Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Castellano, libro consigliato Le lezioni del quarantesimo anno raccolte dagli allievi, Gentile

Filosofia del diritto

Parte I

Università, giurisprudenza e filosofia del diritto

784° anno di corso di giurisprudenza, 40° anno di corso per F. Gentile, 1° anno di corso per gli studenti del primo anno o “matricole”. Nel 533 d.C. l'imperatore emise un decreto dove stabilì che gli scolari del primo anno dei corsi di diritto, anziché dupondii (due soldi), dovevano essere appellati Iustiniani Novi perché, in quanto scelgono di apprendere gli insegnamenti del primo anno, abbiano in ricompensa il nome dell'imperatore Giustiniano, imperatore all'epoca.

Università deriva dalla parola latina universitas che significa comunità. Università degli studi significa allora comunità di coloro che studiano. La caratteristica peculiare dello studio è che la comunicazione del sapere e la ricerca del sapere sono due realtà intessute inscindibilmente. Le nozioni più semplici per capire come questo obiettivo si possa attuare:

• Pròblema: lo studio universitario è uno studio problematico dove problema viene da un verbo e da una proposizione pro-ball: sporgenza, riparo, quesito. Studiare problematicamente significa sporgersi innanzi, andare avanti in un mondo che non si conosce. La condizione per porsi il problema è la consapevolezza che il sapere non si esaurisce con il saputo “sapere di non sapere”.
• Símbolon: per capire un simbolo dev'esserci la disponibilità ad accogliere, a ricevere, ad ascoltare dei messaggi che si riconoscono attraverso i segni, la disponibilità alla rivelazione, al rivelarsi del sapere, dell'essere. Il meccanismo del sapere è un meccanismo dinamico e il dinamismo del sapere è dato da questo incrociarsi da un lato della protensione verso, oltre ciò che ancora non è saputo e dall'altro lato della disponibilità all'accoglienza, al ricevimento di ciò che il sapere rivela e nello stesso tempo l'espressione simbolo ci indica la consapevolezza che ciò che viene rivelato è il segno di una alleanza con la fonte del sapere.

Giurisprudenza

Digesto 1,1,1. Alcuni termini del testo indicano (verbi) un'attività teoretica, conoscitiva, conoscere e attivarsi teoreticamente. La chiave per intendere il posto che la giurisprudenza ha nell'esperienza umana è quella di intendere che essa ha lo scopo di mettere ordine nelle relazioni intersoggettive mediante la rappresentazione di ciò che viene chiamato ius.

La centralità della filosofia, perché la filosofia, in quanto sapere radicalmente problematico autentico e non simulato amore del sapere, è la condizione perché si possa esercitare tecnicamente la professione del giurista. È attorno a questa esigenza di verifica razionale della fede che nel XIII secolo in Europa nascono le università e scoppia la tradizione della ricerca nazionale, soprattutto in due direzioni: paidéia greca e quella della iuris prudentia latina.

Stagione del '68 testo di un teologo tedesco, il Professor Ratzinger che aveva ad oggetto la parcellizzazione del sapere e la non ricomposizione dello stesso nelle sue ragioni fondamentali. L'università delle cose per salire all'altissimo afferma S. Bonaventura: ogni forma di sapienza alla fine ha bisogno di porsi la questione del tutto, che è appunto l'università delle cose, chi frequenta le scuole che si chiamano università prima o poi si deve porre il quesito sul tutto.

Il sapere giuridico

Positivismo: è quella corrente di pensiero ottocentesca che ha come suo rappresentante iniziale August Comte, la cui tesi fondamentale di filosofia della storia è che il sapere dell'uomo ha seguito tre fasi: la fase mitologica, la fase filosofica e positiva. Cosa connota la fase positiva? Il sapere scientifico che si afferma dominante, come forma più alta e unica del sapere. Cosa rende positivo, scientifico il sapere per Comte è la matematica, meglio, la geometria. Per comprendere il problema e fissare alcuni punti fermi: passo di Hobbes del De Cive. L'intuizione e l'affermazione di Hobbes sono chiarissime: questa forma di sapere specializzato si è sviluppato in funzione della geometria. Dove il metodo geometrico è potuto entrare e ha potuto produrre i suoi effetti ci sono risultati che consentono addirittura di distinguere i tempi moderni dall'antica barbarie. Questo passo è molto importante perché segna il momento nel quale con maggior precisione questa istanza si è manifestata. Hobbes individua specificamente nella geometria il metodo che è auspicabile venga applicato allo studio delle regole delle relazioni intersoggettive: fissiamo questo pensiero come un'immagine icastica.

Università di Gottinga, seconda metà del XVIII secolo. Qui nasce e si sviluppa la statistica come scienza dello stato. La parola statistica è costruita proprio come una grande geometria dello stato ed è proprio in funzione dello stato che le statistiche vengono fatte. Da un lato l'aspirazione all'applicazione del metodo geometrico allo studio delle regole delle relazioni intersoggettive, dall'altro la consapevolezza che, nel momento in cui questa aspirazione prende corpo, diventa centrale l'idea che la forma stato sia la forma della coercizione, del controllo sociale.

La struttura del sapere geometrico

Il sapere geometrico è caratterizzato dalla funzione operativa e dalla struttura convenzionale. Parlare di operatività non significa applicabilità del sapere. Fisico Heisenberg, appassionato di epistemologia (disciplina che si interessa del modo in cui si costruisce il sapere scientifico o geometrico) tratto dal volume Fisica e filosofia. Il principio qui è spiegato benissimo: è proprio dell'uomo interessarsi alle cose non solo per ciò che esse sono ma anche per ciò che con esse si può fare, con intento operativo.

Galileo: escludeva che il metodo geometrico potesse essere usato per studiare i fenomeni umani. L'unico ambito suscettibile di indagine di tipo geometrico era quello dell'uomo inteso come carne. Cartesio: si poteva usare questo metodo fino al bruto, e non all'uomo in quanto sintesi di materia e spirito.

Hobbes passo del Leviatano segna un punto fermo per definire la funzione operativa del sapere geometrico, quella geometrica è sempre una forma di conoscenza nella quale il conoscere è subordinato al fare. Dobbiamo sempre chiederci preliminarmente quale sia l'obiettivo operativo perseguito, che non viene dopo il conoscere ma viene prima e lo condiziona. La funzione operativa del sapere scientifico o geometrico che è un sapere operativo, in funzione del fare, in cui l'obiettivo operativo precede la fatica del sapere è sempre sorretta dalla volontà del potere, di potere fare.

L'altra caratteristica del sapere scientifico è la convenzionalità, al struttura ipotetico-deduttiva. Il passaggio di una lettura di Einstein a Popper famoso epistemologo.

Saggio di introduzione alla logica e al metodo scientifico di M.R. Cohen e E. Nagel: i principi vengono provati facendo ricorso ai fatti; i fatti vengono osservati alla luce dei principi. Il sapere scientifico è un principio primo o è un protocollo. Il sapere scientifico parte sempre dall'assunzione di un principio in termini aproblematici cioè non come risultato di un problema.

Galileo Galilei: lasciar da parte il tentar le essenze, il non tentare le essenze è l'imperativo del sapere scientifico. Husserl affermava che nel discorso scientifico l'essenza rimane tra parentesi, che c'è ma allo stesso tempo non c'è.

Il sapere scientifico è un sapere convenzionale, nel senso che si costruisce sulla base di un protocollo assunto convenzionalmente e si sviluppa nei termini della deduzione di tutto ciò che da questo protocollo può derivare nell'assunzione rappresentativa dell'oggetto che studia. I corollari del sapere scientifico sono:

• Astrattezza e analiticità
• Che il metodo della ricerca scientifica è disinteressato allo studio della storia
• Generale oggettività del sapere scientifico
• Il sapere geometrico è un sapere virtuale

Parte II

Marsilio da Padova (1275-1343)

È protagonista di una stagione politica ed intellettuale molto importante caratterizzata dallo scandalo del Defensor pacis, opera politica nella quale sono già leggibili tutti i futuri tratti salienti del procedere geometrico.

Elementi strutturali delle costruzioni politiche di stampo geometrico presenti già nel Defensor pacis:

• Obiettivo operativo seguito dall'indicazione degli strumenti necessari per perseguirlo: lo strumento diviene l'unità dell'ordinamento giuridico, il governo numericamente uno.
• I contorni della futura costruzione geometrica dello stato moderno; anzitutto sotto il profilo della convenzionalità, alla titolarità formale del potere giuridico deve seguire altresì l'effettività dello stesso: chi è in grado di far rispettare i propri comandi può assumere il titolo formale del governo numericamente uno.
• La legge è solo l'atto di volontà di chi possiede la titolarità formale ed il potere effettivo per poterla emanare; che essa sia vera o falsa, giusta o ingiusta, non ha alcuna importanza anzi è un non problema.
• L'autosufficienza del potere a qualificare se stesso e le sue leggi è ben espressa da Marsilio da Padova attraverso l'assimilazione metaforica del governo civile al cuore dell'animale.

Niccolò Machiavelli (1469-1527)

In Machiavelli difettano i tratti del sistema, egli non è classificabile come un autore sistematico laddove le geometrie legali sono invece delle grandi sistemazioni dell'ordinamento giuridico monolitiche e complete. Anche Machiavelli risulta molto sensibile al tema della natura operativa e convenzionale della “nuova via” della costruzione dell'ordinamento giuridico che egli intende praticare.

La convenzionalità del sapere è qualcosa di appartenente all'intimità strutturale del sapere stesso, ed alle successive ricadute applicative nella realtà dei fenomeni. Machiavelli volle sempre essere “utilizzato dal potere”.

La celebre formula della “verità formale” vuol dire null'altro che verità operativa. Verità sta per conoscenza, ma limitata alla misura in cui essa consente un'operazione, rispetto alla quale la conoscenza è strumentale; strumentale ad un'operazione. L'operazione che domina il sapere di Machiavelli è certamente il perseguimento dell'unità dell'ordinamento giuridico e della disciplina delle relazioni intersoggettive, per lui è garantita solo dal potere del principe. La necessità di conservazione del potere unico in capo al principe unico porta Machiavelli a porsi la domanda che diviene la scaturigine della sua ricerca, di che cosa possa mettere più pericolosamente in discussione l'unità dell'ordinamento giuridico. La risposta è la molteplicità dei comportamenti soggettivi dei singoli, dunque egli anticipa la teorizzazione di quella convenzione ipotetica chiamata “stato di natura”.

La “natura” dell'uomo della quale si serve Machiavelli è solo il presupposto della scienza politico-giuridica del principe o della geometria legale del principe. In definitiva, il geometra delle leggi e dello stato, secondo Machiavelli deve ragionare come se l'uomo fosse un prevaricatore.

Perché il principe deve presupporre che i suoi sottoposti siano dei prevaricatori? Se i sottoposti non sono dei prevaricatori e quindi ingiustamente vengono trattati da prevaricatori, beh, nella rappresentazione del principe, il problema è loro, non del principe, il quale, comunque, così facendo, tiene a bada anche costoro. Comincia a delinearsi la posizione di Machiavelli a fronte dell'obiettivo operativo dell'unità dell'ordinamento, garantita solo dal potere del principe, costui, per perseguire questo risultato, deve presupporre che gli uomini siano tutti rei, cosicché egli, prevenuto nei loro confronti, è già predisposto ed armato per arginare i loro conflitti, laddove, se non facesse tutto ciò, basterebbe imbattersi in un solo soggetto in conflitto con lui, per spiazzarlo irreparabilmente. La caratteristica del principe stesso, fronteggiare ogni condizione di conflittualità. In sostanza, contemporaneamente e contraddittoriamente, tutto e il contrario di tutto. È l'astrazione, l'apparenza, la finzione che rende il principe capace; il principe è bene che non sia veramente né una cosa né l'altra, ma che dimostri di essere capace di assumere uno o l'altro atteggiamento, l'uno o il suo contrario. Perché in questo modo egli sarà più rapido nell'adeguarsi e modificare il suo assetto. Il principe non deve avere un volto ma la disponibilità di assumere qualsiasi volto.

P < V dove P indica il potere, e capacità mentre V indica la volontà, il desiderio. Questo descrive la rappresentazione matematica di una condizione del soggetto che è inevitabilmente prevaricatore.

Jean Bodin (1530-1596)

È un prototipo del genere degli “statisti”. Nel libro De Republica livri sex, del 1586, raccoglie tutta una serie di indicazioni molto utili per la nostra navigazione. I sei libri constano di una raccolta minuziosa di tutte le attività pratiche che devono contraddistinguere l'opera del burocrate, testi molto pratici, privi di grandi dissertazioni teoriche, la prima e insuperabile definizione della nozione di sovranità che tutt'oggi conosciamo: “Sovrano è colui che nulla riceve dagli altri e non dipende altro che dalla sua spada”, ecco quindi l'unica vera fonte dell'autorità e dell'unità: il potere.

Ora qual è in questo passaggio il punto debole? È la presenza di Dio, che costituisce un limite alla sovranità. Ecco allora che emerge la teoria laica della sovranità, sull'assunto formalizzato da Grozio, di intenderla “etsi Deus non daretur” come se Dio non ci fosse. La geometria legale si svilupperà proprio così, come se Dio non ci fosse. La prima riduzione molto rilevante per il giurista è quella attinente al problema di cosa sia la legge risolto da Bodin affermando che la parole legge è il comando del sovrano. Se il principe sovrano è per legge esente dalle leggi dei predecessori, perché il sovrano non ha nessuno sopra di sé, ancora meno egli sarà obbligato a seguire le leggi e le ordinanza che ha fatto lui stesso: il sovrano, per definizione, diviene legibus solutus; un suo tratto essenziale. Delineando una figura sempre più precisa, l'ordinamento delle relazioni intersoggettive, nella prospettiva geometrica, esige che si assuma, come fondamentale l'unità del comando, l'unità del comando, elaborata per deduzione, a quali condizioni sarà autorità effettiva? A condizione che sia superiorem non recognoscens, a condizione che il sovrano nulla debba agli altri e eserciti il proprio potere a cascata, attraverso la pluralità dei comandi; comandi dai quali il sovrano deve rimanere assolutamente libero, che possono essere dallo stesso ad estro cambiati e, soprattutto, che non necessitano di essere in alcun modo obbediti. Tutto ciò sulla base di un'argomentazione convenzionale e operativa.

Thomas Hobbes (1588-1679)

Hobbes costruisce tutta la sua concezione dell'ordinamento proprio nei termini di un'applicazione del metodo geometrico al sapere politico-giuridico. Il problema operativo della sicurezza, in Hobbes, diviene il problema cardine dell'ordinamento delle relazioni intersoggettive. Il protocollo della geometria legale hobbesiana, il fantasma prodotto dal senso e dall'immaginazione, è con chiarezza indicato e definito da Hobbes, con la nozione di stato di natura. Ci imbattiamo per la prima volta in questa definizione esplicita poiché tutte le geometrie legali delle quali ci occuperemo, avranno come protocollo proprio lo stato di natura.

Lo stato di natura è definito con chiarezza come lo stato in cui a ciascuno è dato il diritto su ogni cosa. Lo stato di natura è lo stato di guerra perenne, di tutti contro tutti, e per tutto.

Favole:

• Del lupo e dell'agnello
• Del leone al quale la gru toglie dalla gola un osso puntuto

Questo è lo stato di natura nel quale ciascuno ha diritto a tutto, ma nessuno è sicuro di nulla. Valutazione critica del phantasma sensus et imaginationis che è lo stato di natura del filosofo di Malmesbury tramite due testi: il De Cive scritto in latino e il Leviatano, scritto in inglese.

Leviatano: “bene e male sono nomi che designano gli appetiti e le avversioni”, bene è ciò che l'individuo appetisce, male è ciò che avversa. “Nello stato di guerra che è lo stato di natura niente può essere ingiusto” “le nozioni di ciò che è retto e di ciò che è torto, non hanno luogo allo stato di natura, nel quale la forza e la frodo sono le due virtù cardinali”.

La condizione di insicurezza esige la ricerca di ciò che possa assicurare l'individuo. Non c'è altra possibilità che stringere un contratto, venire a patti tra gli individui, attraverso quello strumento, che diventerà la dominante cromatica di tutte le geometrie legali, chiamato contratto sociale. Il contratto sociale è l'atto con il quale si neutralizza, si fronteggia l'insicurezza dello stato di natura. Tre punti importanti:

• Il contratto sociale è chiaramente un atto di rinuncia al proprio diritto su tutto, ma è un atto di r...