Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Palombella

Capitolo I – Diritto e linguaggio

Tutti i documenti normativi nel loro insieme costituiscono o dovrebbero costituire il diritto. Si usa distinguere tra:

• Norme primarie (regole di comportamento)
• Norme secondarie (dette di struttura o costitutive)

Il diritto è un fenomeno linguistico in quanto si esprime mediante norme, enunciati e quindi linguaggio. Il linguaggio è l’insieme di suoni articolati per comunicare.

Teoria del riferimento

Il significato è la cosa a cui il vocabolo si riferisce.

Concezione di Stevenson

(Teoria ideazionale): il significato descrittivo è la disposizione di un vocabolo a suscitare conoscenza.

Ambiguità e vaghezza dei vocaboli

Ambiguità dei vocaboli: più significati per una stessa parola.

Vaghezza dei vocaboli: trasmettono conoscenze non ben definite.

Denotazione e connotazione

Denotazione: insieme di tutti gli oggetti che vengono indicati con lo stesso vocabolo.

Connotazione: insieme delle caratteristiche che gli oggetti e/o i fenomeni devono avere per essere definiti dal vocabolo in questione.

Significato emotivo

Il significato emotivo di un vocabolo è la capacità di trasmettere non solo conoscenza ma anche emozioni.

Tipi di definizioni

• Definizioni reali: per cogliere l'essenza della cosa o del fenomeno.
• Definizioni nominali: hanno per oggetto le parole di cui si spiega l’uso.
• Definizione ostensiva: consiste nel mostrare l'oggetto.
• Definizione lessicale: consiste nella registrazione dell’uso del vocabolo.
• Definizione stipulativa: con essa si introduce un termine nuovo fissandone il significato.
• Definizione persuasiva: riguarda quei termini che hanno sia un significato descrittivo che emotivo.

Funzioni del linguaggio

Non tutti i tipi di comunicazione sono uguali.

• Funzione informativa-descrittiva: trasmettere informazioni. Verbo usato all’indicativo – il discorso descrittivo tende a far conoscere – possono venire verificati in termini di vero o falso.
• Funzione precettiva o direttiva: la loro funzione consiste nell’influenzare. Verbo all’imperativo – risposta in un sì lo farò, no non lo farò – non possono essere verificati. I precetti possono essere assurdi: impossibilità o inesistenza del comando.
• Frastico: descrizione dell’azione da compiere.
• Neustico: esprime la funzione del comando.
• Funzione valutativa: serve per esprimere giudizi morali che vengono usati per convincere gli ascoltatori.
• Funzione performativa (detta anche operativa, Austin): realizzano l’operazione di cui parlano. Alf Ross: i performativi giuridici sono degli ottimi strumenti di richiamo di gruppi di norme.

Problema della conoscenza dei valori

Teoria del cognitivismo etico: i valori sono delle realtà oggettive, conoscibili attraverso la ragione. La debolezza, non si riesce ad andare al di là di alcune regole generiche.

Teoria del non cognitivismo o emotivismo etico: i valori non sono solo delle realtà oggettive, conoscibili attraverso la ragione ma sono anche il prodotto della sfera emotiva. La debolezza, problema della inter-soggettività: se i valori dipendono dalle esperienze personali saranno per forza soggettivi.

Capitolo II – Diritto e distribuzione imperativa dei valori

In che modo il linguaggio direttivo riesce ad ottenere risultati? I precetti giuridici sono enunciati direttivi che fanno parte di un sistema sostenuto da sanzioni. Si parla di distribuzione imperativa dei valori perché le scelte finiscono con il lasciar fuori o scontentare qualcuno. Avere potere politico significa contare sul potere decisionale e disporre della forza per imporre le decisioni. Il diritto occupa un posto centrale perché i valori si concretizzano nelle leggi e quindi nel diritto. Questo non significa che il diritto si fonda sulla forza, infatti è sempre necessario un nucleo di consenso. Si potrebbe dire che il diritto non si basa sulla forza ma si serve della forza, non ogni singola norma ma il sistema nel suo complesso.

Efficacia

Si ha sia quando i destinatari obbediscono sia quando in caso di disobbedienza lo Stato sanziona i trasgressori. Tarello: le due efficacie si sommano, non sono in alternativa tra loro.

Funzioni del diritto

Il diritto serve alla distribuzione imperativa dei valori, tradizionalmente vengono indicate 3 funzioni:

• Repressione dei comportamenti ritenuti socialmente pericolosi (funzione penale)
• Allocazione di beni e servizi (funzione distributiva)
• Costituzione dei poteri e dei vari organi (funzione istitutiva)

Interpretazione

Con l’emanazione delle leggi non si esaurisce la distribuzione effettiva dei valori occorre valutare anche l’operato dei giudici in quanto applicatori ed interpreti delle leggi. L’interpretazione del giudice dipende dalle sue conoscenze linguistiche, dalla sua cultura e soprattutto dagli interessi ed i valori che intende tutelare.

Interpretazione come attività politica

In situazioni socio-politiche stabili i giudici esprimono un atteggiamento conservatore (si attengono ai significati letterali); viceversa gli interpreti possono cercare di forzare l’interpretazione sfruttando le aree semantiche attaccabili. In ogni caso la scelta dei giudici è sempre presente.

Concezione sillogistica dell’interpretazione

Vale a dire, come scriveva Montesquieu, il giudice è la bocca della legge. Quindi applicare la legge generale al caso concreto. Questa concezione si va affermando nel periodo delle grandi codificazioni, 1801 codice Napoleonico. Il positivismo giuridico, proprio di quel periodo, sostenne la teoria dell’interpretazione legata alla scientificità del diritto, nonché alla sua certezza.

Concezione creativa dell’interpretazione

Questa interpretazione nasce dalla crisi dell’ideologia della codificazione, i sostenitori di questa teoria rivendicano il ruolo appunto creativo all’attività interpretativa, sostenendo addirittura la assoluta libertà del giudice di creare nuove norme.

Capitolo III – Diritto e giustizia

Il giusnaturalismo: con giusnaturalismo si indicano tutte quelle teorie che sostengono l’esistenza di un diritto naturale al di sopra del diritto positivo. In tutte le teorie giusnaturaliste diritto e giustizia e quindi diritto e morale non possono essere scissi. La giustizia è connaturata al diritto naturale, ne costituisce la giustificazione e il fondamento di obbligatorietà. Si ravvisano 3 modalità della dottrina giusnaturalistica:

• Prospettiva biologico-naturalistica: fa riferimento alla natura considerata come qualcosa avente leggi; difficoltà della teoria - prima questione: scriveva Stuart Mill: la natura che l’uomo dovrebbe seguire è altrettanto irrazionale e immorale. Seconda questione: impossibilità logica di derivare il dover essere dall’essere ossia dedurre da un giudizio di fatto un giudizio di valore, la cosiddetta fallacia naturalistica (indica il vizio di ragionamento) o salto logico.
• Metafisica di stampo religioso: le leggi naturali provengono dalla volontà di dio, unica fonte di valore; tale volontà può essere conosciuta dall’uomo tramite la ragione poiché in dio volontà e ragione coincidono; difficoltà della teoria: non può servire come base universale, non tutti gli individui sono credenti.
• Giusnaturalismo razionalistico o giusrazionalismo: concezione del diritto naturale razionale di per se stesso tanto che potrebbe fare a meno dell’esistenza di dio; difficoltà della teoria: è stato messo in crisi dalla teoria del non-cognitivismo e del venir meno della certezza di conoscere i valori tramite la ragione.

Norberto Bobbio nel suo Giusnaturalismo e positivismo giuridico ha definito i giusnaturalismi come teorie della morale, riguardanti cioè il modo in cui si possono conoscere i valori morali. I valori morali sono riuniti in un’unica teoria meta-etica, coesistono tutti in una concezione oggettivistica dell’etica, un modo di concepire i valori come razionalmente conoscibili. In definitiva per Bobbio la meta-etica consiste nel formulare asserti intorno alle preposizioni morali. Quindi il giusnaturalismo consisterebbe in una teoria meta-etica del diritto di tipo cognitivo stico.

Il giuspositivismo o positivismo giuridico

È caratterizzato da 3 elementi:

• Una visione scientifica del diritto;
• Dalla convinzione che tale visione si può realizzare solo se ci si occupa del diritto positivo e non del diritto naturale;
• Dall’esigenza di tener separato il diritto dalla morale.

Il giuspositivismo difende a volte l’idea di un diritto come:

• Prodotto della volontà dello Stato (statualismo)
• Fatto sociale.
• Fenomeno psicologico o come prodotto dall’attività dei giudici in questi due casi si trasforma in realismo scandinavo e americano.

Correnti del giuspositivismo o positivismo giuridico

• Il formalismo giuridico: concepire il diritto come una struttura formale con la quale si qualificano dei fatti effettuati mediante le norme dando origine al normativismo. Secondo il normativismo un fatto è giuridico quando è preso in considerazione da una norma giuridica. Altro tipo di formalismo è quello interpretativo, tende ad escludere il carattere creativo dell’attività del giudice diversamente dalla concezione creativa dell’interpretazione (cap. I).
• Il realismo giuridico scandinavo: anche se condivide i 3 elementi del giuspositivismo parte dall’affermazione che l’unica realtà esistente è quella empirica procedendo all’analisi dei concetti giuridici tanto cari al giuspositivismo quali validità, obbligo, dovere, diritto soggettivo e norma per ricondurli a processi di tipo psicologico.
• Il realismo giuridico americano: anche se condivide i 3 elementi del giuspositivismo parte dall’affermazione che l’unica realtà della quale bisogna occuparsi per comprendere il fenomeno giuridico è l’attività dei tribunali, le sentenze.

Altro approccio realista e anti-formalistico è l’istituzionalismo: il suo massimo esponente è Santi Romano il quale pose al centro della sua riflessione sulla natura del diritto il concetto di istituzione. Il diritto non può essere ridotto a semplice norma, il diritto è organizzazione ossia istituzione. Istituzione = ordinamento giuridico = diritto. L’implicazione più importante di questa teoria è il pluralismo giuridico: se ogni insieme organizzato è considerato diritto è evidente che il diritto non sarà più monopolio dello Stato.

Modi di considerare il giuspositivismo

1. Come modo di accostarsi allo studio del diritto: lo studio deve partire dalla separazione del diritto dalla morale e quindi un atteggiamento a-valutativo o eticamente neutrale.
2. Come teoria del diritto: il giuspositivismo si ricollega allo statualismo, al diritto come volontà dello stato. Secondo Bobbio questo abbinamento ha soltanto radici storiche comuni.
3. Come ideologia della giustizia: sostiene che il diritto positivo è uno dei criteri per distinguere il giusto dall’ingiusto. Secondo Bobbio, come per il giuspositivismo come teoria del diritto, le cause di questa confusione sono di tipo storico e non logico.

In definitiva per Bobbio il solo modo importante di considerare il giuspositivismo è quello relativo al primo dei tre ossia lo studio del diritto deve partire dalla separazione del diritto dalla morale e quindi bisogna avere un atteggiamento a-valutativo o eticamente neutrale.

Diritto e giustizia

Sorge una domanda. Si può completare la definizione del vocabolo diritto aggiungendovi l’elemento giustizia? Diventerebbe così: il diritto è l’insieme delle regole giuste per la distribuzione imperativa dei valori nella società. Così facendo daremmo ragione ai giusnaturalisti che considerano obbligo giuridico e obbligo morale indivisibili. E inoltre, cambieremmo l’impostazione empirico-realistico dei giuspositivisti che tengono alla separazione del diritto dalla morale. Cosa fare? Esiste una terza via? La terza via è indicata da HART che teorizza una specie di “diritto naturale minimo”. Secondo questa teoria bisogna affiancare al giudizio di legalità sempre il giudizio morale in termini di libertà, uguaglianza e legalità.

Capitolo IV – La legittimità

Tradizionalmente con il concetto di legittimità si poteva intendere:

1. Potere fornito del giusto titolo, cioè che le persone o gli organi che lo esercitavano erano stati eletti secondo regole comunemente accettate. Legittimità formale
2. Potere giusto rispetto ai fini che si volevano perseguire. Legittimità sostanziale

Attualmente vivono quasi ovunque le norme costituzionali conseguentemente si dovrebbe più che di giusto titolo parlare di conformità alle norme costituzionali. In definitiva il problema diventa esclusivamente quello della legittimità sostanziale. La crisi dell’etica razionalistica finisce per spostare la discussione sulla legittimità sostanziale al piano della soggettività dei valori. Si è tentato di ri-definire il concetto di legittimità:

1. Far coincidere la legittimità con la legalità – classificazione di Weber
2. Ritenere possibile ridurre il concetto di legittimità a consenso.

Classificazione weberiana

- La riduzione della legittimità a legalità: partiamo dal definire la legittimità come la legalità ossia conformità alle leggi, all’ordinamento giuridico. Bisogna distinguere 3 nozioni:

1. Esercizio del potere: l’insieme degli atti posti in essere dagli organi o dalle persone che dispongono di tale potere.
2. Governo: l’insieme di persone che portano avanti e realizzano i fini del regime.
3. Regime: si intende l’insieme delle istituzioni e delle norme che governano i rapporti politici. Il problema della legalità si può porre per il governo e per l’esercizio del potere ma non per il regime in quanto è proprio il regime che costituisce il fondamento della legalità.

- Lo stato di diritto: Weber assegna un altro significato al termine legalità ossia la legalità intesa come corrispondenza a quel tipo di sistema giuridico in cui governano le leggi e non gli uomini. Si tratta del significato attribuito...