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• la lettera da Cristophe de Beaumont, l'arcivescovo di Parigi ci indica con estrema chiarezza e

sintesi quello che è l'atteggiamento di Rousseau nei confronti della riflessione intorno all'esperienza

politico-giuridica: penetrando il segreto dei governi, svelatolo ai popoli, egli ha predisposto uno

strumento operativo attraverso il quale perseguire l'obiettivo di recuperare la libertà nella

costrizione nel vincolo delle catene.

L'ordinamento giuridico costruito da Rousseau sarà lo strumento per far sì che chi è soggiogato alle

catene delle istituzioni recuperi la propria libertà individuale; senza mettere in discussione le leggi e

le istituzioni bensì creando un meccanismo metabolico. La condizione di miseria che è di ogni

soggetto umano è data dalla contraddizione tra l'essere al contempo sia homme che citoyen. “lo

stato di natura non esiste, non è mai esistito, probabilmente non esisterà mai, e tuttavia è giusto

averne una giusta nozione per giudicare opportunamente del nostro stato presente ”; lo stato di

natura è dunque un ipotesi. La relazione con gli altri è costruita dalla pretesa unicità, e finalizzata

all'autoconservazione della stessa; il metro di misura del mondo è se stesso, è l'io di ciascuno che

fissa per unico, solo, per un' unità numerica. Non si soffre, non si prova veramente pietà per l'altro,

ma si soffre per se stessi in quanto ci si immedesima nella sofferenza degli altri. Il meccanismo di

autoimmedesimazione è consentito dall'immaginazione. La condizione dell'unico come condizione

di infelicità assoluta, in quanto istituzionalmente legato alla ricerca del potere strumentale, è quindi

di esso tragicamente schiavo. Per Rousseau, il contratto sociale implica una scissione dell'individuo,

mediante un processo immaginativo, da un lato come sé in quanto individuo, dall'altro come sé

quale parte di un gruppo, il popolo. Sempre attraverso l'immaginazione, attraverso un processo di

autosuggestione, l'uomo pone sé come individuo unità numerica, al di sotto di sé come membro del

popolo, come frazione del collettivo, con conseguente instaurazione di un rapporto contrattuale di

ciascuno, esclusivamente con se stesso. In altri termini il contratto sociale non modifica realmente

le relazioni intersoggettive ma si supera soggettivamente e psicologicamente la condizione di

malessere, in quanto obbedendo al collettivo del quale fa parte l'individuo, in realtà non obbedisce

che a sé stesso. Iniziamo a comprendere l'indicazione di Rousseau “ho penetrato il segreto dei

governi e l'ho rivelato ai popoli, non già perché ne scuotessero il giogo, a cosa loro affatto

impossibile, ma perché tornassero ad essere uomini nella costrizione.” non modificando le

condizioni reali dell'esistenza dell'individuo, non liberandolo dai legami che lo costringono alla

sofferenza della relazione intersoggettiva, bensì trasformando l'immagine che l'uomo ha del potere

che lo costringe, nelle forme di autocostrizione che non pesa e rende liberi. Il problema, si sposta al

tema della struttura dell'ordinamento giuridico. Tale struttura è quella dell'assemblea legislativa

popolare, della democrazia diretta. In questo luogo l'individuo riesce a recuperare la propria libertà

poiché, è anch'egli autore delle leggi che dovrà rispettare. Rousseau viene rappresentato come il

grande padre della democrazia diretta, un altro problema è quello di comprendere quale sia il

meccanismo del funzionamento dell'assemblea, tutto ciò è possibile attraverso il processo

legislativo di formazione della legge in assemblea. Il meccanismo della votazione è quello retto dal

sistema della maggioranza, della somma algebrica, delle volontà espresse. La legge è espressione

della volontà generale, il perno attorno al quale ruota l'intero ordinamento giuridico è la legge. Il

contratto sociale opera su quel fattore di malessere per l'uomo che è la soggezione dell'umo

all'uomo trasformando la relazione dell'uomo all'uomo in quella dell'uomo con la forza maggiore,

perché è la volontà della maggioranza. Questa rappresentazione geometrica dell'ordinamento

giuridico proposta da esso ha trovato la propria forma storico-giuridica specifica nella rivoluzione

francese e nella codificazione napoleonica, il Code Napoleon del 1804 è la matrice di tutti i codici

civili contemporanei, può considerarsi la miglior trascrizione operativa degli insegnamenti di

Rousseau. Esso è l'istituzionalizzazione positiva della geometria legale, è li dove è stato portato dal

conquistatore in giro per l'Europa ha lasciato la sua traccia indelebile. Per comprendere ciò

affrontiamo, la polemica che si è sviluppata in Germania tra due grandi giuristi, Thibaut e Savigny,

intorno al problema del codice tedesco. Che fare al ritorno dei vecchi regnanti? Andava mantenuta

l'unificazione normativa del codice napoleone o andava ripristinata la priorità degli ordinamenti nei

diversi lander? Thibaut esprime un giudizio affatto critico nei confronti del Code Napoleon, che i

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tedeschi non possono ottenere, perché simbolo dell'invasione, “se un vigoroso codice nazionale

fosse patrimonio di tutti allora si che la vera scienza giuridica potrebbe muoversi libera e leggera”

scrive Thibaut. Cosa era necessario cambiare rispetto al codice napoleone che veniva rifiutato? Il

principio dell'unicità della fonte giuridica, che doveva essere rappresentata da un atto formale con il

quale il popolo tedesco assumeva come propria fonte esclusiva dell'ordinamento giuridico il codice,

anche se con lo stesso contenuto. Savigny è animato dall'idea della molteplicità delle fonti

normative.

Isola Rousseiana:

• rendere lieve il giogo delle relazioni intersoggettive;

• la società è una società di rapporti conflittuali i quali possono essere tuttavia trasformati

tramite il contratto sociale e l'ordinamento giuridico delle relazioni intersoggettive che ne consegue;

• centrali per l'ordinamento sono la legge e il potere legislativo che rendono pacifica ogni

relazione tirannica;

Hans Kelsen (1881-1973)

E' l'autore che rappresenta il sistematore finale della geometria legale. Prima di entrare nella

soluzione kelseniana è necessario una piccola deviazione riguardo alla scuola della facoltà giuridica

di Gottinga alla fine del '700, nella quale sono state poste le basi della forma politica della

geometria legale di stampo kelseniano. In questo contesto assume un ruolo fondamentale la

cosiddetta staatistik, la scienza dello stato e nascono le nuove grandi scuole di statistica, un testo di

Gottfried Achenwall professore insieme di statistica e di diritto naturale afferma “il concetto delal

cosiddetta staatistik viene dato in maniera molto diversa e difficilmente, nella grande quantità degli

scritti sull'argomento”. Attraverso il discorso in negativo, con una rappresentazione in termini di

non essere, Achenwall ci indica come la parola Staat non sia tutto questo. Non è niente di tutto ciò

che normalmente siamo soliti ricondurre al termine stato. Sarà il suo allievo e successore sulla

cattedra di Gottinga Schlozer, a darci delle interessanti indicazioni in positivo. Il concetto di stato è

qualcosa di altro rispetto a quello che, è stato sin qui adoperato. La forma di stato si riferisce alla

forma di stato nei termini del potere di costringere fisicamente e brutalmente, del potere di fare. La

geometria legale di Kelsen è tutta costruita attorno alla Grundnorm, la norma fondamentale. La

dottrina del diritto di Kensel, pretende di essere pura da un punto di vista soggettivo, cioè dal punto

di vista di colui che la professa, è disponibile ad essere utilizzata chiunque sia costui. Una scienza

del diritto autenticamente tale, che esclude in partenza di interessarsi all'essenza del proprio oggetto

di indagine, essendo tesa a definire in modo formale e virtuale come con esso si possa operare.

1. L'ordinamento giuridico della dottrina pura del diritto ha la funzione di trasformare il potere

in diritto;

2. Per sviluppare correttamente questa tesi Kelsen, parte dall'analisi tecnica del precetto

normativo e scopre come, la legge non si presenti come una proposizione che contiene un dover

essere;

3. Per Kelsen questo dover essere che è contenuto nella proposizione legge, può essere inteso

in una duplice maniera: quella del suo senso soggettivo e quella del suo senso oggettivo. Senso

soggettivo: non c'è alcuna differenza tra comando e comando, a monte di tale argomentazione non

può che esservi l'idea dello stato di natura.

4.

In definitiva per poter discriminare tra un comando ed un altro e discernerne quale sia quello

giuridico e quale non lo sia, non ci si può fermare solo al senso soggettivo del Sollen, le Soll-

normen sono tutte uguali, sarà necessario reperire lo strumento per qualificare come giuridica una

Soll-norm e diversificarla dalle altre Soll-normen. La giuridicità dell'uno rispetto alla non giuridicità

dell'altro è solo il risultato di una qualificazione, diviene necessario individuare uno strumento che

consenta di qualificare come giuridico un comando per distinguerlo così dagli altri comandi. È la

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scienza pura del diritto, che consente proprio di dare una lettura in senso oggettivo di quel dover

essere, tale operazione è realizzata attraverso il meccanismo di qualificazione del sillogismo

giuridico, procedimento di sussunzione della premessa minore in una premessa maggiore, dal quale

deriva una conclusione. Come in ogni sillogismo il punto fondamentale è la premessa maggiore, è

la norma fondamentale. Kelsen è perfettamente consapevole della natura assolutamente

convenzionale della norma fondamentale, è chiaramente presupposta ipoteticamente, è, l'a-priori

della dottrina pura del diritto. La norma fondamentale recita “bisogna obbedire al potere costituito

ed effettivo”, il potere è costituito quando è organizzato, il potere è effettivo quando sia

effettivamente capace di farsi valere. La premessa minore è la Soll-norm, la conclusione viene

configurata stabilendo se il comando da sottoporre a verifica sia riconducibile ed in sintonia alla

norma fondamentale. Infatti una soll-norm può qualificarsi come giuridica solo se diventa una soll-

satz cioè una rappresentazione obiettiva del comando, del dover essere, data in termini ipotetico-

deduttivi dalla scienza giuridica, alla luce della norma fondamentale. L'ordinamento giuridico è

costituito dall'insieme delle soll-sätzen. Chi è che trasforma il potere in diritto? La risposta di

Kelsen è chiara, è il destinatario del comando. L'interpretazione giuridica non si lascia

immediatamente dominare dal meccanismo di qualificazione del sillogismo giuridico, perché non

solo può promanare da soggettività non immediatamente investite da una particolare qualificazione

giuridica formale, ma soprattutto perché quella dell'interpretazione è una materia che sembra dar

l'impressione di coinvolgere, il tema del contenuto, piuttosto che del processo di formazione.

Parte III

Lo stato come meccanismo di assicurazione

Partendo dal tema, “lo stato come meccanismo assicurativo” le due figure politico-giuridiche che

hanno dominato il panorama delle teorie dell'ordinamento da quando il metodo geometrico si è

affermato sono: stato di diritto e stato sociale.

In una prospettiva geometrica emerge una concezione dell'assicurazione come un inconveniente

rispetto all'unicità dell'individuale, ma con una funzione specifica che è la sicurezza. Produrre

sicurezza è lo scopo dell'associarsi. Al fine di verificare l'aporia dello stato come meccanismo di

assicurazione, possiamo partire dalla struttura dello stato che si è delineata nelle costituzioni

francesi rivoluzionarie, dal 1789 si sono succedute una serie di assemblee nazionali che hanno

proceduto a discutere ed approvare una corrispondente serie di dichiarazioni caratterizzate da una

progressiva integrazione e da un aumento dei beni assicurati.

Si chiarisce il rapporto tra quello che è lo stato di diritto e lo stato sociale, che sono due modalità

della stessa figura, di cui la seconda è un semplice sviluppo della prima. È pur vero che diverso sarà

l'ordinamento che si esprime mediante interventi negativi (per limitazione), rispetto all'ordinamento

in cui si allarga lo spettro dei beni che vengono assicurati, il lavoro, la tutela della salute e

l'istruzione. In realtà sia l'uno che l'altro tipo sono espressione di una concezione dell'associazione

della società umana come una compagnia di assicurazione.

La norma tecnica del meccanismo assicurativo

L'ordinamento giuridico non può che essere, dunque, concepito come meccanismo assicurativo, il

cui aspetto tecnico-giuridico si può tradurre nel binomio fattispecie-effetto giuridico ove l'ente

pubblico garantisce che ad una singola fattispecie consegua uno specifico effetto giuridico. L'effetto

giuridico è l'indicazione di quale delle infinite ed incontrollabili reazioni che si possono avere al

verificarsi di quella interferenza tra due o più individui viene qualificata come giuridica e tutelata

dall'ente pubblico. Con il termine diritto soggettivo si delinea un potere puntualmente definito dalla

legge e garantito da un soggetto pubblico al soggetto privato. Con il contratto sociale viene

garantito ad ognuno una zona di potere, nell'ambito della quale il soggetto titolare può fare tutto

quello che vuole. Alla definizione dell'obbligo giuridico Natalino Irti afferma che alla geometria

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legale non interessa la fisionomia storica delle azioni individuali, perché mediante la norma, si

semplifica, si riduce un'esperienza pratica e così si foggia un tipo o schema di azione. Anche Kelsen

afferma che il diritto si interessa solo di schemi, non di azioni o comportamenti reali. In questo

modo viene attuata la più radicale desoggettivizzazione (spersonalizzazione) del rapporto. Il

rapporto non è più tra due persone ma tra due pedine.

L'ordinamento giuridico e il criterio dell'ordine

Il termine ordinamento deriva da ordine associato all'operazione che compie (ordinaria). Ordinatio è

ciò che per noi rappresenta l'ordinamento, Ordo tra i suoi significati quello più suggestivo è misura,

l'operazione indicata dal verbo si attua solo a condizione che ve ne sia la misura. La sinonimia tra

ordo e ordinatio indica la sostanziale incapacità o insufficienza di una definizione in astratto

dell'ordine, e cioè la difficoltà di individuare un ordine fuori dal processo dell'ordinamento ed un

ordinamento senza un riferimento all'ordine. In sintesi ci si deve chiedere se il criterio

dell'ordinamento, o sia l'idea di ordine, è intrinseco alla produzione delle norme, anche giuridiche,

e , quindi, alla posizione di ciascuna di esse o è esterno al processo di normazione, sicché risulta

necessario pensare ad un ulteriore processo rispetto a quello della posizione delle norme,

consistente nel mettere ordine tra le norme poste. Una cosa è, sostenere che l'ordinamento virtuale

sia funzionale al potere di chi ha comandato, cioè è funzionale al nostro assoggettamento al sovrano,

altra cosa è invece dire che questo ordinamento è funzionale alle nostre relazioni intersoggettive ed,

in particolare, al superamento della conflittualità, essendo mirato all'ottenimento di una giusta

relazione tra i consociati: convivenza civile interpersonale. La prima operazione è quella di non

identificare immediatamente l'ordinamento giuridico con l'ordinatum, perché ciò che è ordinato

deve essere qualificato per poter essere definito come giuridico.

L'istituzionalismo di Santi Romano

L'istituzionalismo di Santi Romano si pone come una concezione dell'ordinamento giuridico

alternativa al normativismo di Kelsen, in una celebre prolusione del 1909 del corso di diritto

pubblico intitolata “Sullo stato moderno e la sua crisi” ha delineato una triplice critica alla

geometria legale.

1. Denuncia dell'edificio costruito dall'illuminismo e dalla rivoluzione francese quando si volle

porre di fronte allo stato solo l'individuo, riducendo la complessa organizzazione e composizione

della società ad una dialettica elementare tra singolo e stato. Il peccato sarebbe di essere

eccessivamente semplice in quanto il problema politico-giuridico è un problema molto più

complesso e non può essere ridotto nei termini della geometria legale.

2. Attacco all'onnipotenza parlamentare, all'illimitatezza della funzione legislativa e critica alle

verbose formulazioni di principi filosofici contenute nelle carte dei diritti che si diffusero copiose

coll'affermarsi della rivoluzione francese.

3. Diversa rappresentazione dell'ordinamento giuridico rispetto al normativismo, consistente

nella riscoperta della normatività nei fatti e cioè la necessità di riscoprire l'ordinamento o meglio

l'ordine, all'interno dei fatti e non concepire l'ordine come un risultato del sovrapporre all'esperienza

l'ordinamento virtuale delle costruzioni della geometria legale. Ex facto oritur ius.

Per Santi Romano i giuristi devono rendersi conto che nella relazione di fatto c'è già un

ordinamento che deve essere riconosciuto. Santi Romano mette in evidenza che la concezione del

diritto come norma tecnica non tiene conto che prima norma c'è un antecedente sia logico, sia

storico costituito dall'insieme delle relazioni sociali reali. Per dare concretezza utilizza il concetto di

istituzione e si chiede come si possano configurare i rapporti tra istituzione e l'ordinamento

giuridico se la fonte dell'ordinamento sia l'istituzione. Santi Romano ritiene che fra il concetto di

istituzione e di ordinamento giuridico unitariamente e complessivamente considerato ci sia perfetta

identità. Santi Romano afferma che il processo di istituzionalizzazione, non inizia con l'emanazione

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di una regola ma con un momento anteriore. Le norme sono solo una delle varie manifestazioni in

mezzo a cui si fa valere il potere di quel io sociale di cui stiamo parlando. L'istituzione come io

sociale appare del tutto parificabile al sovrano come teorizzato dai geometri del diritto.

La necessità del superamento della prospettiva geometrica

Il passaggio al mondo delle aporie della geometria legale può essere mediato da due testi.

1. In un passo dell'Antigone di Sofocle l'uomo con la sua capacità tecnica domina tutto. Solo

dall'ade scampo non avrà.

2. In continuità va ricordato un passo dell'Einführung In das christentum di J. Ratzinger, per

sfuggire alla morte l'uomo tenta due vie: sopravvivere nei propri figli e nell'idea di celebrità.

Verificato che il problema dell'ade ma in generale i problemi delle relazioni soggettive, anche per

gli aspetti giuridici, non si possono affrontare esclusivamente nella prospettiva geometrica,

possiamo procedere a mettere in discussione la geometria del diritto evidenziandone le

contraddizioni.

Parte IV

Sul significato del termine aporia

Aporia è una parola di origine greca caratterizzata da un alfa privativo e da un sostantivo la cui

origine etimologica viene ricondotta alla divinità Poros cioè al mito di Eros. Dal mito greco, emerge

il primo carattere della parola aporia collegata al coraggio delle proprie idee, al confronto delle

stesse con quelle degli altri. L'aporia viene presentata come un vicolo cieco che si avverte in

presenza di una contraddizione logica insanabile. Il prendere coscienza del vicolo cieco è proprio la

condizione per trovare un'altra strada. L'aporia è la molla per ricercare il sapere attraverso

l'inconfutabilità.

L'aporia delle dichiarazioni dei diritti umani

In un primo luogo non si deve fare l'errore comune di accomunare le moderne dichiarazioni dei

diritti dell'uomo al Bill of Rights del 1689 o alla Magna Carta del 1222-1225. Con la Magna Carta il

re si limita a riconoscere le regole preesistenti in Inghilterra costituite da consuetudini inveterate

applicate nelle relazioni tra i diversi clan. La dichiarazione dell'indipendenza degli Stati Uniti si

sostanzia nell'assunzione di un protocollo considerato evidente ed incontestabile di per sé e sottratto

ad ogni problematizzazione. Per evidenziare le aporie insite nelle dichiarazioni dei diritti umani

possiamo porci tre domande:

1. chi sia il titolare di questi diritti umani;

2. chi sia il soggetto obbligato da quei diritti;

3. chi sia competente a dirimere gli eventuali contrasti che sorgessero in relazione a questi

diritti.

Cominciando con la seconda e terza questione le dichiarazioni dei diritti dell'uomo costituiscono i

prodromi del costituzionalismo. La rivendicazione dei diritti nei confronti dello Stato consente di

affermare che il potenziale violatore dei diritti dell'uomo è lo stato. Potenziale garante è ancora lo

stato. Il titolo per il quale si può rivendicare un diritto dell'uomo è dato dalla dichiarazione fatta

dall'ente pubblico. Il vero problema è l'autoreferenzalità del potere politico. Per risolvere il

problema si è cominciato a pensare che il tutore dei diritti sia un ente al di sopra dello stato

nazionale. La prima istituzione veramente internazionale è la Società delle Nazioni 1919. la terza

aporia emerge se si riflette su chi sia il titolare dei diritti umani. La risposta non è così semplice,

non potendosi rispondere che il titolare è l'uomo, perché si porrebbe il problema se l'homme o il

citoyen, il suddito o l'uomo dello stato di natura. Può essere utile servirci di quanto notava il

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giovane Marx secondo cui le dichiarazioni dei diritti dell'uomo mettono al servizio dell'uomo

egoista (Homme), l'uomo morale cioè il citoyen, cioè, le virtù pubbliche al servizio dei vizi privati.

Il ricorso alle dichiarazioni dei diritti umani è un fenomeno che manifesta un esigenza insoddisfatta

dalla geometria legale, in quanto è manifestazione della necessità di riferirsi a diritti non a

disposizione del soggetto sovrano. Il riferimento ai diritti umani è un fenomeno positivo e che

segnala la reazione dell'umano al geometrico.

L'aporia della volontà generale

Il tema dell'aporia della volontà generale di Rousseau può essere introdotto nel dialogo del

reggimento di Firenze di Guicciardini. L'obiettivo della geometria politico-giuridica di Rousseau è

quello di trovare un meccanismo che renda legittimi, ragionevoli e senza danni i legami che

altrimenti sarebbero assurdi, tirannici e gravidi di ogni abuso. Esso ritiene che tale risultato si possa

realizzare attraverso l'ordinamento delle relazioni intersoggettive sulla base della volontà che si

realizza quando si sono tenuti in conto tutti i voti espressi in assemblea. Rousseau deve affrontare il

problema della differenza tra la volontà di tutti e la volontà generale e afferma che la volontà

generale mira all'interesse comune mentre la volontà di tutti all'interesse privato, non essendo altro

che la somma di volontà particolari. Emerge l'idea di procedere alla somma algebrica delle volontà,

dal punto di vista tecnico il meccanismo della somma algebrica dei voti funziona per individuare la

volontà generale per cui la volontà generale viene manifestata dalla volontà della maggioranza ma

la volontà generale è tale non solo per il voto della maggioranza, ma anche per l'autocritica della

minoranza che, così facendo si rinserisce nella volontà generale. La volontà generale è generale non

per il numero dei voti che raccoglie ma in ragione del bene comune che persegue. Qui emerge

l'aporia. Se la volontà generale fosse il risultato della somma algebrica dei voti espressi in

assemblea, la volontà generale sarebbe il risultato del voto. Se la volontà generale è il criterio in

base al quale si vota in assemblea questa costituisce il presupposto logico per votare in assemblea.

Non è comprensibile come chi vota in assemblea non sia più l'uomo dello stato di natura ma un

soggetto che addirittura abbia un idea di volontà generale prima ancora che questa sia manifestata.

Emerge la necessità fatta presente da Guicciardini, di distinguere le spezie del governo con gli

ordini.

L'aporia della Grundnorm

Facciamo riferimento ad un passo particolarmente suggestivo di Kelsen dove egli riporta un suo

intervento ad un convegno in cui si domanda che cosa si nasconde dietro al diritto positivo <Chi

cerca ancora una risposta a questa domanda, troverà non la verità assoluta di una metafisica né la

giustizia assoluta di un diritto naturale. Chi alza quel velo senza chiudere gli occhi si vede fissare

dallo sguardo sbarrato della testa di Gorgone del potere>. Egli negava che i rapporti giuridici

potessero essere ridotti a rapporti fra individui, in cui gli uni comandano e gli altri obbediscono. Se

nella prospettiva kelseniana ogni forma di comando esige un potere, perché il comando senza il

potere è un comando privo di efficacia operativa, cosicché in una prospettiva dominata dalla

operatività come quella del geometra è tutto sommato poco proficuo che lo studioso di Kelsen si

ponga il problema di un comando dietro il quale non vi è il potere. La nostra analisi deve prendere

le mosse dalla Norma Fondamentale intesa quale premessa maggior e del sillogismo giuridico che

altro non è se non il processo attraverso il quel si qualifica come giuridico un certo comando:

Kelsen afferma che la Norma Fondamentale dà risposta a due diverse domande. La prima. Essa

consente di stabilire quel comando sia “qualificabile” come giuridico all'interno di un determinato

corpo sociale. Attraverso il metodo del sillogismo giuridico un comando è qualificabile come

giuridico se è in qualche misura coerente con la Norma fondamentale. Secondo Kelsen, non resta

che andare a verificare se quel cartello è stato installato da una persona competente a comandare il

divieto di circolazione per poi cercare la legge che individua chi abbia tale autorità. Seconda

domanda la norma fondamentale dovrebbe suggerire una risposta Grund vuol dire fondamento,

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suggerisce l'idea che con la norma fondamentale si accrediti il comando di una ragione per la quale

occorre obbedire a quella norma è limitata è limitata al fatto che quel comando è stato formalmente

qualificato come giuridico attraverso il ricorso al sillogismo giuridico. Il “senso del dovere”

pertanto si rivela quale condizione della comprensione, della assunzione della norma Fondamentale.

La condizione perché la Soll-Norm si trasformi in Soll-Satz è che chi qualifica questo comando in

maniera tale da trasformare la Soll-Norm in Soll-Satz possegga il senso categorico del dovere. La

qualificazione viene fatta da colui il quale obbedisce, non da colui che comanda. Da un lato viene

postulato che l'uomo è un soggetto privo di ogni senso del dovere, dall'altro occorre ammettere

l'esistenza di un senso categorico del dovere. Lungo questa linea, nel frattempo, si sono sviluppate

delle Scuole nel momento della crisi del positivismo giuridico. Tra gli studiosi scandinavi,

Hägerström, si pone il problema della volontà generale come a fonte della cogenza delle leggi.

Anche se l'immagine più bella è quella di un suo allievo, Olivecrona, il quale ci propone una

metafora splendida. Egli rappresenta il sistema dell'ordinamento delle relazioni intersoggettive

come il sistema dell'energia elettrica. Gli interruttori sono i singoli precetti, il segnale stradale;

dietro ad esso c'è tutta l'organizzazione di produzione ed esecuzione della legge. Se la centrale

elettrica è il Parlamento, la corrente corrisponde al “senso del dovere”.

L'aporia dell'individualismo

L'aporia è compressione (contraddizione) ma anche slancio. Concentriamo ora l'attenzione sul

“punto di resistenza” sul quale si “scaricano” tutte le contraddizioni. Nell'ambito degli studi

giuridico-politici, l'essere umano è stato convenzionalmente delineato come “unico” che non

incontra mai un altro soggetto unico, ma sempre “qualche cosa che è altro” da lui, la qual cosa gli si

presenta subito come un limite, quando l'unico si accorge dell'esistenza di “qualche cosa d'altro”,

cade nell'infelicità e desidera rimuovere l'altro. Mediante assoggettamento al potere dell'”unico”

stesso. Interviene allora quel concetto che è il processo del “riconoscimento”. Si può affermare che

il superamento dell'alterità attraverso il “riconoscimento” non è diverso rispetto all'operazione di

assoggettamento delle cose del mondo, anche se questa si attua attraverso il dominio materiale,

mentre quello tramite il dominio per riconoscimento. Per l'io la cosa in sé non esiste, proprio perché

l'io ragiona a partire dalla convinzione di essere unico. Il risultato della nostra indagine ci pare

anche confermato dalla disamina del processo del riconoscimento attraverso la dialettica della

signoria e della servitù di Hegel. Tutte le relazioni tra i singoli soggetti, secondo Hegel, possono

essere rappresentati attraverso la relazione di signoria e servitù. È Hegel stesso ad accorgersi che

lungo questa direzione il signore, per essere tale, ha bisogno dei servi. Interviene un nuovo

elemento all'interno della relazione, vale a dire la cosa che è prodotta e consumata da e nella

relazione stesa. Rispetto alla cosa prodotta, il servo è il produttore, il signore è il consumatore, non

solo il signore è serva del servo e il servo è servo del signore, ma signore e servo sono entrambi

servi della cosa. Noi siamo servi di quello che consumiamo nel mondo attuale il potere appartiene a

coloro i quali ti spingono a consumare. È l'assunzione convenzionale dell'io che impedisce la

penetrabilità del mondo, la conoscibilità di ciò che è altro da sé. È necessario assumere un

atteggiamento di totale apertura alle domande che il mondo concretamente ci pone, guardare al

mondo con un approccio filosofico. Il termine filosofia è una parole composta da filìa = amore e

sophìa = sapere, indica quindi l'amore per il sapere.

Parte V

Una digressione sul tema della giustizia

Per rivendicare ciò che ci spetta occorre avere di fronte un altro che è necessari però

preliminarmente riconoscere come diverso. La diversità può essere predicata solo in relazione a

qualche cosa che sia anche comune. Il riconoscimento dell'alterità porta pertanto alla diversità il cui

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concetto impone il riconoscimento del comune. Ed è proprio qui che emerge il relativismo. Non è

possibile dire su quale fondamento si radichi la pretesa del suo di ciascuno e quindi il dovere di

giustizia, qualora non si abbia una concezione della natura personale dell'uomo. C'è un luogo dove

il problema della giustizia viene sperimentato e risolto, quello del giudizio. Il giudice che si trova

proprio al centro di tale processo perché è chiamato a dirimere una lite, che è la lacerazione della

relazione ed è chiamato a ricomporla. Il giudice è inevitabilmente chiamato a dare “a ciascuno il

suo” secondo la verità che emerge dalla controversia. Questo processo si presenta in un duplice

aspetto: la formula commutativo-contrattuale o distributivo-politica. Il formula commutativa

prevede che il suo di ciascuno può essere ritrovato solo nella concreta relazione tra le parti. La

giustizia commutativa calcola la posizione delle parti in termini di dare ed avere. In ogni caso la

giustizia commutativa non basta perché né necessario attivare il dinamismo della giustizia anche

nella sua forma distributiva o come diciamo noi politica: intelligenza del bene in comune e

intelligenza in comune del bene. Il giudice ha bisogno non solo del legislatore che attraverso la

giustizia distributiva tende al bene comune, ma anche dell'avvocato che attraverso la giustizia

commutativa tende all'interesse privato. Il giudice deve realizzare la complementarietà delle due

forme di giustizia. Conclusione: l'abito della giustizia è relativo.

Lo svelamento delle filosofie simulate: l'utopia e l'ideologia

La filosofia, quindi, sta tra la sapienza e l'ignoranza, è la consapevolezza di non sapere ed è tuttavia

un desiderio ardente di sapere che cresce tanto quanto più si ha la consapevolezza di non sapere. La

filosofia è un habitus, in una successiva accezione, si può effettivamente affermare che la filosofia è

veramente uno stato, un carattere, un temperamento. Ulpiano se è vero che ciò che caratterizza il

giurista è l'affectio filosofica, ma non verso qualsiasi filosofia, ma solo nei confronti della vera

filosofia, vien da pensare che vi possano essere delle simulazioni della filosofia. Gli esperimenti che

occorre fare sono quelli dell'utopia e dell'ideologia, le quali possono qualificarsi come simulazioni.

Con le formule utopia e ideologia si intende dare un fondamento al potere. L'utopia è una formula

politico-giuridica tipicamente rivoluzionaria. Utopia viene utilizzato nel senso di luogo che non c'è

ma che, se esistesse, sarebbe il più bello dei luoghi. L'utopia si presenta come la descrizione di un

ordine nuovo, del tutto contrapposto al presente, la critica investe tutto quello ce è presente. L'abito

non è autenticamente filosofico, perché rimane sottratta al domandare tutto la soggettività di chi

guarda, no si mette cioè in discussione il punto di vista dell'utopista, il quale tutto discute ma non

discute se stesso. L'ideologia, etimologicamente è un neologismo. Perché l'ideologo declina sempre

la particolarità del suo modo di guardare alle cose, cosicché l'ideologia si presenta sempre come una

ginestra particolare sul mondo, quindi la particolarità p costitutiva dell'ideologia, ma se l'utopia è

rivoluzionaria, l'ideologia è conservatrice. Utopia e ideologia sono pertanto simulazioni della vera

filosofia, perché non impongono un atteggiamento radicalmente problematico nei confronti

dell'esperienza. È dall'interno dell'opinione che l'abito filosofico mette in evidenza la domanda che è

implicita e che purifica tale domanda dai condizionamenti soggettivi, li percepisce eppoi se ne

libera. Il puro domandare dell'abito filosofico si costituisce come liberazione dalle particolari

certezze dell'opinione.

Il mito, il sapere scientifico e la nascita della filosofia

Il mito di cui si parla nel VII Libro della Repubblica

1. prigionia nella caverna: idea delle ombre o del riflesso, del vedere di riflesso è un cardine

non solo del pensiero occidentale, ma anche di quello specificatamente platonico, il cominciamento

della conoscenza è sempre qualcosa per immagine, la condizione dell'uomo è una condizione per la

quale sempre si conosce a partire da un'immagine oppure anche da un' opinione, la quale è qualcosa

di più di una semplice immagine fisica;

occorre che gli occhi si abituino alla luce, che si comincino a vedere nuovi

2. liberazione:

riflessi, è la luce che fa essere le cose; 23

3. l'uomo si è acclimato alla luce fuori della caverna: comprende il vantaggio di vedere le cose

piuttosto che le ombre. Il prigioniero che è uscito, se è filosofo come nel racconto, non può ritornare

nella caverna, anche se il ritorno nella caverna ha lo stesso problema dell'uscita da essa. Ma ciò non

può essere un problema per uno che ama il sapere per il sapere;

4. conclusione del mito.

Dato scienfifico

Libretto di Konrad Lorenz, Gli otto peccati capitali della nostra civiltà. È il tema dell'analogia tra

l'immunologia e lo studio di quello che potremmo definire il problema dell'ordinamento politico.

Lorenz assume la tesi della immunologia prevalente, la quale mette in evidenza un fenomeno di

estrema importanza: esiste un stretto legame fra la capacità di creare anticorpi ed il pericolo di

insorgenza di tumori maligni: forme cellulari tumorali asociali. Si può partire da un mito ma anche

da un dato scientifico per giungere alla filosofia.

La nascita del “senso del dovere” dall'interno stesso delle geometrie legali.

Il problema del “senso del dovere” i cui autori di riferimento sono Kelsen, Hägerström, può essere

visto come una similitudine. Le regole che presiedono alle relazioni intersoggettive sono

assimilabili alle regole di un gioco. Il “senso del dovere” non può essere affrontato in termini

ipotetico-deduttivi, ma deve essere affrontato riconoscendo che, in realtà, esso è connaturato

all'uomo. Nel Commentario all'Etica Nicomachea di Aristotele si legge che la virtù della giustizia è

connaturata al vivere dell'uomo l'uno con l'altro e si configura sempre come un “esser in debito”. Il

racconto della nascita dello Stato ne <La Repubblica> di Platone ci aiuta a comprendere come

ciascuno di noi si trovi nell'impossibilità di bastare a se stesso avendo bisogno di un'infinità di cose.

Nel corpo sociale, accanto a quel gruppo di soggetti che vengono chiamati demiourgoi: produttori,

ci sono quelli che vengono chiamati phylakes: custodi. Platone paragone i Phylaes al cane di razza e

ci aiuta anche a comprendere che cosa significa essere “altro” all'interno di una comunità. L'essere

virtuoso per la comunità significa anche essere effettivamente virtuoso per se stesso. Per Platone

una comunità che sia governata da filosofi prudenti, difesa da custodi coraggiosi e nutrita da

demiurghi temperanti è una comunità nella quale si vive in modo giusto. La giustizia non implica

soltanto la “relazione” e l'”alterità”, ma finisce essa stessa per emergere dalla relazione fra prudenza,

coraggio e temperanza.

La ricerca della giusta misura attraverso la dialettica

Dopo aver costruito un ordinamento giuridico sulla base del presupposto dell'unicità dell'individuo

allo stato di natura, i geometri del diritto sono costretti a riconoscere che, perché l'ordinamento

funzioni, è necessario postulare che il soggetto sia capace di quel “senso del dovere” che, a sua

volta, non può che essere correlato ad una “relazione”. Polis => debitum. Il debitum si manifesta

come un “dover essere”. Il concetto di senso del dovere può essere approfondito anche a partire

dalla temperanza che si estende senz'altro a tutti gli altri a tutta la città. Platone acclara che ala

temperanza può essere sintetizzata nell'essere padrone di sé. L'uomo risulta composto di due parti,

di cui l'una è detta migliore e l'altra è detta peggiore. L'io è un composto dell'homme allo stato di

natura e del citoyen parte della comunità. L'anima di ciascun uomo, composta da una parte che

appetisce e una parte che riflette. Il ragionamento riporta nell'anima ordine, concordia, sinfonia e

armonia. Vi è anche un terzo elemento che è il thymòs, cioè lo spirito. La “relazione” è garantita

dalla gerarchia che è determinata dal razionale come parte migliore nel senso che sta sopra e

dall'appetito che è la parte peggiore. L'ingiustizia altro non è se non una rivolta delle tre facoltà

mentre la giustizia è l'armonia delle tre parti e consiste nel ricondurre all'unità una molteplicità di

aspetti sia nello Stato sia nell'anima di ogni uomo. Platone introduce il concetto di giusta misura il

quale si ricollega ad una modalità di misurazione tra eccesso e difetto. L'eccesso e il difetto si

23

misurano in relazione a ciò che costituisce il mezzo fra gli estremi. Il giurista non deve cadere nella

tentazione di identificare la cosa con la rappresentazione della stessa => rapporto tra l'essere e il non

essere il procedimento più efficace è quello analogico, in quanto l'analogia consente di verificare

che tra due cose una non è veramente l'altra, ma è veramente analoga all'altra. Il tema può essere

affrontato seguendo l'esercizio dialettico di Platone che ne Il Sofista raccoglie le idee dei filosofi

che si sono posti il problema dell'essere distinguendoli in quattro gruppi:

• i pluralisti: sono coloro che sostengono che l'essere è molteplice, i principi dell'essere sono

una pluralità. Il pluralista è dunque costretto dal dialettico a riconoscere l'unità dell'essere;

• i monisti: ritengono che solo l'uno è. Per predicare l'essere nell'unità si è costretti ad usare

per una cosa due nomi, cioè l'essere e l'uno. Platone chiede se dire che l'essere è uno vuoto dire che

l'essere è tutto? La risposta positiva allora non si otterrà soltanto l'essere e l'uno ma l'essere, l'uno e

il tutto. L'essere non è uno anche la somma delle singole parti che lo compongono;

• i materialisti: quindi credono solo a ciò che si può letteralmente toccare, con le mani,

appoggiandosi a cose tutte di queste sorte sostengono che solo quanto offre resistenza e contatto è.

Tutto è solo materia corporea. Sono costretti però a riconoscere accanto al corpo però animazione e

movimento. Dynamis, consente alla materia di trasformarsi, di muoversi;

• idealisti: il vero essere è quello che non è soggetto a nessun mutamento, è immateriale,

immobile ed immutabile. I limiti sono collegati alla mancata comprensione del processo di

comunicazione dell'essere e del divenire da questo punto di vista, la conoscenza è assimilabile alla

potenza, perché, in realtà, il conoscere è un agire. La condizione delle conoscenza dell'uomo passa

attraverso la definizione dell'essere e la definizione del non essere, non è possibile affermare un

essere senza dover poi riconoscere anche il non essere.

Parte VI

Ricapitolazione per 12 punti e 9 avvertenze critico-metodologiche

1. L'età tecnologica e l'obiettivo operativo. Nel nostro tempo della tecnologia, l'obiettivo

operativo è dominante ovunque si vada.

2. Qual è l'obiettivo operativo nella prospettiva giuridica? Quello dell'ordinamento delle

relazioni intersoggettive, lo strumento è la rappresentazione del suo di ciascuno.

• I avvertenza critico-metedologica: il suum cuique tribuere costituisce da sempre il proprio

dell'ufficio di un giurista dal punto di vista professionale, da sempre la professione del giurista si è

dovuta misurare con la giustizia ma non si identifica con la giustizia. Da sempre l'ufficio del giurista

si è dovuto misurare con ciò che spetta a ciascuno veramente, secondo verità.

1. L'esperienza nella quale il giurista viene chiamato a lavorare è quella della lite, la domanda

viene rivolta anzitutto dai soggetti litiganti, ma altresì dall'intera comunità perché dalla lite tra due

membri si innesca una sorte di reazione a catena.

• II avvertenza c-m: il giurista, da sempre, deve attivare il meccanismo della giustizia nella

forma commutativa o contrattuale, ossia la giustizia tra le parti, ma altresì fare i conti con la misura

della relazione tra i litiganti e l'intera comunità.

1. Nell'era tecnologica qual'è la risposta che viene resa di fronte alla richiesta, all'esortazione

“risolvi questa lite!”? È quella offerta dalla geometria legale.

• III avvertenza c-m: il sapere scientifico lascia tra parentesi il problema dell'essere ma sul

quale sospende il giudizio. È il movente del sapere che è un movente operativo, il sapere

geometrico è strutturalmente costruito in funzione di un'operazione. Per tutte le versioni della

geometria legale il protocollo è simile, cioè lo stato di natura. Analogamente simile è la successiva

strutturazione della geometria legale attraverso il contratto sociale pur nelle diverse varianti è

rinvenibile un forte elemento comune, è essenziale la rinuncia allo stato di natura e

dall'annullamento dello stato di natura emerge tuttavia l'idea o il principio della sovranità. Per

Marsilio da Padova una volta costituitasi la città, i diversi singoli che colo loro voto hanno posto in

essere la città, lo stato, divengono parte di essa solo per la volontà dello stato. 23


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher thechosen1 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Uninettuno - Uninettuno o del prof Castellano Danilo.

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