Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Palombella

CAPITOLO I – DIRITTO E LINGUAGGIO

Tutti i documenti normativi nel loro insieme costituiscono o dovrebbero costituire il diritto.

Si usa distinguere tra: norme primarie (regole di comportamento) - norme secondarie (dette di

struttura o costitutive)

Il diritto è un fenomeno linguistico in quanto si esprime mediante norme, enunciati e quindi

linguaggio.

Il linguaggio è l’insieme di suoni articolati per comunicare.

Teoria del riferimento: il significato è la cosa a cui il vocabolo si riferisce.

Concezione di Stevenson (teoria ideazionale): il significato descrittivo è la disposizione di un

vocabolo a suscitare conoscenza.

Ambiguità dei vocaboli: più significati per una stessa parola.

Vaghezza dei vocaboli: trasmettono conoscenze non ben definite.

Denotazione: insieme di tutti gli oggetti che vengono indicati con lo stesso vocabolo.

Connotazione: insieme delle caratteristiche che gli oggetti e/o i fenomeni devono avere per essere

definiti dal vocabolo in questione.

Il significato emotivo di un vocabolo è la capacità di trasmettere non solo conoscenza ma anche

emozioni.

Definizioni reali: per cogliere essenza della cosa o del fenomeno

Definizioni nominali: hanno per oggetto le parole di cui si spiega l’uso.

Definizione ostensiva: consiste nel mostrare l’oggetto.

Definizione lessicale: consistono nella registrazione dell’uso del vocabolo.

Definizione stipulativa: con esse si introduce un termine nuovo fissandone il significato.

Definizione persuasiva: riguarda quei termini che hanno sia un significato descrittivo che emotivo.

Funzioni del linguaggio: non tutti i tipi di comunicazione sono uguali.

Funzione informativa:

-descrittiva(trasmettere informazioni). Verbo usato all’indicativo – il discorso descrittivo tende a far

conoscere – possono venire verificati in termini di vero o falso.

Funzione precettiva o direttiva : la loro funzione consiste nell’influenzare. Verbo all’imperativo –

risposta in un si lo farò, no non lo farò – non possono essere verificati.

I precetti possono essere assurdi: impossibilità o inesistenza del comando.

Frastico: descrizione dell’azione da compiere.

Neustico: esprime la funzione del comando.

Funzione valutativa : serve per esprimere giudizi morali che vengono usati per convincere gli

ascoltatori.

Funzione performativa detta anche operativa (Austin): realizzano l’operazione di cui parlano.

Alf Ross: i performativi giuridici sono degli ottimi strumenti di richiamo di gruppi di norme.

Problema della conoscenza dei valori:

Teoria del cognitivismo etico: i valori sono delle realtà oggettive, conoscibili attraverso la ragione.

La debolezza, non si riesce ad andare al di là di alcune regole generiche.

Teoria del non cognitivismo o emotivismo etico: i valori non sono solo delle realtà oggettive,

conoscibili attraverso la ragione ma sono anche il prodotto della sfera emotiva.

La debolezza, problema della inter-soggettività: se i valori dipendono dalle esperienze personali

saranno per forza soggettivi.

CAPITOLO II – DIRITTO E DISTRIBUZIONE IMPERATIVA DEI VALORI

In che modo il linguaggio direttivo riesce ad ottenere risultati? I precetti giuridici sono enunciati

direttivi che fanno parte di un sistema sostenuto da sanzioni.

Si parla di distribuzione imperativa dei valori perché le scelte finiscono con il lasciar fuori o

scontentare qualcuno.

Avere potere politico significa contare sul potere decisionale e disporre della forza per imporre le

decisioni.

Il diritto occupa un posto centrale perche i valori si concretizzano nelle leggi e quindi nel diritto.

Questo non significa che il diritto si fonda sulla forza, infatti è sempre necessario un nucleo di

consenso.

Si potrebbe dire che il diritto non si basa sulla forza ma si serve della forza, non ogni singola norma

ma il sistema nel suo complesso.

Efficacia: si ha sia quando i destinatari obbediscono sia quando in caso di disobbedienza lo Stato

sanziona i trasgressori.

Tarello: le due efficacie si sommano, non sono in alternativa tra loro.

Funzioni del diritto: il diritto serve alla distribuzione imperativa dei valori, tradizionalmente

vengono indicate 3 funzioni:

1. repressione dei comportamenti ritenuti socialmente pericolosi (funzione PENALE)

2. allocazione di beni e servizi (funzione DISTRIBUTIVA)

3. costituzione dei poteri e dei vari organi (funzione ISTITUTIVA)

Interpretazione: con l’emanazione delle leggi non si esaurisce la distribuzione effettiva dei valori

occorre valutare anche l’operato dei giudici in quanto applicatori ed interpreti delle leggi.

L’interpretazione del giudice dipende dalle sue conoscenze linguistiche, dalla sua cultura e

soprattutto dagli interessi ed i valori che intende tutelare.

Interpretazione come attività politica: in situazioni socio – politiche stabili i giudici esprimono un

atteggiamento conservatore (si attengono ai significati letterali); viceversa gli interpreti possono

cercare di forzare l’interpretazione sfruttando le aree semantiche attaccabili. In ogni caso la scelta

dei giudici è sempre presente.

Concezione sillogistica dell’interpretazione: vale a dire, come scriveva Montesquieu, il giudice è la

bocca della legge. Quindi applicare la legge generale al caso concreto.

Questa concezione si va affermando nel periodo delle grandi codificazioni, 1801 codice

Napoleonico. Il positivismo giuridico, proprio di quel periodo, sostenne la teoria

dell’interpretazione legata alla scientificità del diritto, nonché alla sua certezza.

Concezione creativa dell’interpretazione: questa interpretazione nasce dalla crisi dell’ideologia

della codificazione, i sostenitori di questa teoria rivendicano il ruolo appunto creativo all’attività

interpretativa, sostenendo addirittura la assoluta libertà del giudice di creare nuove norme.

CAPITOLO III – DIRITTO E GIUSTIZIA

Il giusnaturalismo: con giusnaturalismo si indicano tutte quelle teorie che sostengono l’esistenza

di un diritto naturale al di sopra del diritto positivo.

In tutte le teorie giusnaturaliste diritto e giustizia e quindi diritto e morale non possono essere scissi.

La giustizia è connaturata al diritto naturale, ne costituisce la giustificazione e il fondamento di

obbligatorietà.

Si ravvisano 3 modalità della dottrina giusnaturalistica:

1. prospettiva biologico - naturalistica: fa riferimento alla natura considerata come qualcosa

avente leggi;

difficoltà della teoria - prima questione: scriveva Stuart Mill: la natura che l’uomo dovrebbe

seguire è altrettanto irrazionale e immorale.

Seconda questione: impossibilità logica di derivare il dover essere dall’essere ossia dedurre da

un giudizio di fatto un giudizio di valore, la cosiddetta fallacia naturalistica (indica il vizio

di ragionamento) o salto logico.

2. metafisica di stampo religioso: le leggi naturali provengono dalla volontà di dio, unica fonte di

valore; tale volontà può essere conosciuta dall’uomo tramite la ragione poiché in dio volontà e

ragione coincidono;

difficoltà della teoria: non può servire come base universale, non tutti gli individui sono

credenti.

3. giusnaturalismo razionalistico o giusrazionalismo: concezione del diritto naturale razionale di

per se stesso tanto che potrebbe fare a meno dell’esistenza di dio;

difficoltà della teoria: è stato messo in crisi dalla teoria del non-cognitivismo e del venir meno

della certezza di conoscere i valori tramite la ragione.

Norberto Bobbio nel suo Giusnaturalismo e positivismo giuridico ha definito i giusnaturalismi

come teorie della morale, riguardanti cioè il modo in cui si possono conoscere i valori morali.

I valori morali sono riuniti in un’unica teoria meta-etica, coesistono tutti in una concezione

oggettivistica dell’etica, un modo di concepire i valori come razionalmente conoscibili.

In definitiva per Bobbio la meta-etica consiste nel formulare asserti intorno alle preposizioni

morali. Quindi il giusnaturalismo consisterebbe in una teoria meta-etica del diritto di tipo

cognitivi stico.

Il giuspositivismo o positivismo giuridico è caratterizzato da 3 elementi:

1) una visione scientifica del diritto;

2) dalla convinzione che tale visione si può realizzare solo se ci si occupa del diritto positivo e non

del diritto naturale;

3) dall’esigenza di tener separato il diritto dalla morale.

Il giuspositivismo difende a volte l’idea di un diritto come:

- prodotto della volontà dello Stato (statualismo)

- fatto sociale.

- fenomeno psicologico o come prodotto dall’attività dei giudici in questi due casi si trasforma in

REALISMO SCANDINAVO e AMERICANO.

Correnti del giuspositivismo o positivismo giuridico:

1) Il formalismo giuridico: concepire il diritto come una struttura formale con la quale si

qualificano dei fatti effettuati mediante le norme dando origine al normativismo.

Secondo il normativismo un fatto è giuridico quando è preso in considerazione da una norma

giuridica.

Altro tipo di formalismo è quello interpretativo, tende ad escludere il carattere creativo

dell’attività del giudice diversamente dalla concezione creativa dell’interpretazione(cap. I).

2) Il realismo giuridico scandinavo: anche se condivide i 3 elementi del giuspositivismo parte

dall’affermazione che l’unica realtà esistente è quella empirica procedendo all’analisi dei concetti

giuridici tanto cari al giuspositivismo quali validità, obbligo, dovere, diritto soggettivo e norma per

ricondurli a processi di tipo psicologico.

3) Il realismo giuridico americano: anche se condivide i 3 elementi del giuspositivismo parte

dall’affermazione che l’unica realtà della quale bisogna occuparsi per comprendere il fenomeno

giuridico è l’attività dei tribunali, le sentenze.

Altro approccio realista e anti – formalistico è l’istituzionalismo: il suo massimo esponente è

Santi Romano il quale pose al centro della sua riflessione sulla natura del diritto il concetto di

istituzione. Il diritto non può essere ridotto a semplice norma, il diritto è organizzazione ossia

istituzione. Istituzione = ordinamento giuridico = diritto

L’implicazione più importante di questa teoria è il pluralismo giuridico: se ogni insieme

organizzato è considerato diritto è evidente che il diritto non sarà più monopolio dello Stato.

3 modi di considerare il giuspositivismo:

1) come modo di accostarsi allo studio del diritto: lo studio deve partire dalla separazione del

diritto dalla morale e quindi un atteggiamento a-valutativo o eticamente neutrale.

2) come teoria del diritto: il giuspositivismo si ricollega allo statualismo, al diritto come volontà

dello stato. Secondo Bobbio questo abbinamento ha soltanto radici storiche comuni.

3) come ideologia della giustizia:sostiene che il diritto positivo è uno dei criteri per distinguere il

giusto dall’ingiusto. Secondo Bobbio, come per il giuspositivismo come teoria del diritto, le cause

di questa confusione sono di tipo storico e non logico.

In definitiva per Bobbio il solo modo importante di considerare il giuspositivismo è quello relativo

al primo dei tre ossia lo studio del diritto deve partire dalla separazione del diritto dalla morale e

quindi bisogna avere un atteggiamento a-valutativo o eticamente neutrale.

Diritto e giustizia: sorge una domanda. Si può completare la definizione del vocabolo diritto

aggiungendovi l’elemento giustizia? Diventerebbe cosi: il diritto è l’insieme delle regole giuste per

la distribuzione imperativa dei valori nella società.

Cosi facendo daremmo ragione ai giusnaturalisti che considerano obbligo giuridico e obbligo

morale indivisibili.

E inoltre, cambieremmo l’impostazione empirico – realistico dei giuspositivisti che tengono alla

separazione del diritto dalla morale.

Cosa fare? Esiste una terza via?

La terza via è indicata da HART che teorizza una specie di “diritto naturale minimo”.

Secondo questa teoria bisogna affiancare al giudizio di legalità sempre il giudizio morale in termini

di libertà, uguaglianza e legalità.

CAPITOLO IV – LA LEGITTIMITA’

Tradizionalmente con il concetto di legittimità si poteva intendere:

1. potere fornito del giusto titolo, cioè che le persone o gli organi che lo esercitavano erano

stati eletti secondo regole comunemente accettate. Legittimità formale

2. potere giusto rispetto ai fini che si volevano perseguire. Legittimità sostanziale

Attualmente vivono quasi ovunque le norme costituzionali conseguentemente si dovrebbe più che

di giusto titolo parlare di conformità alle norme costituzionali. In definitiva il problema diventa

esclusivamente quello della legittimità sostanziale.

La crisi dell’etica razionalistica finisce per spostare la discussione sulla legittimità sostanziale al

piano della soggettività dei valori.

Si è tentato di ri-definire il concetto di legittimità:

1. far coincidere la legittimità con la legalità – classificazione di Weber

2. ritenere possibile ridurre il concetto di legittimità a consenso.

Classificazione WEBERIANA:

- La riduzione della legittimità a legalità: partiamo dal definire la legittimità come la legalità

ossia conformità alle leggi, all’ordinamento giuridico. Bisogna distinguere 3 nozioni:

1 – esercizio del potere: l’insieme degli atti posti in essere dagli organi o dalle persone che

dispongono di tale potere.

2 – governo: l’insieme di persone che portano avanti e realizzano i fini del regime.

3 – regime: si intende l’insieme delle istituzioni e delle norme che governano i rapporti politici.

Il problema della legalità si può porre per il governo e per l’esercizio del potere ma non per il

regime in quanto è proprio il regime che costituisce il fondamento della legalità.

- Lo stato di diritto: Weber assegna un altro significato al termine legalità ossia la legalità intesa

come corrispondenza a quel tipo di sistema giuridico in cui governano le leggi e non gli uomini.

Si tratta del significato attribuit