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bene e ai valori costitutivi dell’identità e della comunità,

a vantaggio di nozioni puramente procedurali con cui

l’individuo si fa membro di una società.

Invece, la vita buona, il bene non è soltanto lo scopo di

una vita felice, ma è il riferimento fondamentale per

definire l’uomo come soggetto, e non solo come oggetto

(ad esempio della scienza). La sfida dei

“comunitaristi” è quella di ripensare l’uomo in

relazione con il bene, con il fine buono come sua

peculiarità nella vita sociale.

Lo Stato acquista valore, per questi pensatori, solo se è

comunità riunita attorno al bene comune, non se è uno

Stato burocratizzato che garantisce semplicemente le

procedure e la giustizia formale.

Riassumendo, il pensiero comunitarista ha una

concezione forte del bene come valore assoluto

incarnato dall’uomo nella sua dimensione sociale: la

sfera dell’essere (l’uomo, il soggetto) e quella del

dovere (la ricerca del bene) sono saldate in un unico

orizzonte. l’idea della priorità

Viene rifiutata, di conseguenza,

del giusto sul bene, poiché questa prospettiva

relativizzerebbe il bene ammettendo l’esistenza di

diversi beni possibili; allo stesso modo si rifiuta il

convenzionalismo sociale: la comunità non si

istituisce per convenzione, esiste a priori e l’individuo

non è concepibile senza di essa.

I critici accusano questa concezione di irrazionalismo, di

disprezzo verso i valori moderni della libertà e

dell’individuo.

Con la svolta linguistica avvenuta all’inizio del ‘900

(Wittgenstain) la comunità non è più concepita come un

insieme di corpi, di presenze fisiche, ma diventa

soprattutto una comunità di voci.

Tale concetto di comunità si basa non sul concetto di

organicità, di compenetrazione, di identificazione, ma su

La comunità e la quello della dialettica, della argomentazione: esse,

comunicazione dopo infatti, mettono in relazione i parlanti (gli uomini) ma lo

la “svolta fanno tramite un processo di reciproca comprensione e

linguistica” avvicinamento.

L’appartenenza alla comunità, dunque, non è fondata

sulle radici etniche o sulle affinità sociali, ma sulla

partecipazione alla razionalità del discorso: la comunità

è sempre comunità di persone parlanti e pensanti,

condivisione di un logos (il discorso razionale) senza

barbarie. 4

Apel, uno dei più importanti filosofi dell’etica pubblica

degli ultimi decenni, sposa il concetto di comunità come

comunità di parlanti da un punto di vista particolare.

Egli ritiene che un grande fraintendimento del pensiero

moderno e contemporaneo sia quello che separa la

realtà sociale dall’essenza del soggetto pensante. In

verità, egli ritiene che non ci sia soggettività possibile (e

pensante, razionale) al di fuori della realtà sociale.

Il soggetto è sempre un co-soggetto, alla ricerca di un

senso collettivo della vita (il con-senso, parola chiave

della democrazia che significa “condividere il senso”).

Qui siamo di fronte a una comunità che non è

semplicemente comunità di parlanti, ma comunità

fondata sul discorso argomentativo, ovvero sul

discorso razionale condotto in cooperazione.

Tale discorso fonda la norma morale, che diventa

“interesse pratico della ragione teoretica stessa (il

La comunità fondata linguaggio è quello di Kant, ma a differenza di Kant,

sull’argomentazione: Apel ritiene che la fondazione della norma morale derivi

Karl Otto Apel direttamente dall’esercizio pubblico della ragione: l’etica

esige nella comunità dell’argomentazione il

riconoscimento reciproco del pari diritto di tutti i membri

alla discussione.

Con queste idee, Apel innova profondamente anche le

idee del neo-positivismo: per lui la comunità non può

rinunciare a nessuno dei membri argomentanti. Peirce,

ad esempio, pensava a una verità che potesse

appartenere solo agli scienziati, per Apel essa ha una

portata generale e riguarda tutta la comunità degli

argomentanti.

È vero, tuttavia, che la comunità degli argomentanti è

una comunità ideale, non coincidente con quella

esistente. Noi siamo impegnati innanzitutto, nel pratico,

nella sopravvivenza di tutti gli individui della comunità;

in secondo luogo siamo impegnati nella realizzazione

della comunità ideale degli argomentanti (teleologia: la

ricerca del bene ultimo).

Come Apel, Habermas pensa che, attraverso la teoria

del discorso, possiamo ripensare il problema di Kant,

che si chiedeva come fondare le norme. Per Habermas

La fondazione delle ciò può essere fatto grazie alla teoria del discorso.

norme etiche nel Ciò che differenzia Habermas da Apel è la rinuncia ad

discorso: Jurgen ogni pretesa di fondazione utlima dei discorsi: non c’è

Habermas universalizzazione possibile dei discorsi, possiamo

generalizzare solo a posteriori (dunque si tratta di false

generalizzazioni). 5

L’etica è concreta, H. propone una “autocomprensione

modesta” del discorso: cosa significa? Che la morale

comune si fonda, sì, su delle astrazioni, ma su

astrazioni che nascono dal confronto tra individui,

capaci di cogliere il carattere generale (universale) delle

regole del discorso.

Un ruolo diverso assume il concetto di comunità nel

pensiero post-razionalista della modernità. I filosofi di

questa tendenza pensano la comunità come qualcosa

Essere comunità: che precede anche il discorso (Apel, Habermas) e

ontologia ed etica riguarda costitutivamente l’essere umano. Essa è

problema centrale dell’ontologia

dunque il (dottrina

delle essere).

Dal punto di vista ontologico, per questo filosofo

l’essenza dell’essere è la l’essere è

co-esistenza:

“essere-con”, ma questo “con” non si aggiunge

all’essere bensì lo precede, lo radica, lo fonda: noi

siamo sempre in comunità. Il “con” indica che il cuore

dell’essere è rapporto e non assoluto (dal latino

absolutus, autonomo, sciolto).

Un affermazione fondamentale: “la comunità va pensata

come l’essere estatico dell’essere stesso”: questo

Jean Luc Nancy perché l’essere non è immanenza (cioè concretezza,

presenza), anzi: qualsiasi pensiero dell’immanenza non

riesce a concepire la comunità e l’essere poiché li

limita, ne limita le potenzialità.

Pe Nancy, così, il nostro Occidente è la nostalgia di

una comunità che non c’è mai stata; la modernità è il

progetto di una comunità impossibile, utopica (si veda la

grande utopia moderna del Comunismo).

Riprendendo Nancy, Agamben sostiene che “comune”

è l’aver-luogo di ogni cosa.

Gran parte del risentimento da noi vissuto verso le

attuali forme d’aggregazione sociale è dovuto per

Agamben alla dicotomia che il potere statuale, ovvero la

sovranità nelle sue molteplici forme, inscrive in ciò ch’è

di per sé non-dicotomico. Questa ele-mentare entità di

ha nome “forma-di-vita”: «col

per sé non-dicotomica

Giorgio Agamben intendiamo […] una vita che non

termine forma-di-vita,

può mai essere separata dalla sua forma, una vita in cui

non è mai possibile isolare qualcosa come una nuda

vita».

L’azione dellasovranità statuale consiste principalmente

nella spaccatura di questa unitaria forma-di-vita, nella

segregazione di una nuda vita come zoe, «il semplice

fatto di vivere comunea tutti iviventi», dal bios, «la forma 6

o la maniera di vivere propria di un singolo o di un

gruppo». La divisione della nuda vita dalla forma (che

dissolve l’unità della forma-di-vita) non è che la versione

politica della decisione metafisica tra forma e contenuto,

spirito, «l’antinomia dell’individuale

ma-teria e

dell’universale».

e

Si tratta allora di recuperare per lo sguardo filosofico,

anzitutto, la fisionomia concettuale della forma-di-vita

nella sua integrità. La forma-di-vita altro non è che ciò

che ci siamo per il momento abituati a chiamare

“singolarità”. Dunque, la ricerca di Agamben comincia,

proprio come accade in Nancy, con una genealogia

della figura della singolarità, per restituirla al suo statuto

di complessità, non ancora deturpata dalla decisione

della sovranità statuale 7

Scheda di lettura del saggio

DIRITTI

di Gianluigi Palmbella

Concetti Commento Rif.

Tradizionalmente, il concetto di “diritto soggettivo” è

una nozione giuridica: esso nasce, quindi, dalle

regole che gli uomini si danno per la convivenza, e

non ha una sua consistenza naturale, non è

connaturato all’uomo.

Da tempo, però, anche in Europa questo concetto è

cambiato: oggi si parla sempre più spesso di “diritti

morali”, accostando due termini che sono

Una premessa: il tradizionalmente vicini ma estranei: con questa

diritto soggettivo è Premessa

nozione, il ragionamento morale, sui valori, entra nel

una norma o è campo del diritto.

connaturato pp. 183-

Queste osservazioni sono funzionali al nostro

all’uomo come 184

discorso, poiché riguardano il modo in cui riteniamo

creatura? si possa fondare il diritto. A tal proposito nel capitolo

si parlerà di:

- la possibilità di un equilibrio tra diritti e doveri,

soprattutto considerando la mediazione della

morale;

- il carattere fondante (e quindi morali?) di certi

diritti che molti chiamano “diritti umani” e io

“diritti fondamentali”.

preferisco chiamare

Secondo una certa corrente di pensiero, alla

separazione tra diritto e morale corrisponde una

diversa considerazione di diritti e doveri.

Il regno della morale è legato alla definizione e

all’esercizio dei doveri (un pensiero che era già di

Locke, ma anche dei moderni come Laws). In

pratica, solo se la morale interpersonale è fondata

Diritti e doveri: due Par. I

sull’idea del dovere e non sulla mentalità acquisitiva

concetti legati, e individualistica del diritto.

rispettivamente, al pp. 184-

Insomma, il dovere prevede che l’individuo sappia

diritto e alla morale 185

uscire da se stesso e dalla sfera del proprio

interesse individuale, dunque ha a che fare più con

la morale che con il diritto.

I diritti sono centrati sull’individuo, e le democrazie

liberali li privilegiano e li pongono alla base della loro

azione, tesa a garantire la sfera del diritto individuale

e dunque, appunto, la libertà. 8

I diritti sono normalmente intesi come un costrutto

giuridico: il problema è che, tradizionalmente, così i

diritti si configurano come un riflesso delle norme,

cioè delle regole che impongono doveri agli uomini.

Ecco due alternative:

- choice theory: la titolarità di un diritto sta

nella possibilità di avere controllo, di operare

una scelta rispetto allo stato giuridico cui si

riferisce. In questo modo, avere un diritto non

I diritti come Par. I

significa trarre beneficio da un dovere altrui,

costrutto giuridico: ma è piuttosto il diritto (la capacità di scelta) a

la choice theory e la pp. 186-

determinare, come effetto, la limitazione e gli

dell’interesse

teoria 188

obblighi degli altri (doveri);

teoria dell’interesse:

- è una variante della

precedente teoria: un diritto viene attribuito

perché un individuo ha interesse a un bene

che concerne la sua autonomia. Ciò investe

non solo la libertà di scelta ma anche i beni

fondamentali.

In ogni caso, in queste teorie viene sempre data

priorità ai diritti sui doveri.

Nel pensiero moderno, i diritti sembrano venire

sempre prima dei doveri. Le teorie b

(basate sui diritti) fanno di questi una nozione

fondante: i doveri, in pratica, nascerebbero

dall’obbligo di rispettare dei diritti.

Con questa logica, anche la morale (rispetto dei

doveri) sarebbe in definitiva fondata sui diritti. Par. II

Come emerge il Dworkin osserva che in realtà una teoria morale può

discorso sui doveri: essere right based oppure goal based, cioè basata pp. 188-

diritti, valori e doveri sui fini collettivi di una società. Tra interessi pubblici 190

e interessi individuali c’è un’opposizione necessaria

e di principio, ma si può riflettere sul fatto che i due

concetti sono collegati.

D’altronde, se pensiamo ai doveri, in una società

liberale, possiamo cogliere il collegamento con i

diritti: i diritti individuali sono infatti anche scopi (goal)

collettivi della società.

Il mondo morale, in questo modo, non è fondabile

solo sui diritti: esso deriva tanto dai diritti quanto dai Par. II

doveri.

Il limite dei diritti Ci sono ordinamenti giuridici, come quelli europei, in

soggettivi pp. 190-

cui i principi fondamentali non sono riducibili solo alla 192

protezione dei diritti individuali. I diritti, qui, si

muovono dentro dei contesti e vengono protetti 9

valori che non coincidono con i diritti soggettivi.

Allo Stato, oltre che proteggere i diritti individuali,

promuovere i “beni” collettivi,

spetta il compito di

anche se nessuno individualmente può vantare un

diritto ad essi.

Cittadini e Stato: la Par. III

relazione tra diritti e Quando alcuni beni sono ritenuti giuridicamente

doveri p. 193

fondamentali, e hanno valore in sé, rientrano tra i fini

di un ordinamento sociale: da qui scaturiscono doveri

dello Stato che sono autonomi (e non vincolati) dai

diritti.

I doveri dello Stato, secondo il costituzionalismo

liberale, si basano sul trust, sulla fiducia del

cittadino: la fiducia nello Stato impegna quest’ultimo,

innanzitutto, a non interferire nella sfera del diritto del

singolo.

Tuttavia, nel mondo contemporaneo, una versione

“aggiornata” del trust è necessaria: oggi lo Stato Par. III

deve proteggere:

La teoria del trust pp. 194-

- beni di rilevanza e natura individuale; 195

- beni che hanno natura indivisibile, sono

collettivi: ad essi non corrisponde nessun

diritto individuale, eppure sono valori in sé

Quindi, nel primo caso, i doveri dello Stato sono il

riflesso di diritti individuali, nel secondo caso non lo

sono (es. Welfare, ambiente, etc.).

quali sono i “doveri

È importante ora analizzare

contrari”, cioè i doveri che i cittadini hanno verso lo

Stato.

I regimi illiberali sono ampiamente fondati sui doveri

del cittadino verso lo Stato, che prevalgono

decisamente sui diritti.

Nel pensiero liberal-democratico, invece, il primo

dovere del cittadino è proprio la ribellione contro la

L’atteggiamento (e Par. III

legge ingiusta, poiché questo significa proteggere i

doveri) del cittadino pp. 196-

diritti che sono l’unica realtà giuridica fondante (è

verso lo Stato 198

l’appello al cielo di Locke, quando in terra non ci

sono giudici giusti).

Per Harr i doveri del cittadino sono fondati sul vincolo

della reciprocità dovuta, orizzontalmente, agli altri

membri della società.

In ogni caso, l’accettazione morale dell’impegno

verso gli altri può essere richiesta solo ai governanti,

non nella stessa misura ai cittadini: insomma, dal

punto di vista dei doveri, il rapporto tra cittadini e 10

Stato è asimmetrico.

Riportare tutto ai diritti (il “riduzionismo” dei diritti)

oggi non è più possibile: le questioni contemporanee

che si aprono, tra cui ambiente, welfare, pace,

richiedono un cambiamento di prospettiva.

Oggi le istituzioni pubbliche assumono doveri

verso il perseguimento di beni che costituiscono

un valore in sé e che non sono riconducibili alla

E’ questa una

protezione di diritti individuali. Par. IV

Sfera pubblica e autonoma fondazione dei doveri. pp. 198-

diritti individuali 202

Dal punto di vista pragmatico, anche questo

atteggiamento è, in qualche modo, in collegamento

con la sfera dei diritti; anche se lo Stato deve limitare

i nostri diritti per adempiere ai suoi doveri, se non lo

facesse ne riceveremmo un danno: sarebbe inutile

vivere in uno Stato che garantisce formalmente i

diritti ma poi non è in grado di proteggerli e di farli

rispettare.

In Kant l’autonomia identifica la facoltà a priori di una

scelta libera: la ragione si dota allo scopo delle

regole del diritto, che servono a intervenire, tramite

gli obblighi e la coercizione, quando la legge morale

non viene seguita spontaneamente. Dunque tutto

parte dalla morale, i diritto serve solamente a

supportarla e garantirla.

L’etica, invece, riguarda non l’individuo ma una

collettività e la sua batteria di valori. Non si tratta,

L’autonomia morale Par. V

qui, di stabilire quali siano le regole della

e doveri: qual è la pp. 203-

coesistenza, ma di quali siano i valori che rendono

posizione di Kant 204

virtuoso il cammino degli esseri umani. In questo

ambito il concetto di dovere è alla base dell’etica.

Per Kant se c’è qualcosa di assoluto (in latino

significa “autonomo”, “indipendente”) sono proprio i

doveri dell’umanità, che discendono dalla libertà

morale dell’umanità. I diritti, invece, sono uno

strumento giuridico con cui è possibile richiedere

l’applicazione della coercizione dell’altro, se

necessaria!

Una volta che abbiamo chiarito, da questo punto di

vista, la reale relazione che sussiste tra diritti e

doveri, ricominciamo a occuparci dei diritti: quale Par. VI

I diritti come regole relazione esiste tra diritti e norme giuridiche? pp. 205-

razionali: Max Weber Attraverso questa domanda, infatti, giugneremo a 206

interrogarci su una questione che interessa il nostro

discorso: la natura dei diritti fondamentali.

Il giusnaturalismo aveva reso quasi sacri i diritti 11

soggettivi, considerandoli come proprietà naturali e

inalienabili degli esseri umani. Nel secolo scorso

abbiamo pian piano abbandonato questa idea così

sostanziale di diritti. Il Giusnaturalismo, infatti, finiva

per fondare una visione della natura umana, basata

sulla considerazione che certi diritti erano sacri e

inalienabili.

È stato Max Weber a dimostrare, invece, che i diritti

non sono sostanze, valori assoluti, ma il risultato

di strutture, regole predeterminate e

convenzionali, regole che resistono anche ai

cosiddetti valori di una società per mantenersi stabili

e garantiti nel tempo. Da questo punto di vista, il

diritto e la sua intrinseca razionalità non modificano i

fini di una società, ma servono a renderli compatibili

con le regole astratte e universali del diritto.

Ma è davvero così? I diritti sono davvero regole

resistenti ai valori che una società, di volta in volta,

esprime (e dunque alla sua “morale”?). Per Carl

Schmitt, maestro del pensiero giuridico nel periodo

La forma giuridica e la “forma” giuridica viene spesso sottomesso

nazista,

la violenza del Par. VI

al “contenuto” rappresentato dalla visione del mondo

contentuo. Schmitt e pp. 207-

del più forte.

la Scuola di 208

Francoforte La razionalità formale del diritto viene svuotata e può

diventare come sosteneva la Scuola di Francoforte

– mera ragione strumentale che nasconde la

violenza del potere.

Ecco, dunque, il valore della visione di Weber. Il

diritto inteso come norma formale, senza contenuto e

senza ideologia, serve appunto come antidoto al

potere.

Le norme si seguono, non sono uno scopo e non

hanno uno scopo: in questo modo esse

Il valore della sopravvivono al potere e, con la loro oggettività,

visione di Weber possono proteggere l’individuo.

Quanto ai diritti soggettivi, essi possono essere vivi e

reali sono all’interno del diritto statale, che è frutto di

legislazione: dunque i diritti fondamentali non

esistono, come pensavano i giusnaturalismi, prima

della legge.

Così Kelsen può riassumere la questione,

nella “teoria pura del

sottolineando che siamo entrati

I diritti fondamentali diritto”. I diritti fondamentali moderni non possono

come norme e come essere altro che fasci di norme. Questa de-

artifici sostanzializzazone del diritto ne rivela il carattere

artificiale: non c’è nulla di innato. 12

Kelsen, in verità, era ancora più radicale. Egli

credeva che:

1. Perché i diritti siano conoscibili e quindi

utilizzabili, devono essere norme;

2. Le norme istituiscono obblighi: non ci sono

diritti se non si presentano come l’aspetto

negativo dei doveri;

3. Al di fuori delle norme, non esiste alcun altro

diritto oggettivo. “questione di

Secondo alcuni i diritti sono una

principio”. Di fronte ai valori che una società adotta,

di volta in volta, per richiedere l’esercizio dei doveri, i

diritti difendono la sfera individuale: essi

garantiscono il “giusto”, non il bene, dunque sono

una questione di principio.

I giudici hanno il compito di tutelare il giusto, non il

bene.

Si vede qui maturare la visione di Weber, che

Deontologico e riteneva il formalismo del diritto proprio utile a

teleologico: ancora Par. VIII

proteggere individuo e società dall’arbitrio e dal

una differenza tra p. 213

cambiamento politico.

diritti e valori In Habermas troviamo un ulteriore difesa del

carattere deontologico dei diritti. Egli osserva che, se

dessimo loro un valore, essi dovrebbero competere

ad armi pari con altri valori; qualcuno potrebbe

chiedersi se applicare i diritti non ci costi troppo, etc.

Ecco, tutto questo non possiamo permettercelo

perché i diritti verrebbero intaccati nella loro forza e

assolutezza. Li consideriamo come pure forme,

perché c’è bisogno che essi siano svincolati da

qualsiasi questione di valore.

L’opposizione vera, dunque, è tra teleologico (scopo,

fine) e deontologico (metodo, procedura): i valori,

particolari, sono teleologici, poiché tendono a un fine;

i diritti, universali, sono deontologici perché

costituiscono delle regole, delle procedure, dei

metodi.

Una opposizione tra Par. VIII

“diritti

“diritti umani” e Una posizione peculiare è quella dei p. 214

fondamentali”: visti dall’esterno essi sembrano

“fondamentali” procedure (deontologia), ma sono il risultato di una

visione etica, della trasformazione di un bene, che

viene protetto da quel diritto, in un “valore non

rinunciabile”. Ecco la natura anomala dei cosiddetti

“diritti fondamentali”: essi non appartengono fino in

fondo alla sfera deontologica (procedurale, 13

normativa).

Questa posizione, espressa da Dworkin, pur

essendo acuta (perché coglie una contraddizione

particolare della modernità) crea effettivamente dei

problemi.

Habermas la coglie, sostenendo che è necessario

mantenere i diritti fondamentali nella sfera della

deontologia, delle procedure universali con cui si

proteggono i diritti dell’individuo;

Sconfinamenti. eppure non è

Perché i diritti pensabile che essi non divengano una questione

fondamentali non istituzionale e, dunque, morale. I diritti Par. IX

possono fondamentali dipendono dalle scelte di una pp. 215-

appartenere solo società. Il carattere fondante di questi diritti, che 216

alla sfera delle sono alla base di tutti gli altri, deve essere concepito

norme come valore in sé e dunque non può essere una

semplice procedura, una norma, ma deve anche

esprimere una posizione morale.

L’opinione dell’autore del saggio è che, in quanto

fondamentali, tali diritti debbano essere concepiti

come valore in sé, ma anche come criterio di

riconoscimento e di validazione delle altre

norme.

Meglio evitare l’identificazione concettuale tra diritti

umani e diritti fondamentali: i primi sono un

concetto filosofico, i secondi sono un concetto

giuridico, che caratterizza la fondazione di un

sistema.

In particolare, i diritti umani diventano fondamentali

quando entrano a far parte delle strutture portanti di

un ordinamento giuridico.

Ignatieff nota che tali diritti, finché restano diritti

umani, non determinano automaticamente l’ordine di Par. 10

Diritti umani e diritti una comunità. Se li poniamo a fondamento della pp. 218-

fondamentali nostra vita comune, diventano finalmente diritti 222

fondamentali, fondanti.

Qual è il loro contenuto? Essi sono indicazioni di

beni centrali per le nostre comunità, corrispondenti a

una determinata concezione della vita.

Infine, consideriamo la relazione tra i due ambiti: i

diritti umani sono componenti di condizioni

minime di coesistenza; i diritti fondamentali sono

le norme di realizzazione e istituzionalizzazione

di tali valori: li trasformano in norma, procedura, e

quindi in ordinamento.. 14

Scheda di lettura del saggio

FILOSOFIA DEL DIRITTO

di Giuseppe Limone

Concetti Commento Rif.

Alla domanda su cosa sia la filosofia del diritto si può

rispondere in molti modi e attuando diversi percorsi

logici. Noi preferiamo partire dalla scomposizione

dell’espressione “filosofia del diritto”, che ruota

attorno a un genitivo (del) a cui si può dare un

duplice valore:

– Genitivo oggettivo: in questo caso Par. I

Che cos’è la filosofia intendiamo filosofia che si occupa del diritto,

quasi come se lo facesse dall’esterno: è

del diritto? p. 227

un’attività critica e di pensiero sul diritto.

– Genitivo soggettivo: in questo caso

intendiamo qualcosa di più profondo: è la

filosofia che scaturisce dal diritto, che emerge

dalla pratica delle cose giuridiche, come un

senso più profondo che dà ragione dei principi

dall’interno.

giuridici

Per capire cos’è la filosofia, e quale può essere il suo

ruolo di fronte al diritto, partiamo da un’osservazione

di Heidegger: «la scienza calcola, la filosofia

pensa».

Infatti, la scienza assume i propri oggetti come dati

Filosofia e diritto: che non mette in discussione, ma costituisce ilpunto Par. II

di partenza dell’indagine.

una riflessione sui

due termini e sul pp. 227-

La filosofia, invece, problematizza ogni volta

loro intreccio 228

l’oggetto a cui si applica, riflettendo su di esso e,

contemporaneamente, sul metodo e sul lessico con

cui lo affronta. Essa è dunque un’investigazione, in

cui ciò che può apparire ovvio viene sempre

demistificato, così che l’esercizio critico ci aiuti a

cogliere i significati profondi delle cose.

cos’è, invece, il diritto? A questa domanda sono

Che

state date innumerevoli risposte, poiché c’è chi lo ha

visto come un ordine già inscritto nella natura,

Il diritto: due aspetti Par. II

oppure nella vita, o ancora nella ragione umana; c’è

che lo mettono in chi lo ha visto come frutto di artificio e convenzioni,

relazione con la pp. 228-

del patto sociale, dello spirito della comunità.

filosofia 229

Noi vogliamo mettere in evidenza due aspetti:

Il diritto è l’attività pratica con cui una

1. società (al di là della presenza di uno Stato) 15

si autoregola costruendo un ordine che viene

garantito, appunto, dalle norme e dalla loro

applicazione;

2. Il diritto è il risultato di questa attività, cioè

l’insieme delle norme che si sedimentano

grazie all’attività giuridica.

I tentativi con cui una società prova a darsi un ordine

l’etica, il

sono molteplice e investono il costume,

– –

buon senso, la religione e tra queste anche il

diritto. Ma l’ordine ricercato diventa ordine garantito

soltanto quando le regole di convivenza sono

stringenti ed efficaci, ossia c’è modo di farle

rispettare. È così che l’attività giuridica (primo

aspetto) si sedimenta in un diritto strutturato e

organizzato (secondo aspetto del diritto).

Qualsiasi società, dunque, nella sua attività di

autoregolazione si dota di uno Jus, un diritto.

Questo processo avviene nel tempo, nella storia, ed

è frutto del radicarsi di valori, consuetudini, pratiche

sociali diverse. Non sempre, e non per forza, tale

diritto deve esprimersi in forma di Lex.

La natura del diritto, infatti, non consiste nel suo

manifestarsi come legge dello Stato, ma nella sua

capacità di costituire e mantenere un ordine regolato:

cosa che può avvenire anche al di fuori di una legge

strutturata, così come capita da sempre nelle società

senza Stato (tribù, clan, società regolate dalla

religione, etc.).

Forme di diritto e In ogni caso, anche quando il diritto si esprime in

forme di Par. III

legge, non cessa l’attività informale e continua con

conoscenza: cui una società genera norme, obbligazioni, modalità

distinguiamo tra Jus p. 230

di relazione che servono a regolare la vita sociale al

e Lex l’attività giuridica di

di là e oltre la legge: insomma,

una società è necessaria e incessante: essa è più

ampia della legge propriamente detta e la

comprende.

Ecco, dunque, la ragione di distinguere tra Jus e Lex

(una distinzione che nasce dalla romanistica e dallo

studio del diritto romano):

– Lo Jus è il prodotto delle ragioni giuridiche con

cui una società, a partire dai suoi valori, si

dota di un ordine;

– La Lex rappresenta la possibilità (non la

necessità) che questo diritto venga in parte

formalizzato in legge da parte di uno Stato.

Il diritto regola le Par. III

Il diritto è, quindi, un fenomeno sociale capace di 16

relazioni tra gli dare ai gruppi umani un ordine, almeno esterno, che

uomini sia garantito. Si tratta di un fenomeno di cui non pp. 230-

possiamo fare a meno, poiché non esiste società 231

umana senza relazioni, e il diritto è una struttura

essenziale per la relazione

Dunque, la filosofia del diritto non indaga un

fenomeno eventuale della vita dell’uomo, ma

strutturale.

Per parlare di società ordinata, dovremmo chiarire

innanzitutto cosa si intende, dal nostro punto di vista

di filosofi del diritto, per ordine. Il concetto fin dai suoi

esordi si articola su due piani (proprio come il diritto,

vedi sopra): l’attività ordinatrice con

1. Ordine ordinante: è

cui una società produce tentativi di

organizzarsi nella maniera migliore e più

razionale;

2. Ordine ordinato :è il risultato di questa

attività che si sostanzia nell’effettivo ordine

sociale.

Su questa distinzione ne nascono molte altre, interne Par. IV

al discorso giuridico: ad esempio la distinzione tra

Che cos’è l’ordine diritto formale e diritto effettivo, tra Costituzione

sociale p. 231-

formale e Costituzione materiale, etc. 232

Ma la presenza di un ordine non implica

sia giusto;in ogni caso

necessariamente che l’ordine

esso deve essere prevedibile e garantito: affinché

lo sia ci devono essere dei vincoli pensiamo alle

– che rendono l’ordine effettivo e non

sanzioni

trasgredibile. A loro volta, i vincoli esigono la

presenza di un ordine di poteri che li facciano

rispettare, i quali poteri a loro volta si riferiscono a

delle regole di attribuzione dei poteri, e così via.

Tutto questo ci dà l’idea dei molteplici piani cui può e

deve applicarsi la filosofia del diritto, che si accosterà

allo studio del diritto da molte angolazioni diverse,

generando diverse sottodiscipline.

Il diritto moderno, è ben noto, si forgia con il pensiero

dei Lumi, ma alcuni eventi dei secoli precedenti

Il diritto nella preparano questa grande elaborazione.

modernità: che cosa Par. V

Tra il Cinquecento e il Seicento, infatti, le grandi

intendiamo oggi pp. 232-

scoperte geografiche, l’invenzione della stampa, la

quando parliamo di 235

Riforma luterana producono una prima fase di

diritto emancipazione dell’uomo, che viene riconosciuto

come soggetto portatore di una razionalità

Da qui nasce anche l’idea dell’esistenza

intrinseca. 17

“diritto naturale razionale”

di un basato sulla

ragione, che caratterizza l’uomo e la sua

organizzazione in società.

Passano soltanto pochi decenni ed esplode la

cosiddetta rivoluzione scientifica, con le

osservazioni di Galileo e Copernico, la fondazione

del metodo da parte di Cartesio, Bacone e Leibniz, la

costruzione del modello fisico del mondo operata da

Newton. Finalmente l’uomo è svincolato dai dogmi

religiosi e si accosta al mondo con gli strumenti della

ragione, basando la sua conoscenza sulla

mediazione tra quest’ultima e le esperienze. Il

mondo viene osservato e compreso mediante i

concetti di sperimentazione, misurabilità, ripetibilità,

riproducibilità, controllabilità dei fenomeni; tali

concetti ben presto si estendono anche alla sfera

sociale e cominciano a regolare, scientificamente, la

dimensione politica e giuridica dell’uomo.

L’Illuminismo può essere interpretato come un

grande movimento di trasferimento dei principi

della scienza nuova sul piano politico-sociale.

Per questo nel Settecento nasce una nuova idea di

diritto, legata alla costituzione dello Stato moderno.

Vediamo in breve i principi su cui si basa il nuovo

concetto di diritto:

Presenza di un’autorità

1. legislatrice

razionale, chiamata a garantire i diritti naturali

dei cittadini, tutti uguali di fronte all’ordine

sociale;

L’autorità legislatrice razionale, proprio in

2. quanto razionale, è l’unica fonte del diritto

che diviene univoco, semplice, razionale (in

pratica è Lex senza Ius);

3. Le leggi prodotte dalla ragione legislatrice

dovranno essere: pre-date (precedenti ai

comportamenti che intendono normare),

scritte, poche, semplici, chiare, astratte,

generali, stabili;

4. Tali norme devono costituire un ordine

coerente e completo.

È questa una concezione molto alta, ma anche molto

astratta e forse pretenziosa della giustizia, che si

presenta come ragione sociale suprema, capace di

limitare e regolare anche qualsiasi altra autorità. In

questa concezione è già implicita l’idea di divisione

dei poteri: solo al potere legislativo, spetta il compito

di normare; al potere giudiziario spetta l’onere di

attuare la legge senza neanche doverla interpretare, 18

non ce n’è

perché in un ordine coerente e completo

bisogno. Il giudice è solo la bocca della legge. Nasce

così la moderna idea di certezza del diritto.

Notiamo che proprio la crisi della modernità, che ha

preso atto dell’impossibilità di costruire un ordine

sociale coerente e completo, ha generato

l’approccio ermeneutico al diritto: le norme vanno

interpretate per applicarle colmando i buchi che

inevitabilmente ci sono nell’ordine costituito.

Il processo avviato dall’Illuminismo tendeva a

conferire razionalità al potere, dando vita ai processi

costituzionali in gran parte dei paesi europei. Con

tale processo, assistiamo alla concentrazione del

diritto di un territorio, di una regione, di una società in

un’unica fonte di produzione di tipo statale: la Lex. Si

chiede all’autorità sovrana di legiferare

razionalmente e gli si dà facoltà di farlo, come unica

fonte autorizzata.

Il prezzo che si paga, in questo caso, è

l’occultamento dello Jus, del diritto che in ogni sua

forma viene naturalmente prodotto da una società

senza interruzioni: dopo l’Illuminismo questo insieme Par. VI

di principi, consuetudini, convenzioni non ha più

Jus e Lex dopo valore, a vantaggio della sola Lex. Ma questa non

l’Illuminismo pp. 235-

può decretare da sola che cosa è diritto, negando 236

l’azione dello Jus, poiché lo Jus è più ampio della

Lex e la include.

Se si prova a scavare in questo territorio che separa

dunque tra l’attività auto regolatrice della

Jus e Lex,

società e il diritto prodotto formalmente, troviamo

diversi strati:

1. I valori ispirano una società e ne motivano

l’attività giuridica;

2. I principi sono le idee in cui si organizzano i

valori e orientano la produzione normativa;

sono le regole esplicite dell’ordine

3. Le norme

sociale costituito.

dunque dell’ordine costituito stabilito

Occupiamoci –

dalla lex. Sulla base di questa prospettiva, il diritto

secondo Sergio Cotta si esprime in alcune forme: Par. VII

Quali sono le 1. Il diritto moderno regola comportamenti

caratteristiche delle pp. 237-

esteriori e non interiori: non importa lo spirito

norme 238

con cui viene fatta o non fatta una cosa, ma

solo i fatti (già Hobbes distingueva tra diritto

ed etica, corrispondenti a esteriorità e 19

interiorità);

2. Il diritto regola comportamenti e situazioni

modellati in tipi;

3. Il diritto regola in modo eteronomo: ciò

significa che la regola non nasce dallo stesso

individuo che è sottoposto alla regola;

4. Il diritto regola mediante comandi e permessi

congiunti;

5. il diritto regola secondo una strategia di

coordinazione, poiché bisogna impedire che

ci siano contraddizioni e incongruenze tra

norme.

Tutto questo fa emergere profonde distinzioni tra

diritto, come forma di regolazione sociale, ed etica,

che riguarda invece l’interiorità, le intenzioni di una

persona.

A questo proposito, meglio chiarire che la sfera

dell’etica e quella del diritto sono e devono rimanere

separate. Non è certo auspicabile che tutti i valori e

le sensibilità etiche vengano trasformate in diritto: in

questo modo verrebbero comandate con sanzioni Par. VIII

esterne tutti i comportamenti che normalmente

La sfera dell’etica vengono semplicemente suggerti dall’etica alla pp. 238-

nostra coscienza, determinando così uno stato di 239

polizia che questiona sulle convinzioni delle persone.

È diverso, invece, auspicare che il diritto, all’interno

delle proprie caratteristiche, scelga di strutturarsi in

modo etico.

Per definire meglio, e fino in fondo, tali

caratteristiche, che abbiamo già anticipato nel

paragrafo VII, possiamo aggiungere alcune nota su

che tipo di razionalità è presente nel diritto:

– Razionalità strategica: è il tipo di razionalità

che si adopera, per esempio, in una partita a

scacchi, ovvero una razionalità che non segue Par IX

Le caratteristiche procedure fisse, un modello costante da

strutturali della applicare ai fatti, ma una razionalità che pp. 239-

razionalità giuridica modella le risposte in base alle domande, alle 240

questioni poste. Il diritto è così: tenendo conto

della mossa altrui, pre-definisce i tipi di

risposta possibili. È, insomma, fondato su una

razionalità flessibile.

– Razionalità processuale: questo significa

che la razionalità del diritto prevede sempre la

possibilità di applicazioni concrete alle cose: il 20

processo deve poter esserci, anche se poi

dovesse rivelarsi non necessario.

– Razionalità analitica: per poter essere

applicabile ai casi concreti, in maniera

strategica (ovvero prevedendo di volta in volta

la risposta migliore) il diritto deve rispondere a

una razionalità analitica, ovvero atta a

scomporre principi e procedure in elementi

semplici e rimontabili a piacimento.

Quale ordine genera il diritto? Se ci riferiamo alle

precedenti caratteristiche, in aggiunta a quelle

elencate nel capitolo VII, ci accorgiamo che l’ordine

costituito dal diritto ha tre aspetti:

– Ordine sintattico: come le regole di una

lingua (la sintassi), l’ordine del diritto si basa

sul funzionamento dei nessi tra le sue

componenti, a prescindere dal significato di

cui tali componenti sono portatori;

è l’ordine basato sui

– Ordine semantico:

contenuti,sui significati delle norme e sulla

loro congruenza e coerenza;

L’ordine: tre è la conformità dell’ordine Par. X

– Ordine giusto:

costituito a un’idea e a un principio di giustizia:

categorie per

comprendere su pp. 240-

infatti il funzionamento sintattico e semantico

cosa si fonda 241

di un ordine giuridico può verificars anche in

assenza del principio di giustizia, che invece

viene garantito solo da quest’ultimo aspetto

dell’ordine.

Non è raro che, nella storia, si costruiscano e si

attuino degli ordinamenti che non rispondono al

principio di giustizia. Eppure, se la risposta giusta

può essere evitata, la domanda di giustizia non

viene mai meno nelle società: una domanda che

viene fuori quando le persone percepiscono

qualcosa come intollerabile (in tal caso, se

agiscono contro un ordine già costituito e ingiusto, si

verifica la disobbedienza civile o altre forme di

dissenso).

Abbiamo a lungo analizzato il binomio esistente tra

Il problema dei Ius e Lex, arrivando a concludere che il diritto non è

principi e la loro Par. XI

certamente soltanto la legge formalmente costituita.

posizione tra attività Al contrario, esiste una attività auto regolatrice della

auto regolatrice pp. 241-

società che è incessante ed avviene sotto la spinta

della società e legge 243

delle istanze sociali. Essa si traduce in principi,

formale ovvero in orientamenti espliciti ed esteriormente

vincolanti che pervadono il diritto fornendo punti 21

di vista, atteggiamenti interpretativi e modi di

intendere la norma.

Un esempio. Dworkin racconta di un caso affrontato

da un tribunale di New York che, nel 1889, dovette

affrontare per la prima volta la situazione di

un’eredità che spettava a un giovane da suo nonno,

Tuttavia, il giovane aveva assassinato il nonno e

proprio allo scopo di ereditare. Era la prima volta che

un tribunale si trovava di fronte a un caso del genere:

nessuna norma poneva dei limiti al diritto ereditario…

Come ragiona Dworkin: esattamente come il

tribunale. La corte, infatti, non assegnò l’eredità,

argomentando che l’interpretazione letterale della

norma avrebbe tradito, in questo caso, lo spirito del

diritto. Tutte le leggi possono essere attenuate nei

loro possibili effetti dalle massime generali del

common law, ad esempio quella che vuole che a

nessuno sia permesso di trarre profitto dalla propria

frode. Dunque il tribunale non assegnò l’eredità,

rilevando una lacuna forse persino una

incongruenza nel diritto formale esistente.

Come avrebbe ragionato Kelsen: teorico del diritto

come pura forma, autosufficiente e completo, Kelse

non avrebbe ammesso alcuna eccezione

interpretativa alla norma perché la norma non si

interpreta, si applica e basta. Dunque l’assassino

avrebbe avuto la sua eredità.

È così che viene fuori il problema del principio.

Potremmo domandarci se l’appellarci a un principio,

di fronte alle lacune del diritto, risponda al desiderio

di un ordine migliore o alla effettiva esigenza di

rispettare un vincolo giuridico più forte e più ampio

della norma (che in questo caso comunque è

insufficiente). Il primo caso è sostanzialmente

illegittimo, è un tentativo di sottrarsi al diritto; il

secondo caso, invece, è una maniera opportuna di Par. XI

Il principio come completare, di volta in volta, il sistema giuridico

supporto e guida inevitabilmente incompleto. pp. 244-

della norma 245

Si badi bene: l’idea di Kelsen di un diritto completo è

oggi in declino. È stato ampiamente dimostrato che

non esiste un sistema giuridico completo, a dir la

verità (Godel) non esiste neanche un qualsiasi

sistema teorico completo. Dunque il rivolgersi ai

principi a queste entità intermedie tra diritto e

morale è indispensabile per orientare la nostra

interpretazione del diritto, utilizzando la razionalità

strategica che è propria del pensiero giuridico per 22

completarlo al meglio a seconda di circostanze ed

eventi.

Per orientare l’interpretazione e l’uso del diritto a

vantaggio dell’uomo, è oggi importante riconsiderare

il concetto filosofico di persona, che oggi viene

sempre più richiamato nelle Dichiarazioni e nelle

Costituzioni moderne.

Persona non significa uomo; ma il concetto non

coincide neanche con quello di individuo: la persona

può essere definita come l’uomo che non rimane

generico, uguale, qualunque (come nel concetto di

individuo), ma si distingue per la sua assoluta Par. XII

singolarità e differenza rispetto agli altri. Per questo

Lo statuto della persona è:

persona pp. 245-

248

1. Unicità: non è mai la copia di un altro

individuo;

2. Relazionalità: esiste sempre e solo insieme ad

altri, di cui costituisce il completamento;

3. Profondità: ovvero è il complesso di possibilità

che un individuo può vivere o essere.

Nella sua differenza, la persona è costitutiva

apertura agli altri e al mondo, anche dal punto di

vista giuridico non è possibile separarla dagli altri.

La persona è sempre irriducibile, ovvero non è

riducibile a un’altra. Al tempo stesso, non è divisibile

in parti, e non è riconducibile a una totalità (ovvero a Par. XIII

L’irriducibile e la una collettività senza nome, a una folla). Questa

radice irriducibilità, tuttavia, assume valore solo se è p. 250

immersa in relazioni, che rappresentano la sua

dimensione costitutiva.

Al fine di chiarire e far emergere appieno questo

concetto di persona, può essere utile ripescare e

ripensare alcuni concetti tradizionali.

Il ripensamento del giusnaturalismo, in tempi

moderni, ha identificato il principio naturale del diritto

con la razionalità del diritto, tanto che alcuni hanno Par. XIV

parlato di giusrazionalismo. Esiste una struttura

Dal giusnaturalismo razionale alla base del diritto naturale che lega gli

al giuspersonalismo pp. 250-

individui. 252

Il giupositivismo, ancorato nella riflessione di

Kelsen, può essere descritto come un

“giusnaturalismo della forza”, poiché lo Stato incarna

l’ordine formale e inattaccabile. Eppure, questo diritto

inattaccabile oggi è messo in discussione da due

fenomeni: 23


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