Riassunto esame Filosofia del Diritto, prof. Rotolo, libro consigliato Temi e Problemi di Filosofia del Diritto, Pattaro

Il diritto tra essere e dover essere

Il diritto oggettivo è norma agendi, regola di condotta obbligatoria. Il diritto soggettivo è facultas agendi, facoltà e pretesa, possibilità e potere normativi di agire. Sono separati o collegati? Sono collegati = sono specie del medesimo genere = si ha un diritto soggettivo ad agire in virtù di una norma, ossia in virtù del diritto oggettivo. Il diritto oggettivo, cioè la norma conferisce diritti soggettivi e impone correlativamente obblighi = non vi è diritto soggettivo senza diritto oggettivo e viceversa (esempio proprietà di un bene).

Battaglia: utilizzo della metafora della circonferenza (diritto oggettivo) e cerchio (diritti soggettivi) = si utilizzano i termini diritto in senso soggettivo e diritto in senso oggettivo. Il diritto soggettivo è necessariamente stabilito e delimitato dal diritto oggettivo e il diritto oggettivo non può non porre e delimitare il diritto soggettivo. L’uno implica l’altro e viceversa, sicché non vi è “priorità logica” dell’uno rispetto all’altro, ma “simultaneità logica” e coesistenza e complementarietà dell’uno e dell’altro.

Diritto soggettivo e diritto oggettivo

Il diritto in senso soggettivo è il diritto in quanto considerato con riferimento ai soggetti che lo vivono e lo praticano. Il diritto in senso oggettivo è il diritto in quanto considerato astraendo dai soggetti cui si riferisce. Anche obbligo (dovere, vincolo) è considerato diritto in senso soggettivo, è diritto in quanto un soggetto lo vive e lo pratica. È soggettivazione del diritto, cioè diritto vissuto dai soggetti.

Bilateralità del diritto = correlazione posta da una norma tra diritto soggettivo e obbligo = la norma mentre attribuisce un diritto soggettivo impone contemporaneamente un obbligo = rapporto giuridico. È carattere differenziale del diritto. La distinzione tra diritto oggettivo e diritto soggettivo è distinzione che riguarda esclusivamente la dimensione normativa (il dover essere, le norme) del diritto e tale distinzione, così come tradizionalmente è proposta, presuppone pertanto una concezione normativa del diritto.

Dualismo tra essere e dover essere

Di solito si contrappone il dover essere all’essere come fa ad esempio Hans Kelsen (1881-1973). “Essere” significa, in senso lato, realtà naturale, mondo fisico, il quale è come è e non può essere diverso da come è se non entro limiti e secondo leggi che hanno il carattere della necessità. Il mondo dell’essere è dominato dalla necessità: è il mondo dell’essere necessario.

Dalla realtà naturale, caratterizzata dalla necessità, si distingue la realtà spirituale caratterizzata dalla libertà (dualismo ontologico). La realtà spirituale, e quindi la libertà, si ritengono tipiche dell’uomo, il quale è libero nel suo comportamento. Il comportamento umano, tuttavia, appunto perché è libero, si presta ad essere disciplinato. L’essere viene contrapposto al dover essere perché l’essere è dominato dalla necessità, mentre il dover essere ha senso e campo di attuazione là dove è libertà di comportamento, ossia comportamento la cui realizzazione dipende dal libero volere umano.

Bisogna distinguere tra ciò che è e ciò che deve essere (distinzione concettuale), cosa riguarda l’essere e cosa riguarda il dover essere. La legge necessaria propria dell’essere, del mondo fisico, viene chiamata “legge naturale”. La legge in linea di fatto derogabile, ma obbligatoria, rivolta al libero volere degli umani, viene chiamata “legge pratica” o anche “legge etica” (la quale può essere morale, giuridica o altro).

Per “norma” solitamente si intende dover essere, legge etica (morale o giuridica). Una norma è una regola di condotta obbligatoria nel senso che stabilisce come ci si deve comportare, ossia stabilisce il dover esser del comportamento di determinate persone in circostanze determinate. Affinché una norma sia sensata deve poter essere violata. Natura entità normative: diverse risposte: a) giusnaturalismo e positivismo giuridico sono entità ideali; b) realismo sono fenomeni psichici.

Il dualismo giusnaturalistico

Diritto naturale versus diritto positivo

Giusnaturalismo è una teoria che cerca di sviluppare un limite alla validità del diritto positivo. Questa teoria afferma che oltre al diritto positivo, caratterizzato dal fatto di essere posto dagli uomini, esiste un diritto naturale che non lo è (dualismo). L’idea pura del diritto naturale afferma la superiorità dello stesso, perfetto, immutabile ed eterno sul diritto positivo, opera degli uomini e quindi imperfetto. Secondo i giusnaturalisti il diritto naturale si ricava dalla natura, dalla ragione o da Dio, secondo appunto la sua volontà (voluntas dei) che riconduce il diritto naturale ad un elemento di tipo volontaristico. A differenza del diritto positivo non ha il carattere della coercizione e dell’autorità. Il diritto naturale è un sistema di norme di tipo statico, mentre il sistema giuridico positivo è di tipo dinamico. Le leggi degli uomini dovrebbero conformarsi al diritto naturale.

L’idea del diritto naturale è alla base del pensiero occidentale, un primo esempio si ha con il pensiero dei presocratici (idea di cosa sia il cosmo, il mondo, ordinato secondo delle leggi). Il richiamo al diritto naturale deve avvenire quando si è in presenza di una legge ingiusta, che pone quindi il problema della sua validità o meno. Esistono tre tipi di teorie di diritto naturale: volontaristico, razionalistico, biologico-naturalistico.

Il diritto naturale come volontà

Il caso di Antigone è un esempio di giusnaturalismo volontaristico. Guglielmo di Occam (1290-1349): il diritto naturale è la volontà di Dio. Il diritto naturale può essere modificato da Dio (è mutevole). Il diritto positivo deve sempre conformarsi al diritto naturale e, pertanto, anche alle sue eventuali modificazioni se e perché volute da Dio. Il potere (di Dio) precede il diritto; le norme sono entità ideali. Il potere di Dio di fare diritto evidentemente precede il diritto. La potenza divina, la sovranità di Dio, il suo potere morale è la fonte stessa del diritto naturale: precede tanto le leggi di diritto naturale quanto le leggi di diritto positivo.

“Diritto valido” significa “diritto moralmente obbligatorio”; non vi è diritto valido (moralmente obbligatorio) che non sia o la volontà di Dio o un diritto positivo (volontà umana) perfettamente conforme alla volontà di Dio. Il diritto naturale è sopraordinato al diritto positivo. Inoltre, sia l’uno sia l’altro sono prodotti dalla volontà: il diritto naturale è prodotto dalla volontà divina, il diritto positivo è prodotto dalla volontà umana.

Il diritto naturale come ragione

(San Tommaso, Grozio, Pufendorf, Hobbes, Locke, Rousseau) La sistemazione tomistica: lex aeterna, lex naturalis, lex humana, lex divina. Il diritto naturale è costituito di regole oggettive di comportamento che appartengono alla natura stessa dell’uomo (e di Dio) intesa come ragione. Il diritto di natura è il diritto che deriva dalla ragione (comune all'uomo e a Dio). Il diritto precede il potere; le norme sono entità ideali derivate dalla ragione. Le regole giuridiche, di cui il diritto valido (obbligatorio) è composto, sono delle realtà spirituali, ideali, morali. (Grozio, Pufendorf)

Secondo questa versione del giusnaturalismo, il diritto naturale ed il diritto positivo conforme al diritto naturale sono diritto valido sia nel senso che essi sono obbligatori sia nel senso che essi sono in vigore. La norma ed il diritto valido (il diritto naturale) precedono il potere. Il potere morale, anche il potere di Dio, dipende dalla validità (obbligatorietà e vigore) del diritto: beninteso, del diritto naturale.

Nella teoria del diritto naturale d’orientamento razionalistico, la validità (obbligatorietà e vigore), risultante dalla conformità ad una legge superiore, svolge un ruolo sia nel sistema di diritto naturale sia nel sistema di diritto positivo ed, inoltre, nel rapporto tra diritto positivo e diritto naturale. Sistema diritto naturale al proprio interno: sistema proposto da Christian Wolff nel quale le leggi naturali particolari sono dedotte per processo logico, seguendo un filo continuo di ragionamento.

S. Tommaso (il cui maestro è Alberto Magno) fa prevalere la visione razionalistica (il volontarismo è limitato alla lex divina) e definisce la legge (che indica le azioni da fare o da omettere) come rivolta solo agli uomini.

Per Tommaso il problema centrale è il rapporto tra fede (presupposto per la conoscenza razionale del mondo), e ragione (io sono un essere di razionalità e per questo credo). Per Tommaso la ragione ha una funzione ancillare e ha lo scopo di confutare le alienazioni che vengono poste dalla verità di fede. S. Tommaso sottolinea il ruolo della conformità del diritto umano al diritto naturale = modi nei quali è possibile dedurre la legge umana da quella naturale: per modum conclusionum (per deduzione da principi = jus gentium), per modum determinationis (per specificazione di principi = jus commune); diritto non conforme è corruzione della legge (anche S. Agostino). Il diritto se è ingiusto non è più diritto.

Anche le leggi ingiuste (leges iniustae: non conformi al diritto naturale) possono obbligare in coscienza quando si tratti di evitare scandalo o turbamento. Tommaso distingue tra lex aeterna, lex naturalis, lex humana, e lex divina.

• La lex aeterna; è la ragione stessa di Dio che presiede a tutto l’universo e che include anche il diritto naturale.
• La lex divina; è la volontà di Dio, circa il comportamento dell’uomo, positivamente espressa in una legge scritta (dieci comandamenti e sacre scritture); è diritto positivo divino avente per scopo la vita ultraterrena, la beatitudine, dell’uomo.
• La lex naturalis è il diritto naturale: è quella porzione o parte della ragione di Dio, di cui l’uomo è partecipe; è la parte di ragione che l’uomo ha in comune con Dio, perché Dio l’ha reso partecipe della propria ragione. Riguarda il comportamento dell’uomo nel mondo e i suoi fini terreni.
• La lex humana è diritto positivo umano: è volontà dell’uomo; è la volontà del sovrano di una società terrena, il quale ha in cura il bene comune in questo mondo.

La versione razionalistica del giusnaturalismo, mentre sopraordina il diritto naturale al diritto positivo, configura il diritto naturale come ragione (di Dio e dell’uomo) e il diritto positivo come volontà (di Dio e dell’uomo). Il diritto naturale è ragione o viene prodotto dalla ragione, il diritto positivo è volontà o viene prodotto dalla volontà.

Il diritto naturale in senso biologico

(Ulpiano, Callicle, Spinoza) Le leggi di natura sono quelle biologiche comuni agli uomini e agli animali (definizione di Ulpiano: quod natura omnia animalia docuit “ciò che la natura ha insegnato a tutti gli animali”. Es.: riproduzione, rapporti di coppia, potere del più forte, ecc.). Il potere di fatto precede il diritto; le norme sono leggi fisico-naturali (empiriche).

Nel caso del diritto naturale come istinto, il potere in questione è un potere di fatto, una forza naturale che appartiene al mondo della natura biologica. Il diritto naturale valido (obbligatorio) è la legge naturale: la legge della natura intesa in senso fisico-biologico.

La concezione naturalistica del diritto naturale aveva trovato seguito già presso alcuni dei Sofisti. Callicle (V sec. a.C.), qual è presentato nel Gorgia di Platone (428-347 a.C.), sosteneva che la natura ci mostra che è giusto che il migliore prevalga sul peggiore e il più capace sul meno capace, nel caso dei rapporti tra Stati così come dei rapporti tra animali. Il criterio della giustizia è la dominazione e la supremazia del più forte sul più debole. I deboli si uniscono per contrastare i più forti ed emanano leggi (diritto positivo) per neutralizzarli e tenerli sotto controllo. Questo diritto positivo dei deboli, in quanto è contrario alla natura, è un diritto ingiusto.

In Baruch Spinoza (1632-1677) abbiamo una identificazione panteistica tra Dio e natura. Da tale identificazione segue una concezione del diritto naturale: “regole della natura di ciascun individuo, secondo le quali concepiamo ogni individuo come naturalmente determinato ad esistere ed operare in un certo modo”. La natura, assolutamente considerata, ha un supremo diritto sopra tutte le cose che sono in suo potere; la potenza della natura è, infatti, la stessa potenza di Dio, il quale ha su tutte le cose un supremo diritto. Ma, siccome, d’altra parte, la potenza universale di tutta la natura niente altro è che l’insieme delle potenze dei singoli individui, ne segue che ciascun individuo ha sommo diritto su ogni cosa che è in suo potere; cioè, che il diritto di ciascun fin là si estende dove può giungere la sua particolare potenza”.

Nell’epoca moderna

Distinzione tra giusnaturalismo razionalistico antico e moderno

(S. Agostino e S. Tommaso) e moderno (= contrattualismo, a partire da Grozio e s.t. Hobbes) = diversa concezione della ragione umana:

• Antico: ragione è riflesso dell'ordine razionale e finalistico delle cose e del mondo; prevalenza di una razionalità di tipo induttivo; organizzazione sociale e potere politico sono fenomeni naturali.
• Moderno: ragione è individuazione di principi razionali della natura umana sulla cui base è possibile organizzare il mondo (universo è infinito); prevalenza di una razionalità di tipo deduttivo; organizzazione sociale e potere politico sono fenomeni artificiali.

Il diritto positivo come volontà produttiva di norme

Un comando, nella concezione di Grozio e Pufendorf, è una dichiarazione di volontà: è la dichiarazione con la quale un emittente manifesta la propria volontà che un destinatario si comporti in un certo modo. Il diritto positivo è l’insieme dei comandi del sovrano: è la volontà del sovrano in quanto resa nota ai sudditi. Il sovrano, attraverso i propri comandi crea un vincolo morale (dei doveri, degli obblighi) in capo ai sudditi.

Affermazione della concezione (poi sostenuta dal positivismo giuridico) del diritto positivo come “comando del sovrano” = volontarismo e imperativismo. Fondamento è teoria del contrattualismo (stato di natura, contratto sociale, potere politico). Gli uomini liberi nello stato di natura alienano una parte della propria libertà (attraverso la promessa) ad un altro soggetto (sovrano) che acquisisce il potere di comando mentre gli individui hanno il dovere morale di obbedienza (per il principio pacta sunt servanda). Le norme diventano l’espressione della volontà del sovrano (= volontarismo) e sono l’espressione del suo comando. La ricostruzione è fatta con riferimento a Grozio e Pufendorf. Si afferma, in questo modo, idea costitutiva (= il sovrano crea la legge) e non più dichiarativa (= il sovrano dice la giustizia del diritto).

Diverse versioni del contrattualismo (in relazione al ruolo dello Stato e dei diritti): Hobbes (assolutismo, disordine); Locke (liberale, incertezza); Rousseau (democratico, felicità e serenità). Per il contrattualismo sono possibili uno (subiectionis) o due patti (societatis e subiectionis). Dottrine giusnaturalistiche dello stato di natura, della promessa e del contratto sociale.

Lo stato di natura è una ipotetica condizione pregiuridica e prepolitica in cui gli uomini si trovano prima di organizzarsi in società (assenza stato). Karl Olivecrona: “Nello stato di natura non vi erano diritto propriamente detti (facultates morales) né sulle persone né sulle cose [..]. Tutti erano liberi; il diritto di proprietà non esisteva: esso venne introdotto, più tardi, dalla volontà degli uomini. Ciononostante, secondo Grozio, ognuno aveva la sua parte, che gli apparteneva: il suum, comprendente la vita, le membra, la libertà; e privare qualcuno di qualsiasi cosa facesse parte del suum era iniustum.

Con il contratto sociale, mediante un atto di volontà come quello tipico della promessa, si conferiscono parti della propria libertà ad un sovrano. Il sovrano acquisisce un potere originariamente proprio dei soggetti che sono addivenuti al patto. Il sovrano, usando del potere ricevuto mediante il contratto sociale, comanda. Il suo comando è normativo: crea obblighi in capo ai soggetti che sono addivenuti al contratto sociale. Il diritto positivo è in questo senso la volontà normativa del sovrano, è l’insieme degli imperativi del sovrano: comandi vincolanti, norme, che creano obblighi. Grozio fornisce una chiara illustrazione del modo di produzione del diritto naturale, da un lato, e del diritto positivo, dall’altro, nonché della subordinazione del diritto positivo al diritto naturale.

I codici giusnaturalistici

Giusnaturalismo razionalistico come tentativo di sistematizzazione razionale, a partire da una impostazione deduttiva, del diritto vigente (G.W. Leibniz, C. Wolff, J. Domat, illuminismo giuridico). Esigenza di certezza del diritto contro situazione caratterizzata dal particolarismo giuridico. Due aspetti del particolarismo: a) pluralità di fonti del diritto e ruolo del giudice per creazione del diritto (attraverso il ricorso a rationes, motivi di equità; distinzione tra lex e interpretatio); b) pluralità di situazioni soggettive.