanismo con le intenzioni di chi l’ha fabbricato o l’ha messo in movimento.

Hagerstrom

DIFFERENZA TRA COMANDO E NORMA

Norma = modelli di condotta che a causa di un condizionamento psicologico determinato

dall’ambiente sociale sono considerati come intrinsecamente doverosi. Una norma, pertanto è,

fondamentalmente diversa da un comando, nonostante che spesso si definiscano le norme

come comandi

Tre aspetti comuni (affinità degli stati di coscienza)

i) impulso conativo ad agire immotivato associato alla rappresentazione del comportamento da

tenere.

ii) tale impulso viene provocato da espressione imperativa (personale = comando; o impersonale =

modello di condotta seguito per senso del dovere);

iii) senso di costrizione = mancanza di libertà;

- Le differenze sono tali che non consentono di ridurre la nozione di norma a quella di comando o di

direttiva, né viceversa la nozione di comando a quella di norma.

Sette aspetti di differenza:

i) comando richiede rapporto personale (di suggestione e/o potere) tra chi comanda e chi è

comandato; non così per la norma che opera a prescindere da un soggetto che comandi;

ii) per la norma, il comportamento è inteso come corretto o appropriato nelle circostanze date;

per il comando non vi è riferimento a modo di condotta oggettivamente corretto;

iii) stato di coscienza dei destinatari: idea di norma genera un senso di dovere

(comportamento doveroso); comando non provoca un senso di dovere, ma soltanto un impulso

conativo associato alla rappresentazione di un certo comportamento, al quale non si attribuisce la

caratteristica di essere doveroso;

iv) piano linguistico: per norma, enunciati in forma dichiarativa (ho l’obbligo di fare questo);

per comando, no esistenza di un dovere;

v) le norme hanno validità generale nel gruppo cui si riferisce, comandi, no (non ci domandiamo

se sia stato o sia rivolto anche ad altre persone);

vi) per le norme, viene considerata giusta l’eventuale sanzione, per comando, no, la sanzione

viene considerata come una conseguenza di fatto dell’omissione del comportamento prescritto; non

si ritiene doveroso sottomettersi anzi si cercherà di evitare.

vii) idea di sacralità delle norme (rispetto e stima), comandi, no.

A riprova della distinzione assai netta tra comando e norma e dell’assunto che non ha senso

sostenere che il diritto sia un insieme di comandi, Hagerstrom ipotizza due tipi di società.

- distinzione tra:

i membri di una società retta da comandi (incertezza, i comandi non hanno forza suggestiva,

possibile contrasto tra comandi e interessi dei soggetti sottoposti, motivazione solo negativa, per

sanzione, dei soggetti);

società retta da norme (permanenza delle norme, obbedienza per senso del dovere, norma come

criterio di condotta valido per tutti, sanzione è doverosa giusto sottomettersi, gruppo sociale

guadagna in compattezza e in capacità autoconservazione).

Hart sulla scia di Hagerstrom

1) Critica all’idea di norma come comando di Austin

- comando richiede appropriato rapporto tra chi comanda e il destinatario del comando; situazione

faccia a faccia (la legge non si rivolge a delle persone, ma si applica) = comando non spiega

continuità del potere; 32

- comando ha carattere episodico, legge (norma) ha carattere permanente (standing) (analogia con

norma come imperativo indipendente di K. Olivecrona sulla scia dell’analisi hagerstromiana per

significare appunto che una norma giuridica deve la sua stabilità e capacità di orientare il

comportamento non al potere suggestivo di chi l’emana, ma al precostituito rispetto dei giudici e

della popolazione verso la costituzione)

- Hart sostanzialmente concorda con la definizione hagerstromiana di comando.

- non spiega limiti giuridici al potere

La più significativa convergenza di vedute tra Hagerstrom e Hart concerne la nozione di norma e il

suo impiego nella spiegazione del fenomeno giuridico. Ritroviamo in Hart la nozione di norma

come fenomeno psichico e sociale, l’idea di comportamento corretto, l’osservazione che è proprio

dei contesti sociali, uso di enunciati in termini di dovere.

2) esistenza di una norma = essere soggetti a un obbligo

- distinzione tra abitudine all’obbedienza (Austin) e norma sociale

- affinché vi sia una mera abitudine di ubbidire, non è necessario che alcun membro della comunità

ritenga che l’ubbidienza al sovrano sia in qualche senso giusta o appropriata o legittimamente

richiesta.

- affinché esista una norma sociale occorre che i membri della comunità abbiano certe idee sulla

correttezza dei comportamenti da tenere

- norma esiste se uno specifico tipo di comportamento è divenuto nel gruppo un criterio o modello

di condotta. Ciò avviene quando:

i) vi è uniformità di condotta e idea che la condotta deviante sia una scorrettezza o una mancanza

censurabile, contro la cui eventualità viene esercitata una pressione in favore del comportamento

corretto

ii) pressione e censura non sono un dato di fatto, ma trovano la loro buona ragione

nell’inosservanza del modello di comportamento accettato, ritenute legittime e giustificate

iii) aspetto interno della norma = il comportamento è considerato un criterio o modello di condotta

da seguire

iv) ciò si riflette a livello linguistico (devi, devo fare questo)

Esistenza di una norma (aspetto esterno + aspetto interno) = combinazione di un comportamento

regolare (aspetto esterno) e dell’atteggiamento consistente nel considerare quel comportamento

come modello (aspetto interno)

3) Vi è in Hart una seconda nozione di esistenza di una norma = una norma, anche se è

generalmente disubbidita può esistere nel senso che “è valida secondo i criteri di validità di un certo

ordinamento”

- criteri di validità sono fissati dalla norma di riconoscimento

- norma di riconoscimento: a) è diversa da altre norme dell’ordinamento; b) non è formulata

espressamente; c) sua esistenza dipende da questione di fatto empirica (a differenza della

norma fondamentale); d) si manifesta nella prassi dei tribunali e dei funzionari che

l’accettano come norma guida

- è analoga a norma sull’esercizio del potere di Hägerström (vedi casi - - di incertezza della

norma di riconoscimento: Hart ammette che la determinazione in un senso o in un altro della norma

di riconoscimento dipende dall’operato dei tribunali. Hagerstrom aggiungerebbe soltanto che la

riuscita sta a testimoniare che nel gruppo si è istaurata una nuova norma sull’esercizio del potere.

- Hart come Hagerstrom nega che la subordinazione della consuetudine e del precedente dalla legge

dipenda da una presunta superiorità della legge sulle altre fonti del diritto, e soprattutto al pari di

Hagerstrom, respinge la teoria che la consuetudine e il precedente varrebbero soltanto in quanto

“tacitamente voluti” dal legislatore: al contrario dipende tutto dal tipo di norma di riconoscimento

accettata di fatto nella società e dai tribunali.

- sia per Hart che per Hagerstrom il diritto non può essere un insieme di comandi ma soltanto un

insieme di norme. 33

- analogia delle società

IV capitolo The Concept of Law critica teoria austiniana che il diritto sia l’insieme dei comandi di

chi detiene il potere e venga abitualmente ubbidito in una società. Secondo Hart la teoria del diritto

come comando: a) non riesce a spiegare la continuità del potere da un detentore all’altro; b) non

riesce a spiegare la permanenza delle leggi oltre il corso della vita di chi le ha emanate; c) non

riesce a spiegare i limiti giuridici all’esercizio del potere, perché non ha senso comandare a se

stessi.

Soltanto l’esistenza di norma, secondo Hart, può spiegare la continuità del potere, la permanenza

delle leggi, e i limiti giuridici all’esercizio del potere. Queste norme fondamentali costituiscono la

norma di riconoscimento e in tanto esistono in quanto siano di fatto accettate come modelli

obbligatori di condotta (dai legislatori, tribunali, esperti, cittadino ordinario)

- Hart supera modello volontarismo empiristico di Bentham e Austin in una concezione del diritto

che può essere detta realistica (distinto da quello americano ma vicino a quello scandinavo,

normativistico) fondamentale importanza all’idea di norma come modello di condotta concepito

come obbligatorio e operante

- Hart è normativista (a diff di Austin) perché sostituisce alla nozione di Austin di comando la

nozione di norma e perché ritiene che il diritto non sia la volontà di chi di fatto detiene il potere, ma

un insieme di norme

- Hart può considerarsi realista nel senso in cui lo sono i realisti scandinavi sia per le ragioni che lo

rendono normativi sta rispetto ad Austin, sia per la concezione psicologica e sociologica che, al pari

di Hagerstrom, egli ha della norma.

FATTISPECIE, VALIDITA’ E NORME

- Premessa: Il diritto è un fenomeno culturale = realtà psicologica condizionata dall’ambiente

sociale = fatto psicologico e sociologico

- punto di partenza è realismo normativistico

- ciò significa spiegare le norme a partire dai comportamenti

Tipicità e validità. Fattispecie astratte e fattispecie concrete valide

- Richiamo a caratteri di astrattezza e generalità delle norme che fanno riferimento a tipicità dei

comportamenti:

a) astrattezza = le norme disciplinano classi o categorie di comportamenti tipizzati = è astratto il

concetto (impossessarsi della cosa mobile altrui) = aspetto semantico-rappresentativo della

formulazione;

b) generalità = le norme si rivolgono a generalità di destinatari o a categoria di persone (es. di

Battaglia della norma per singola persona che si applica a chi si trova nella stessa situazione = si

applica lo stesso schema) = destinatario (chiunque, imputato, possessore di buona fede, ecc.) sono

tipizzazioni che fanno parte dell’aspetto semantico-rappresentativo

Il tipo di destinatario cui la norma si riferisce è rappresentato nella norma medesima

- nozione di tipicità:

a) C.S. Peirce distinzione tra type (tipo) e token (esempio o campione)

b) distinzione Tatbestand (fattispecie astratta) e Tatsache o Sachverhalt (fattispecie concreta)

c) fattispecie = dal latino species = forma o tipo di un fatto (factum) = differenza (alterità,

riconoscibilità) di un fatto da un altro anche quando due tipi appartengono allo stesso genere;

Porfirio: differenza è costitutiva della specie e divisiva del genere

- I comportamenti concreti sono esempi, istanze di comportamento (fact-tokens,

behaviour-tokens) di TIPI DI COMPORTAMENTI (Fact-types, Behaviour types) (fattispecie

astratte) = prima le fatt. astratte e poi come esecuzione le fatt. concrete

- TIPO DI COMPORTAMENTI implica: a) uno o più tipi di circostanze (types of

circumstances) condizionante e b) uno o più tipi di azione (types of action) condizionati

34

Fattispecie astratta di un comportamento (tipo di comportamento); Implica 1 o + tipi di

circostanze condizionanti; e 1 o + tipi di azioni; è PARADIGMA per interpretare i comportamenti

(interpretazione del fatto)

La Fatt. astratta è COSTITUTIVA della fattispecie concreta = condizione necessaria di

possibilità della sua realizzazione concreta = non vi è comportamento che non sia una

performance, una esecuzione più o meno congruente, rispetto a una fattispecie astratta =

comportamenti esecutivi sono performativi (possono essere verbali o non verbali)

Fattispecie concreta (esempio di comportamento) Fattispecie concreta; tipo di circostanze

condizionanti; tipo di azione

- la fattispecie concreta è PERFORMATIVA (adempimento, cioè esecutiva) della fatt. astratta

Può essere valida o invalida

x Pattaro VALIDITÀ della fatt. concreta = se è una realizzazione CONGRUENTE della fatt.

astratta = happy performance

Interiorizzazione di tipi di comportamento

- le fattispecie astratte (tipi di comportamento) sono interiorizzate dai soggetti per dati genetici o per

apprendimento e fanno parte della personalità del soggetto

- si tengono le azioni a seconda delle circostanze

- è necessario distinguere tra circostanze (che condiziona un tipo di azione) e moventi (che induce

un sogg ad istanziare il tipo di azione all’avverasi del tipo di circostanze cui tipo di azione è

condizionato.

- usus agendi (prassi, abitudine) = esecuzione ripetuta, costante e uniforme del medesimo tipo di

azione al ricorrere di un certo tipo di circostanze condizionanti (= legge di inerzia)

I moventi del comportamento

a) Il passaggio dall’insieme delle circostanze condizionanti al tipo di condotta avviene a causa dei

MOVENTI del comportamento (CAUSE AGENDI)

i moventi del comportamento sono le cause che inducono un soggetto ad adottare un tipo di azione

al ricorrere di un tipo di circostanze cui il tipo di azione è condizionalmente connesso.

b) i moventi del comportamento sono 4 (risiedono nella personalità del soggetto) (distinzione

genotipo da fenotipo):

i) bisogni (opiniones necessitatis) = mancanza di risorse (sogg. o ogg.) per raggiungere stato di

maggior benessere;

ii) interessi (opiniones utilitatis) = atteggiamento o disposizione verso stato di cose che si giudica

idoneo a migliorare la propria situazione su base di valutazione (comprende attenzione, scelta,

motivazione);

iii) valori in cui il soggetto agente crede (opiniones boni) = concezione di uno stato di sé o degli

altri che si reputa desiderabile e sulla cui base si valutano le azioni;

iv) norme in cui il soggetto agente crede (opiniones vinculi).

- ai comportamenti possono concorrere più moventi

Definizione di credenza

I moventi del comportamento, e le norme in particolare, sono determinati dalle CREDENZE

soggettive (sono di tipo fenotipico). Autori e correnti che ne hanno trattato: Husserl, Aristotele,

Hume, Brentano, Peirce, sociologia fenomenologica, interazionismo simbolico, etnometodologia,

sociologia comprendente.

Le credenze sono impegno, adesione, fiducia che riponiamo in un'idea (rappresentazione di stato

di cose, contenuto proposizionale, fattispecie astratta) accettandola o rifutandola.

Le norme

- Definizione di norma

a) convinzione normativa = credenza che una fattispecie astratta sia oggettivamente vincolante

(dover essere) = opinio vinculi, idea deontologica di rettitudine (dovere per il dovere) a prescindere

dalla desiderabilità, benificio o pena, utile o danno;

35

- è necessario che la norma sia creduta vincolante da almeno una persona

b) per metonimia (parte per il tutto) = si chiama norma il CONTENUTO della norma intesa come

convinzione normativa = fattispecie astratta in essa contemplata

c) spesso viene inteso e definito come enunciato prescrittivo, ossia come direttiva

d) inteso come contenuto proposizionale di una direttiva, di un enunciato prescrittivo

x Pattaro: una norma è la credenza che una fattispecie astratta di un comportamento sia

oggettivamente vincolante. Credere che un fattispecie astratta sia “oggettivamente vincolante”

significa credere che, se il tipo di circostanze condizionante viene validamente realizzato, allora

debba essere istanziato messo in pratica il tipo di azione condizionato: che debba esserlo a

prescindere dalla desiderabilità della sua esecuzione.

Le fatt. stratte che siano credute oggettivamente vincolanti da almeno una persona sono norme.

Una regola di comportamento è di per sé una (potenziale) causa agendi se e solo se si ritiene

doveroso il metterla in pratica indipendentemente dalla desiderabilità del comportamento in

questione, dal piacere o dispiacere, dall’utilità o dal danno che il metterla in pratica possa arrecare.

Dall’idea di norma come fattispecie astratta oggettivamente vincolante (il dovere per il dovere:

Kant) discende l’idea deontologica di rettitudine (di comportamento retto, corretto) in quanto

distinta dall’idea assiologia di giustizia (di comportamento giusto).

consuetudine = quando il movente dell'usus agendi è una norma → l'opinio vinculi nel caso della

consuetudine viene detta opinio juris seu necessitatis

Interiorizzazione di norme per assimilazione dall’ambiente sociale

Le norme si formano per socializzazione (primaria [primi anni vita] e secondaria[stadi successivi])

e tramite l’interazione sociale. Norme elemento centrale socializzazione.

Il Contenuto della norme (norme di condotta e norme di competenza)

- contenuto di una norma è una fattispecie astratta: un tipo di comportamento includente = tipo

circostanze + tipo di azione

- delle circostanze fanno parte i possibili destinatari della norma: i soggetti passivi (obbligati) o

attivi (hanno diritto)

Il tipo di circostanze condizionante riveste un’importanza cruciale. Identifica e definisce i casi in

cui il tipo di azione condizionato è creduto oggettivamente vincolante, ossia vincolante

indipendentemente dalla desiderabilità della sua esecuzione.

- contenuto fattispecie astratta (tipo di comportamento) = norme di condotta e di competenza

La fattispecie astratta di una norma di condotta specifica essa stessa un determinato tipo di azione.

Una norma di competenza è anch’essa una norma di condotta, la cui fattispecie è astratta è, però,

un peculiare tipo di azione: il tipo di azione consistente nel prestare ubbidienza alle direttive, ai testi

o cmq ai messaggi qualificati previsti nel tipo di circostanze alla cui occorrenza il tipo di azione

prestare ubbidienza è condizionato.

a) norme di condotta

direttive qualificate = prevede un tipo di comportamento (circostanze + condotta)

tipo di circostanze prevede che direttive siano emanate o espresse = emanare

b) norme di competenza =

(norme di condotta di rinvio) una norma di rinvio rimette la specificazione del proprio tipo di

azione a standard esterni, una norma di competenza è una peculiare norma di rinvio, perché rimette

la specificazione del proprio tipo di azione (prestare ubbidienza) ai contenuti che verranno dati dalle

occorrenze del tipo di circostanze cui il tipo di azione prestare ubbidienza è condizionato.

il tipo di condotta è "prestare ubbidienza alle direttive qualificate"

Dinamica degli ordinamenti normativi

Le norme si moltiplicano per sussunzione e deduzione.

sia a partire da norme di condotta, sia a partire da norme di competenza (prestare ubbidienza alle

direttive qualificate, v. Abramo e Isacco)

Quadro di sintesi = 12 punti riassuntivi 36


ACQUISTATO

1 volte

PAGINE

44

PESO

130.10 KB

AUTORE

Moses

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Rotolo Antonino.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Filosofia del diritto

Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Bongiovanni, libro consigliato Analisi del diritto, Nino
Appunto
Filosofia del diritto - nozioni generali
Appunto
Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Faralli, libro consigliato Filosofia del diritto contemporaneo
Appunto
Riassunto esame Filosofia del Diritto, prof. Bongiovanni, libro consigliato Costituzionalismo e Teoria del Diritto
Appunto